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        主持人語:法律,民間與官方的二元敘事

        2016-01-25 00:19:36謝暉
        關(guān)鍵詞:秩序民間規(guī)則

        一直以來,法律的敘事被國家所無可爭辯地領(lǐng)有。無論在西方世界影響甚大的分析實(shí)證法學(xué)的所謂“主權(quán)者命令說”,還是在傳統(tǒng)社會主義國家具有至高無上地位的維辛斯基的“國家意志”或“統(tǒng)治階級意志論”,都把法律作為國家專有的外部裝飾和統(tǒng)治工具,從而法律不過是作為外在于人們生活日用的來自國家的必要強(qiáng)制。至于民間,則對于法律只能仆從和接受,而不能在任何意義上創(chuàng)生、支配、甚至解釋之,更不能自作主張,建立所謂脫離官方法的民間“法律秩序”。對法律的這種理解和界定,自然形成在法律敘事上的官方無限霸權(quán)和獨(dú)斷解釋。民間有關(guān)法律的需要也罷,有關(guān)自發(fā)交往中的秩序構(gòu)造方式也罷,都沒有、也不可能被官方認(rèn)真地納八考察視野。盡管人們的日常生活、交往行為以及秩序構(gòu)造,未必一定亦步亦趨于官方法的約定,甚至在更多時候,民間秩序的構(gòu)造,主要是民問自發(fā)規(guī)范作用的結(jié)果,可在理念上,這些實(shí)踐似乎無關(guān)緊要,人們寧可對之睜一只眼閉一只眼。這樣,法律就只能被定位于官方的安排,至于官方安排的規(guī)范是否符合民間需要,是否符合日常生活,是否對社會秩序的構(gòu)造必然起到促進(jìn)作用,而不是因?yàn)榇朔N規(guī)則,反而破壞了既有的民間秩序,攪亂了人們的日常生活,論者們卻在所不問。

        但是,人類秩序構(gòu)建的實(shí)踐卻并非總是按照官方法律的秩序路線圖而亦步亦趨、循規(guī)蹈矩。反之,我們常見的人間交往秩序,即便與當(dāng)下法律完全合轍或者并不反對,但其直接規(guī)范來源并不總是依照官方法,更多時候所依賴的乃是一個地方、一個族群、一個組織一直以來所奉行的民間規(guī)則。因此,把民間規(guī)則及其秩序功能納八社會治理——社會自治、公共互治和國家(政府)他治的范圍,是現(xiàn)代治理體系必須關(guān)注的話題。官方法的使命,不是刻意去改造民間規(guī)則,而讓其屈服于官方法的頤指氣使,毋寧說官方法必須回應(yīng)民間規(guī)則的內(nèi)在要求,并在此基礎(chǔ)上提升對民間規(guī)則的表達(dá)方式,即以更為正式的、或符合法言法語的方式,升華民間規(guī)則的表現(xiàn)方式,磨搓民間規(guī)則的區(qū)域差異,推廣民間規(guī)則的應(yīng)用范圍……這才預(yù)示著官方法生成的合乎邏輯的進(jìn)路,也預(yù)示著官方法的合法性——盡管即使如此,仍會不可避免地存在或新生完全異于官方法要求的規(guī)范及社會秩序。

        這事實(shí)上引出了有關(guān)法律的兩種不同的視角或敘事方式,即法律的民問敘事和法律的官方敘事。法律的官方敘事前已述及,這里繼續(xù)就法律的民問敘事略加管陳。所謂法律的民問敘事,乃是指以民間立場來理解和認(rèn)識法律,處理人們交往行為和規(guī)范秩序的思維視角。這一思維所垂注的問題大致可作如下二分:其一,以人們在日常生活中締造交往秩序的規(guī)則作為理解和認(rèn)識法律的重要入口,從而尋找法律合法性與正當(dāng)性的社會基礎(chǔ);其二,以人們?nèi)粘俜椒ǖ膽B(tài)度和選擇為參照,發(fā)現(xiàn)民間視角的官方法究竟是什么。這兩個方面,如果借用埃利希的“活法”概念,不妨將其共同稱為民間“活的”法律思維或敘事。民間的法律敘事這一命題的提出,自然不是要否定官方法律敘事的價值,更不是否定在法治進(jìn)程中官方法和法言法語對社會應(yīng)有的,有時甚至是決定的作用,而是強(qiáng)調(diào)經(jīng)由對民間法律敘事的認(rèn)真對待,修正或改進(jìn)官方法可能存在的形式機(jī)械、內(nèi)容呆板、對社會生活的涵攝能力有限以及其不可避免地借用官方的權(quán)勢對社會帶來的壓制效果等。在這個意義上,強(qiáng)調(diào)法律的民間敘事,既有助于社會主體自治地參與、組織和維護(hù)臺法秩序,以資官方法的實(shí)踐因應(yīng);也有助于通過民間規(guī)則和民問需要而補(bǔ)充或矯正官方法可能存在的種種不足,實(shí)現(xiàn)民問與官方的法律溝通、秩序溝通和意義溝通。

        本期刊出的3篇論文分別是謝暉的《法律的民問敘事(上)》、許娟的《傈僳族社會變遷中的非正式懲罰——以臘村為例》和麻勇恒、范生姣兩位作者的《神判與“村治”——基于貴州村共有資源開發(fā)利用權(quán)喪失的案例分析》。廣義說來,這3篇論文都以法律的民間敘事作為探討的基本方向。其中前者專門以《法律的民間敘事》為題,可以認(rèn)為是作者對近些年民問法研究的范式進(jìn)行總結(jié)的一種嘗試和努力。本期刊出是該文的第一部分,第二部分只能候明年擇機(jī)刊出。十多年來,作者雖然分別在《山東大學(xué)學(xué)報》、《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》和《原生態(tài)民族文化學(xué)刊》主持了多個民間法、民族習(xí)慣法和法文化研究的欄目,但盡量堅持不刊發(fā)自己的文章,以便騰出版面,刊發(fā)更多同仁、特別是相關(guān)領(lǐng)域的青年學(xué)者的文章。此次應(yīng)吳平教授邀約和催促,算是第二回破例,也可作為作者對其多年來關(guān)注的民間法這一領(lǐng)域相關(guān)問題的初步總結(jié)。另2篇論文更在實(shí)證視角詮釋了法律的民問敘事,開闊了讀者對法律的民問敘事之觀察視野。

        [責(zé)任編輯:吳平]

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