自正法

〔摘要〕 受案范圍作為行政訴訟的重要組成部分，力求衡平司法理論和司法實踐之間的矛盾，不斷接近理想模式。修改后的《行政訴訟法》受案范圍依舊采取“概括+列舉”方式，其原因在于：受案范圍的修改受認(rèn)識局限的制約，基于國情實際和行政訴訟發(fā)展的需求。修改后的《行政訴訟法》對“民告官”受案范圍的突破體現(xiàn)在： 增加了受案范圍列舉事項，受案范圍擴(kuò)展到部分抽象行政行為。探尋將內(nèi)部行政行為納入訴訟程序，以發(fā)布司法解釋和指導(dǎo)性案例方式對受案范圍的界定加以有效補(bǔ)正，可以實現(xiàn)“民告官”受案范圍多層級細(xì)化的功效，能將“民告官”真正付諸于司法實踐。

〔關(guān)鍵詞〕 《行政訴訟法》，民告官，受案范圍，司法解釋，指導(dǎo)性案例

〔中圖分類號〕D035 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）01-0119-04

一、行政訴訟受案范圍之修改背景

《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）作為黨的十八屆三中全會后修改的首部基本法，體現(xiàn)了推進(jìn)依法治國的基本要求。這次《行政訴訟法》修改，受案范圍的調(diào)整倍受關(guān)注。行政訴訟受案范圍是對公民權(quán)利范圍的一種界定，是公民合法權(quán)益受司法保護(hù)和行政權(quán)得到司法豁免的臨界點(diǎn)。〔1 〕 筆者認(rèn)為，此次《行政訴訟法》對受案范圍的調(diào)整體現(xiàn)出司法權(quán)與行政權(quán)、急求變革與力求保穩(wěn)之間的博弈，因此，不僅是立法的完善問題，而且對準(zhǔn)確把握科學(xué)立法的精髓有直接幫助。

“相對合理主義” 〔2 〕 10認(rèn)為， “目前中國法治的主要問題不在于法律制度本身而在于支撐制度的條件未具備，而制度取決于條件，條件的具備不可能一蹴而就?！?〔3 〕 834-837中國法治必需的制度背景、文化觀念、資源條件等，都需要一個長期的過程才可能具備，是一個漸進(jìn)的過程。因此，立法要注重縮短現(xiàn)實與理想的差距、衡平司法理論和司法實踐之間的矛盾。顯然，這一主張與長期以來許多人把中國法治建設(shè)進(jìn)程中出現(xiàn)的種種問題歸因于機(jī)制不健全，對比西方國家的司法體制，突顯我國司法制度的落后，必須快速推進(jìn)司法體制改革的主張有較大差距。修法不是目的所在，立法得以切實推行才是應(yīng)有之義?！? 〕大力度推進(jìn)立法，從形式上看，立法越來越完善，走在了世界前列，實現(xiàn)了與世界接軌，但由于條件不成熟，具體實施起來困難重重。行政訴訟受案范圍的修改同樣不能脫離社會大背景“畢其功于一役”，漸進(jìn)修改才會更好地為社會所接受，才能穩(wěn)步影響和改變大眾的理念。

二、行政訴訟受案范圍采取“概括+列舉”方式的原因分析

立法之精髓在于把握分寸，既不能過于遷就現(xiàn)實，又不能過分超前，而要在理想與現(xiàn)實之間尋求一種平衡。將這種理念應(yīng)用到行政訴訟受案范圍的修改上，其理想格局是總體適宜而又有所超前。我們知道，無論修法前后，行政訴訟受案范圍都采取“概括+列舉”方式。這一方式具體到舊《行政訴訟法》體現(xiàn)在：首先，由第2條作了正面概括；其次，由第11條作了明確列舉規(guī)定；再次，由第12條及相關(guān)司法解釋作了反面排除。〔5 〕235在規(guī)定受案范圍的具體內(nèi)容方面，舊《行政訴訟法》明確規(guī)定了可以受理的案件和不能受理的案件，這種相對保守的方式盡管起到明確界定受案范圍的作用，但也留下權(quán)利救濟(jì)的空白。由于實踐中行政行為的多樣性和復(fù)雜性，具體行政行為不可能靠簡單列舉窮盡，由此導(dǎo)致對受案范圍的明確方式一直爭議很大。章劍生教授就指提出，列舉的局限在于掛一漏萬，最好用概括的形式替代。既然如此，此次修法為何依舊采取“概括+列舉”的方式呢？

其一，行政訴訟受案范圍的修改受認(rèn)識局限的制約。當(dāng)年制定《行政訴訟法》時，我國行政訴訟尚處于起步階段，全社會對行政訴訟的認(rèn)識程度很低，在這種背景下，采用列舉方式明確界定受案范圍，雖然會使一些案件因此面臨是否納入受案范圍的爭議，但詳細(xì)列舉可以提供明確的指導(dǎo)作用?！缎姓V訟法》實施到現(xiàn)在，雖然人們對于行政訴訟的認(rèn)識加深，司法機(jī)關(guān)審查行政行為的能力增強(qiáng)，但總體來看，經(jīng)過短短20年時間，認(rèn)識仍然不夠深入，因此，仍然有必要發(fā)揮列舉的指導(dǎo)作用。

其二，行政訴訟受案范圍的修改要基于國情實際和行政訴訟發(fā)展的需求。按照我國的人民代表大會制度，行政權(quán)和司法權(quán)服從于立法權(quán)，立法機(jī)關(guān)是集中體現(xiàn)民主的代議機(jī)關(guān)，法院和行政機(jī)關(guān)分別執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的法律。而且，當(dāng)前我國法院離保持獨(dú)立尚有距離，盡管行政機(jī)關(guān)要受立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督和法院的行政訴訟監(jiān)督，行政權(quán)相比于司法權(quán)還很強(qiáng)大?；谶@種情況，對行政訴訟受案范圍采取抽象概括的方式，表面上看起來是賦予了法院更大的權(quán)力，實際上會造成運(yùn)行上的各種障礙，因此，繼續(xù)采“概括+列舉”方式是比較現(xiàn)實的選擇。

三、行政訴訟受案范圍之突破

受案標(biāo)準(zhǔn)確定的不適當(dāng)限制了行政訴訟的范圍，是對公民權(quán)利救濟(jì)的限制，舊《行政訴訟法》對受案范圍的嚴(yán)格限定使許多案件是否可納入行政訴訟成為爭議。如轟動一時的“劉燕文訴北京大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證行政訴訟”一案，社會各界對于學(xué)校發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證可訴性爭議頗大。雖然受一個國家體制、法律文化傳統(tǒng)以及法治發(fā)展水平的制約，各國的行政案件的范圍并不完全一致，但從發(fā)展趨勢上看，都呈現(xiàn)出逐漸擴(kuò)大的趨勢。新《行政訴訟法》受案范圍的修改體現(xiàn)出變革與保穩(wěn)之間的博弈關(guān)系：一方面增加了受案范圍，另一方面這種小幅度的修改是對我國法治建設(shè)仍處于初期的考量。

（一） 增加了受案范圍列舉事項。舊《行政訴訟法》正面列舉的可訴具體行政行為僅7種，新《行政訴訟法》將列舉的7種可訴具體行政行為擴(kuò)大為9種，在受案范圍上增加了可提起訴訟的情形：對征收、征用及其補(bǔ)償決定不服的，行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭等；將對行政機(jī)關(guān)做出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其經(jīng)營自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的；對征收、征用及其補(bǔ)償決定不服的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金或者支付最低生活保障待遇、社會保險待遇的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的，納入受案范圍。

此種增加列舉的方式有人稱之為形式上的增加，沒有切實進(jìn)步，但是不得不承認(rèn)受案范圍確實是增加了，相比以往，更多的行政行為納入了可訴范圍。同時，按照黨的十八屆三中全會有關(guān)精神，以簡政放權(quán)為重點(diǎn)的行政審批制度改革繼續(xù)深入推進(jìn)，有些社會組織已承接了一部分原由政府部門辦理的事項，下一步還可能承擔(dān)更多的公共管理和公共服務(wù)職能，其行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，也在逐漸納入行政訴訟救濟(jì)渠道?？梢哉f，從發(fā)展的眼光看，行政訴訟受案范圍在曲折中擴(kuò)大，是堅持修法原則并適應(yīng)我國當(dāng)前法治發(fā)展情況下的變通，體現(xiàn)了相對合理主義的立法精神。

（二）受案范圍擴(kuò)展到部分抽象行政行為。如果說受案范圍保留列舉式是囿于傳統(tǒng)理念的慎重考量，在具體行政行的基礎(chǔ)上加入了一些抽象行政行為的可訴性就是較為明顯的進(jìn)步。

在我國，抽象行政行為作為一個學(xué)理概念，是指行政機(jī)關(guān)針對非特定主體制定的，對后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用力的規(guī)范性文件的行為。〔6 〕35抽象行政行為針對的對象是非特定的，其效力作用于所有適用對象，而且在一定范圍內(nèi)可以反復(fù)適用。與抽象行政行為相對應(yīng)的具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員針對特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠?qū)ζ錂?quán)利和義務(wù)直接產(chǎn)生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次。例如行政機(jī)關(guān)根據(jù)申請發(fā)放許可證的行為，對特定人采取行政強(qiáng)制措施或者作出行政處罰決定的行為。舊《行政訴訴法》明確規(guī)定抽象行政行為不屬于行政訴訟的受案范圍，排除抽象行政行為的可訴性，但隨著抽象行政行為的數(shù)量逐漸增多，違法實施抽象行政行為的問題日趨嚴(yán)重，學(xué)術(shù)界對部分抽象行政行為納入受案范圍的呼聲高漲。在這種情況下，這次修法對抽象行政行為的可訴性開了一個小口，為《行政訴訟法》的進(jìn)一步修改埋下伏筆。即盡管按照《行政訴訴法》的規(guī)定，相對人對抽象行政行為不服不能提起行政訴訟，但賦予法院對部分抽象行政行為審查權(quán)。相對人不能提起行政訴訟與法院不能審查是兩個不同的概念?！缎姓V訟法》第53條有關(guān)“參照規(guī)章”的規(guī)定，實際上賦予了法院對規(guī)章以及規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。當(dāng)然這種審查權(quán)在審查方式、審查范圍、審查內(nèi)容、審查效果方面有一定的特殊性。事實上，很多時候法院不對抽象行政行為進(jìn)行審查，就不可能對具體行政行為進(jìn)行完整的合法性審查。

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和糾紛類型不斷增加，抽象行政行為被排除在受案范圍之外的弊端日益凸顯。理論上看，抽象行政行為是針對不特定人和事物而制定的具有普遍約束力的行為規(guī)則，不會對行政相對人產(chǎn)生直接的作用和影響。但實際上許多抽象行政行為與具體行政行為之間除了針對事項、人群的多寡和產(chǎn)生時間存在先后之分以外，實質(zhì)上并沒有多少不同之處，而且違法的抽象行政行為一經(jīng)做出，往往會給行政相對人帶來更大的侵害。同時，由于抽象行政行為的不可訴性，許多行政機(jī)關(guān)將本屬于具體行政行為的事項以抽象行政行為的方式做出，借此逃避司法審查、擴(kuò)大行政權(quán)力。從司法實踐來看，法院無審查抽象行政行為職權(quán)，便無從審查行政案件。因為，行政機(jī)關(guān)所做出的具體行政行為有很大一部分源于抽象行政行為的規(guī)定，如果不審查抽象行政行為的合法性，則對于具體行政行為的合法性審查也無從判斷。

為從根本上減少違法行政行為，由法院在審查行政行為時應(yīng)公民、法人或者其他組織的申請對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，有利于糾正相關(guān)規(guī)范性文件的違法問題。為此，新法增加規(guī)定：一方面，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查，但規(guī)范性文件不含規(guī)章。另一方面，人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)上述規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并應(yīng)當(dāng)向制定機(jī)關(guān)提出處理的司法建議。

新法對規(guī)范性文件的審查，既擴(kuò)張又限定 〔7 〕，把規(guī)章以下的規(guī)定性文件納入其中，且定義為附帶性審查，是行政訴訟基本原則和與我國法治發(fā)展現(xiàn)狀相結(jié)合的產(chǎn)物，雖比較保守，其進(jìn)步意義值得肯定。行政訴訟的受案范圍涉及面多，直接反映了行政訴訟法對民權(quán)的保障和對公權(quán)的審查范圍，也明確了人民法院與其他國家機(jī)關(guān)之間處理行政爭議上的權(quán)限分工。我國行政訴訟受案范圍在曲折中從無到有并逐步擴(kuò)大，這是我國行政法治不斷進(jìn)步的體現(xiàn)，盲目祈求跨越式地一概囊括將不適應(yīng)當(dāng)前我國法治發(fā)展現(xiàn)狀，也必將在實際推廣中受到阻礙。

四、行政訴訟受案范圍多層級之細(xì)化路徑

此次《行政訴訟法》對受案范圍的修改依然沿襲了“概括+列舉”模式，在此基礎(chǔ)上把某些行政行為以及規(guī)范性文件納入其中，盡管保守，不能否定其相對之前的進(jìn)步之處。而且，受案范圍的修改不可能解決行政訴訟制度全部問題，制定法的局限性也不可能總是通過修法——無論是“大修”還是“小改”來克服，〔7 〕因此，多層級細(xì)化早已成為對行政訴訟受案范圍進(jìn)行補(bǔ)正的有效路徑。

（一）明確內(nèi)部行政行為的可訴性。在行政訴訟的受案范圍上，我們已經(jīng)認(rèn)識到采取“概括+列舉”的方式是較符合我國國情的最好選擇，然而列舉終歸有“掛一漏萬”的局限，一些特殊的行政行為的可訴性必將在實踐中面臨爭議。這些特殊的行為可能包括行政機(jī)關(guān)對公務(wù)員作出的內(nèi)部行政行為、公安機(jī)關(guān)的“刑事偵查行為”、部分規(guī)章行為；準(zhǔn)行政行為、預(yù)備性或階段性行政行為等。

社會生活和法律關(guān)系的日益復(fù)雜決定了，行政訴訟的受案范圍始終處于不斷發(fā)展和不確定的狀態(tài)，短期修法只能補(bǔ)正而不能全面完善。行政訴訟受案范圍應(yīng)當(dāng)在內(nèi)部行政行為上有突破，公務(wù)員身份最關(guān)鍵的是將其作為公民來看待，其權(quán)益受到行政行為的侵害也應(yīng)提供其行政訴訟的救濟(jì)。首先，要拋棄形式標(biāo)準(zhǔn)實行實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，凡涉及國家機(jī)關(guān)工作人員公民權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容的行為，均應(yīng)被納入行政訴訟受案范圍，進(jìn)行司法審查；其次，凡涉及國家機(jī)關(guān)工作人員身份資格等重要權(quán)利的行政行為，均應(yīng)被納入行政訴訟受案范圍，如開除、除名、辭退等行政決定。因為這類行政決定不僅是人事決定，也是涉及“飯碗”的重要權(quán)利決定，應(yīng)當(dāng)為相關(guān)當(dāng)事人提供訴訟救濟(jì)途徑?！? 〕再次，擴(kuò)大對“行政行為”的解釋，豐富其內(nèi)涵和外延?！靶姓袨椤辈粌H包括行政主體做出的“最后性”行為，而且包括行政主體做出的“準(zhǔn)備性”行為或“中間性”行為?！? 〕而在判斷是否應(yīng)納入訴訟的標(biāo)準(zhǔn)上，突破行政審查內(nèi)容上的限制，將行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為合理納入司法監(jiān)督范圍，既是依法治國的需要，也符合國際潮流?！?0 〕

（二）以司法解釋和指導(dǎo)性案例方式對受案范圍予以補(bǔ)正。在尋求除了修法以外的對法律修飾以適應(yīng)現(xiàn)實需要的途徑中，較為有效的大致有司法解釋、指導(dǎo)性案例以及其他形式立法等?！?1 〕一方面，發(fā)布司法解釋是較為常用的一種補(bǔ)充方式。在目前立法的修改尚不能全面解決問題的情況下，可以通過最高人民法院的司法解釋來指導(dǎo)各級法院逐步放寬對具體行政行為的“最后性”特征的要求，逐步把行政主體做出的某些“中間性”的行為納入行政訴訟受案范圍。這種方式能夠?qū)ο鄬蟮姆蛇M(jìn)行“修改”以回應(yīng)司法實務(wù)的各種問題，是應(yīng)對制定法局限性的較為妥當(dāng)?shù)闹贫劝才?。如在舊《行政訴訟法》第2條規(guī)定表明，相對人只有對具體行政行為不服，才可提起行政訴訟。而最高人民法院《若干問題解釋》中則用“行政行為”代替了“具體行政行為”，這種解釋有其確定的實踐意義，是對行政訴訟法在受案范圍的有效拓展：當(dāng)有些不屬于具體行政行為也需要納入審查范圍時，即可對部分應(yīng)訴抽象行政行為納入訴訟，而不用爭論其到底是否為抽象行政行為或具體行政行為，給了實際審查案件以較大的機(jī)動性。司法實踐中，公檢法在辦案時也確實多以各對應(yīng)部門解釋為指導(dǎo)，不僅僅以法條規(guī)定為限。當(dāng)然需要指出的是，在我國目前政治體制之下，即最高人民法院的司法解釋在執(zhí)行中也會遭遇阻力。除此之外，以行政行為作為受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)外，司法解釋還應(yīng)增加行政法律關(guān)系糾紛這條標(biāo)準(zhǔn)，以彌補(bǔ)僅僅采用行為標(biāo)準(zhǔn)所帶來的缺失。

另一方面，指導(dǎo)性案例對受案范圍也可以進(jìn)行有效補(bǔ)正。指導(dǎo)性案例是具有中國特色的法律術(shù)語，它與西方的“判例”有本質(zhì)上的區(qū)別。其稱謂源于最高人民法院《人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）》，即“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用?！敝笇?dǎo)性案例對減少“同案不同判”的現(xiàn)象具有實際意義，其對立案受理、審判、學(xué)術(shù)研究及教學(xué)具有非常高的指導(dǎo)作用，適合公檢法系統(tǒng)、律師、法律顧問等專業(yè)法律人士使用，對于法律院校師生以及其他法律愛好者也具有很高的參考價值。對于某些有爭議的且與法條不相適應(yīng)的案件，指導(dǎo)性案例對于受案范圍的重構(gòu)發(fā)揮了較大作用，是行政訴訟受案范圍的有效補(bǔ)正形式。

總之，雖然拓寬行政訴訟受案范圍是趨勢，但確定行政訴訟受案范圍不僅是一個法律問題，更是一個政策問題。在“相對合理主義”理念下不斷促使修法接近理想模式，并在司法落實中把握好實踐操作分寸，〔12 〕是行政訴訟法受案范圍修改的應(yīng)有之義。此次對《行政訴訟法》受案范圍的修改是我國行政法治的階段性進(jìn)步，必將在我國法治進(jìn)程中留下重要一筆。

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責(zé)任編輯 楊在平