葉綿綿

[摘要]伴隨著我國恐怖活動犯罪日益增多，在我國2012年《刑事訴訟法》修訂中特別針對此種犯罪設(shè)立違法所得沒收程序，對犯罪財產(chǎn)進(jìn)行未定罪沒收。這一舉措對于打擊恐怖活動和保障國家、人民合法財產(chǎn)具有重大實踐意義。但在實踐中因恐怖活動犯罪偵查方式特殊，取證困難，因此還需要擴(kuò)大違法所得沒收程序適用范圍，細(xì)化沒收對象，擴(kuò)大公安權(quán)利，完善證據(jù)制度。

[關(guān)鍵詞]違法所得沒收程序；恐怖活動犯罪；沒收對象；適用范圍

[中圖分類號]D920.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）20-0088-03

一、恐怖活動案件中違法所得沒收程序的必要性

我國2012年刑事訴訟法在特別程序一章中新增違法所得沒收程序。該程序制定初衷是為了解決腐敗犯罪中貪官外逃，犯罪財產(chǎn)無法追回的難題。該程序的適用范圍是貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪。其中恐怖活動犯罪是指《刑法》第120條規(guī)定的“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”和第120條之一規(guī)定的“資助恐怖活動罪”。將該程序適用于恐怖活動犯罪有以下兩方面意義。

（一）滿足打擊恐怖活動犯罪的實踐需要

恐怖活動犯罪立法往往遵循于實踐需求。例如美國在9.11事件后很快出臺了對公民權(quán)利帶來巨大侵害的《愛國者法》，雖遭受憲法質(zhì)疑卻仍獲得高票通過，借此給國際反恐立法樹立了標(biāo)桿。隨著高科技犯罪，跨國犯罪的發(fā)展，恐怖活動犯罪的危害力和影響力也在持續(xù)增加。以恐怖組織犯罪為例，一方面，其努力促使矛盾國際化，建立極端恐怖組織；另一方面廣泛利用互聯(lián)網(wǎng)，通過開展網(wǎng)上交易和地下錢莊等形式調(diào)配恐怖活動經(jīng)費(fèi)，給公安機(jī)關(guān)破案帶來巨大壓力。

正如腐敗犯罪中犯罪分子大量逃匿，自殺以躲避法律追訴而導(dǎo)致犯罪所得無法追回一樣，恐怖活動犯罪中也存在大量犯罪分子在進(jìn)行暴力恐怖犯罪后當(dāng)場自爆自殺，恐怖組織頭目潛逃境外的現(xiàn)象。恐怖活動犯罪中的犯罪工具，以及通過販毒，走私，詐騙等獲得犯罪活動資金無法收繳，一方面給國家財產(chǎn)帶來巨大損失，構(gòu)成公共安全的巨大隱患；另一方面使犯罪分子因得以鉆法律漏洞逃避處罰而更加氣焰囂張，與境外反華勢力沆瀣一氣。而違法所得沒收程序正是解決了犯罪分子不在案的情況下，如何處理涉案財物的獨立沒收程序，對于及時切斷恐怖活動犯罪資金鏈，打擊恐怖活動犯罪十分有效。

（二）展開國際合作的需要

恐怖活動犯罪由于牽涉政治問題、宗教問題且影響面大，一般通過國際認(rèn)可的渠道才可以順利處理解決。如在“東突”問題上，一直以來美國等西方國家并不視其為恐怖組織。直到2002年聯(lián)合國安理會才正式將“東突伊斯蘭運(yùn)動”列入恐怖組織和個人名單，宣布凍結(jié)其資金并展開監(jiān)管。這才為我國打擊“東突”暴力恐怖犯罪爭取到國際社會的支持與配合?？梢姡啾绕胀愋头缸?，打擊恐怖活動犯罪必須通過國際社會的認(rèn)可，以及聯(lián)合國安理會的支持。

我國在2003年9月23日加入了《打擊跨國有組織犯罪公約》。該公約第十三條規(guī)定了沒收的國際合作，要求締約國在收到對上述犯罪擁有管轄權(quán)的另一締約國關(guān)于沒收本國領(lǐng)土內(nèi)的犯罪所得的請求后，應(yīng)當(dāng)采取措施，辨認(rèn)，追查，凍結(jié)，扣押相關(guān)財產(chǎn)。緊接著，為了促進(jìn)沒收合作，我國在2005年加入《聯(lián)合國反腐敗公約》。該公約要求締約國在犯罪人死亡、逃匿或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關(guān)情形下，制定相關(guān)法律制度，可以不經(jīng)過刑事定罪而沒收違法所得。而直到2012年我國新刑事訴訟法才構(gòu)建了違法所得沒收程序，但實踐中大量腐敗犯罪案件展開了違法所得沒收而在恐怖活動犯罪中卻寥寥無幾。在收益分享方面，也只與加拿大簽署了相關(guān)協(xié)議，遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足實踐中國際合作的需要。這使得打擊跨國恐怖犯罪，境外追贓成為一紙空談。

二、未能在恐怖活動案件實踐中充分適用違法所得沒收程序原因分析

我國違法所得沒收程序自開始實施到現(xiàn)在，實踐案例基本分布在腐敗犯罪領(lǐng)域。例如，2013年4月18日，廣東省中山市首例對涉嫌貪污犯罪死亡的被告人鄭文斯提出違法所得沒收程序申請；2014年8月29日，江西省上饒市中級人民法院對逃匿犯罪嫌疑人李華波沒收涉貪違法所得案一審公開開庭等。違法所得沒收程序在恐怖活動案件領(lǐng)域的適用缺失，有以下兩方面原因。

（一）恐怖活動犯罪偵破方式特殊

貪污賄賂犯罪的侵害更多體現(xiàn)在侵犯國家和人民財產(chǎn)所有權(quán)上。在實踐中，貪官自殺，外逃使得違法所得財產(chǎn)無法追回，一方面使得民眾對于國家司法制度產(chǎn)生質(zhì)疑，另一方面利害關(guān)系人財產(chǎn)無法追回，不足以平民憤。正如陳光中教授所說，違法所得沒收程序是為了貪污賄賂犯罪而生。相比對犯罪分子進(jìn)行直接懲治，對其財產(chǎn)進(jìn)行沒收被認(rèn)為更具有威懾力。及時解決了司法機(jī)關(guān)棘手的涉案財產(chǎn)問題，符合大眾的價值取向，大大減少了腐敗分子試圖鉆法律漏洞的可能性。且在新加坡，加拿大等國對貪污賄賂犯罪的財產(chǎn)沒收已有許多實踐經(jīng)驗可供學(xué)習(xí)，對于司法機(jī)關(guān)適用該程序提供了許多理論支持。

而恐怖活動犯罪除了侵犯財產(chǎn)以外，更多表現(xiàn)為侵犯人身安全和公共安全。因此司法機(jī)關(guān)和民眾更注重追捕犯罪分子，即重人而輕物，這種指導(dǎo)思想使得執(zhí)法機(jī)關(guān)幾乎忽略了違法所得沒收程序。由于恐怖活動犯罪的組織性和跨區(qū)域性，公安機(jī)關(guān)對于恐怖活動犯罪的打擊采取持續(xù)追蹤的方式，一旦犯罪分子逃逸或死亡，大部分警力將被安排在預(yù)防和偵測該恐怖組織下一步可能進(jìn)行的犯罪的偵查活動上，也導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)無暇顧及涉案財物的追繳。這與我國恐怖活動犯罪新型化發(fā)展以及警力資源有限有很大關(guān)聯(lián)。如何降低公安機(jī)關(guān)在偵查恐怖活動犯罪中的難度，以及提高其積極性值得關(guān)注。

（二）恐怖活動犯罪取證難度大

違法所得沒收程序適用的情況為犯罪分子逃逸，通緝一年無法到案或死亡。貪污賄賂犯罪中的犯罪分子在死亡后，警方可以通過詢問其近親屬，利害關(guān)系人來獲得相關(guān)的證據(jù)材料，同時也可以通過其工作單位獲得有關(guān)的證據(jù)材料；在犯罪分子逃匿境外的情況下，可以通過互助協(xié)議搜集證據(jù)，例如與加拿大簽訂的收益分享協(xié)議。并且貪污賄賂犯罪一般案件情況較簡單，不牽涉其他犯罪，證據(jù)線索清晰，司法資源可以得到有效利用。endprint

而恐怖活動犯罪涉及的資金往往牽涉販毒，洗錢等犯罪，相比貪污賄賂犯罪復(fù)雜許多。就死亡而言，犯罪分子一般經(jīng)過恐怖組織嚴(yán)密訓(xùn)練，其常以自殺自爆的方式進(jìn)行作案，導(dǎo)致犯罪現(xiàn)場證據(jù)難以收集；就逃逸而言，犯罪分子常因牽涉政治問題難以引渡及取證，如曾組織烏魯木齊暴力犯罪事件的領(lǐng)導(dǎo)人至今仍隱匿在境外，在反華勢力的保護(hù)下仍繼續(xù)開展恐怖活動。而如果單純就販毒，洗錢犯罪進(jìn)行立案偵查，這與違法所得沒收程序規(guī)定的適用范圍有所沖突，將適用更嚴(yán)格的程序規(guī)定和證據(jù)規(guī)則，且無法使涉案財產(chǎn)得到及時的沒收。另外，由于我國證人出庭率低下，以及恐怖組織勢力強(qiáng)大，證人提供證言的積極性更加大打折扣，這也給偵查帶來了許多不便。因此，在客觀上對恐怖犯罪適用違法所得沒收程序有較大難度。

三、完善恐怖活動案件中的違法所得沒收程序

（一）擴(kuò)大案件適用范圍

我國刑事訴訟法規(guī)定，違法所得沒收程序的適用范圍為貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪。而最高法司法解釋卻將適用案件劃分為死亡型和逃匿型，即針對犯罪分子逃匿的情況，僅適用于兩類犯罪；而犯罪分子死亡時可以適用其他重大犯罪案件?？梢娮罡叻ㄔ噲D擴(kuò)大該程序的適用范圍。雖然學(xué)界對此有很大爭議，但大部分學(xué)者仍支持?jǐn)U大其適用范圍。這一方面符合我國當(dāng)前司法實踐，另一方面也符合國際主流立法，有利于促進(jìn)沒收合作。因此針對恐怖活動犯罪，我認(rèn)為可以將違法所得沒收程序推廣到和恐怖活動犯罪緊密相連的下游犯罪，如洗錢和毒品犯罪。首先，洗錢犯罪和毒品犯罪在擴(kuò)充恐怖活動資金方面有相當(dāng)大作用，一個規(guī)模化的恐怖組織一般具有完備的資金運(yùn)作體系，通過販毒，走私等行為進(jìn)行營利并通過洗錢對資金進(jìn)行非法包裝以逃避司法追查。為有效打擊恐怖活動犯罪，實現(xiàn)對公私財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)，對這兩類犯罪進(jìn)行未定罪沒收十分必要。其次，域外司法實踐證明對該兩項犯罪進(jìn)行特別沒收效果良好。美國關(guān)于民事沒收的法律最早僅針對海盜犯罪和走私犯罪，現(xiàn)已經(jīng)拓寬到洗錢犯罪，毒品犯罪。2001年美國《愛國者法案》為洗錢犯罪的沒收提供了法律依據(jù)，并設(shè)置了詳盡的反洗錢策略。而第一次提出國際沒收合作的《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》更是針對毒品犯罪而設(shè)定?？梢?，對于毒品犯罪和洗錢犯罪適用特別沒收程序，有助于更好打擊恐怖活動犯罪并獲得國際司法協(xié)助。

（二）細(xì)化沒收對象

恐怖活動犯罪中涉及財產(chǎn)種類復(fù)雜，從以下兩方面進(jìn)行分析：

1.從組織，領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖組織罪來看，恐怖組織進(jìn)行非法宗教活動，租賃或購買場所發(fā)展地下講經(jīng)習(xí)武點。其中，通過租賃使用的場地或者物品因不屬于犯罪分子的本人財物而不符合違法所得沒收程序，進(jìn)而不可以進(jìn)行沒收。而這與我們加大打擊恐怖犯罪的初衷相違背，使得參與犯罪的場所和物品因權(quán)屬于第三人而逃避沒收，助長了相當(dāng)一部分人意圖借此攬財?shù)牟涣細(xì)庋?。根?jù)聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》規(guī)定，沒收的對象包括用于和擬用于該公約所涵蓋的犯罪的財產(chǎn)、設(shè)備或其他工具。可見，國際通用的作法是依據(jù)沒收財物的性質(zhì)作為沒收依據(jù)，而不是以其權(quán)屬作為依據(jù)。筆者認(rèn)為，提供犯罪場所和物品的第三人應(yīng)根據(jù)其是否明知以及是否有重大過失分別處理。如果是明知，則可以對其進(jìn)行沒收；如果不明知，再區(qū)分其是否有重大過失，如果已盡到物主職責(zé)且無重大過失則不可沒收，如果未盡到物主職責(zé)或有重大過失則應(yīng)對其進(jìn)行沒收。

2.從資助恐怖活動罪來看，恐怖組織的資金來源于國家贊助，合法企業(yè)利潤，沙特阿拉伯的慈善團(tuán)體，毒品貿(mào)易，貴金屬和寶石貿(mào)易，香煙走私，以及通過傳統(tǒng)的犯罪方式聚斂財富。除了合法企業(yè)利潤和貴金屬寶石貿(mào)易以外的資金種類因其本身已具有鮮明的犯罪特點和傾向性而利于偵查機(jī)關(guān)判斷，而合法企業(yè)利潤和貴金屬寶石貿(mào)易因其庇護(hù)在“合法經(jīng)營”的壁壘下，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)難以判斷其是否屬于沒收對象。一方面，應(yīng)當(dāng)與財稅工商部門協(xié)作，合力查清“合法經(jīng)營”下的哪部分資金是可以沒收的。另一方面，可借鑒新加坡獨特的“有罪推定”制度。新加坡在處理貪污犯罪財產(chǎn)認(rèn)定時，在貪污犯罪調(diào)查開始后，以及在訴訟期間死亡者，如果生前無任何陳述能證明死亡前六年內(nèi)增加之系爭財產(chǎn)之合理來源者，也推定其為貪污所得，即將證明財產(chǎn)來源合理的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁至犯罪嫌疑人一方。雖然該法條備受爭議，但的確大大提高了違法財產(chǎn)沒收的效率。筆者認(rèn)為，在當(dāng)偵查機(jī)關(guān)無法判定合法企業(yè)利潤以及貴金屬寶石貿(mào)易是否屬于沒收財產(chǎn)時，而又急需沒收該筆財產(chǎn)時，可以采用舉證責(zé)任倒置。在企業(yè)主或貿(mào)易主逃匿或死亡的情況下，有可能對該筆財產(chǎn)主張權(quán)利的利害關(guān)系人一般包括近親屬，以及企業(yè)其他主管人員或貿(mào)易者同伴。因這些利害關(guān)系人對于資金的動向有明確知悉的權(quán)利，由利害關(guān)系人證明其流動合法性具有可采性。但當(dāng)近親屬，企業(yè)其他主管人員和貿(mào)易同伴無法提交足夠證據(jù)證明其資金動向的合法性，則由其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，可對這部分資金進(jìn)行沒收。

（三）擴(kuò)大公安機(jī)關(guān)權(quán)力

針對恐怖活動犯罪案件根據(jù)《刑事訴訟法》第15條，在犯罪嫌疑人死亡時，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作撤銷案件的處理，此時公安機(jī)關(guān)無權(quán)繼續(xù)進(jìn)行偵查，因此必須通過額外賦予公安機(jī)關(guān)偵查權(quán)，使其能夠搜集證據(jù)，查清犯罪事實以及相關(guān)財物的情況。因此《公安機(jī)關(guān)規(guī)定》第328條第2款規(guī)定，公安機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查，可以依法進(jìn)行查封、扣押、查詢、凍結(jié)。但這些僅針對財產(chǎn)的措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足恐怖犯罪取證的需要。因此擴(kuò)大公安機(jī)關(guān)偵查能力迫在眉睫。首先，《打擊跨國有組織犯罪公約》第二十條規(guī)定，各締約國均應(yīng)在其本國法律基本原則許可的情況下，允許其主管當(dāng)局在其境內(nèi)適當(dāng)使用控制下交付并在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下使用其他特殊偵查手段，如電子或其他形式的監(jiān)視和特工行動。為了履行締約國義務(wù)，與其他締約國更好對接合作，我國應(yīng)當(dāng)允許公安機(jī)關(guān)在一定情況下進(jìn)行控制下交付，或采取電子或其他形式的監(jiān)視和特工行動。其次，參照我國一般的偵查程序，還應(yīng)當(dāng)賦予公安機(jī)關(guān)勘驗、檢查，偵查實驗，搜查，鑒定，辨認(rèn)，技術(shù)偵察和秘密偵查。尤其是技術(shù)偵察手段和秘密偵查手段，因其嚴(yán)重侵害到其他公民合法權(quán)益，為了避免公安機(jī)關(guān)濫用偵查權(quán)，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)檢察監(jiān)督。

（四）完善證據(jù)制度

違法所得沒收程序中的恐怖活動犯罪由于取證難度大，針對證據(jù)制度在以下兩方面進(jìn)行分析：

1.針對恐怖活動犯罪的日新月異的現(xiàn)狀，證據(jù)類型也相應(yīng)擴(kuò)大?？植澜M織逐步發(fā)展使用生化武器、核武器及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)等高科技設(shè)備進(jìn)行恐怖活動犯罪。對于這類高危險證據(jù)的收集和保存也成為難題。目前恐怖組織主要通過非正規(guī)的金融網(wǎng)絡(luò)哈瓦拉進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)，美國等國家已在摧毀該系統(tǒng)方面取得實質(zhì)性進(jìn)展。另外依據(jù)國際條約中的建立犯罪記錄的條款，締約國應(yīng)采取一定立法措施，將另一個國家以前對被指控人作出的任何有罪判決，也列人證據(jù)范圍，以便在涉及本公約所涵蓋的犯罪的刑事訴訟中加以利用。因此一方面應(yīng)當(dāng)將上述新型證據(jù)列入法定證據(jù)范圍內(nèi)，并針對性構(gòu)建收集和保存措施，另一方面應(yīng)當(dāng)依據(jù)國際條約與已有經(jīng)驗的締約國進(jìn)行合作，以便暢通信息渠道，快速收集相關(guān)證據(jù)。

2.完善證人保護(hù)是大大提高違法所得沒收程序中證人作證積極性的有效措施。在恐怖活動犯罪分子逃匿和死亡的情況下，證人一方面擔(dān)憂其余利害關(guān)系人的打擊報復(fù)，一方面憂患犯罪分子有卷土重來的可能。因此在恐怖活動犯罪中證人作證的積極性和出庭率幾乎為零，而再加上犯罪分子缺席審判，審判環(huán)節(jié)基本缺失對抗性和言詞性，因此應(yīng)加大特殊程序中證人保護(hù)的力度。刑訴法第六十二條規(guī)定了五種證人保護(hù)具體措施，而相較國際條約中的要求還有所不足?！洞驌艨鐕薪M織犯罪公約》提到一項“必要轉(zhuǎn)移”措施，即在必要和可行的情況下將證人及其親屬及其他與其關(guān)系密切者轉(zhuǎn)移。因恐怖活動犯罪者為了打擊報復(fù)而展開地毯式搜索的可能性較高，因此采取“必要轉(zhuǎn)移”對于保障證人人身安全十分有必要。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將“必要轉(zhuǎn)移”措施加入特殊程序的證人保護(hù)中，而因其所耗司法資源高，且牽涉戶籍等重要信息更改，必須是在必要的情況下才可采取。這意味著還需要綜合考慮被保護(hù)者及其家屬的個人意愿和需要進(jìn)行轉(zhuǎn)移的必要性和緊迫性，以確保該項措施能在實踐中實現(xiàn)對證人的充分保護(hù)，以推進(jìn)刑事訴訟程序順利進(jìn)行。

（責(zé)任編輯：桂杉杉）endprint