陳達(dá)陽

摘 要：公民的基本權(quán)利神圣不可侵犯。如果人人都享有絕對的自由，則人人均無自由可言。因而，在承認(rèn)公民所享有的基本權(quán)利的同時，必然包含著對基本權(quán)利的限制。文章指出，對基本權(quán)利的限制畢竟導(dǎo)致基本權(quán)利的不完整，因而也有必要對基本權(quán)利的限制加以規(guī)范，否則限制基本權(quán)利，則極容易異化為公權(quán)力侵犯公民基本權(quán)利的籍口。正因為如此，對公民基本權(quán)利的限制，自身也必須接受從根本大法的高度進(jìn)行限制。

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利 限制理由 限制模式

中圖分類號：D915.14

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2015）12-073-03

作為現(xiàn)代民主國家特征的根本大法，憲法規(guī)定公民的基本權(quán)利神圣不可侵犯。但是，這并不意味著基本權(quán)利是不受限制的絕對自由?；緳?quán)利的存在有其絕對正當(dāng)性，但其行使絕對有界限。一個基本的法理是：如果人人都享有絕對的自由，則人人均無自由可言。因而，公民的基本權(quán)利是相對的，對基本權(quán)利的限制則是必須和絕對的。

顯然，對公民基本權(quán)利的限制是不可或缺的；雖然限制僅是手段而非目的，但終究是基本權(quán)利的樊籠，因而也有必要對基本權(quán)利的限制加以規(guī)范。否則，公權(quán)力極容易以限制是為了保護(hù)為籍口，冠冕堂皇地侵犯公民的基本權(quán)利。所以，對公民基本權(quán)利的限制，自身也必須接受從根本大法的高度進(jìn)行限制。這涉及到的范疇就是公民基本權(quán)利規(guī)范的限制范式問題了。

一、限制之理由

1.公共利益——實質(zhì)意義限制。在憲法學(xué)上，限制基本權(quán)利的理由一般包括：公共利益的維護(hù)、國家功能的實現(xiàn)和國家的生存、防止侵害他人權(quán)利。但是國家功能的實現(xiàn)和國家的生存、防止侵害他人權(quán)利兩者其實可以屬于廣義的“公共利益的維護(hù)”，因而，一般情況下憲法將公共利益作為限制公民基本權(quán)利的直接理論依據(jù)?！吨腥A人民共和國憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。憲法這條規(guī)定不能簡單地與后面的數(shù)條并列視為公民的基本義務(wù)，應(yīng)當(dāng)看成是表明社會公益和他人的權(quán)利對公民權(quán)利行使的界限。無獨有偶：德國基本法第11條首先規(guī)定了公民的遷徙自由，隨即又規(guī)定“由于缺乏足夠的生活基礎(chǔ)，將給社會公共利益帶來特別負(fù)擔(dān)時，或聯(lián)邦或州的生存或自由民主的基本秩序面臨危險時，為處理傳染病危險、自然災(zāi)害和特別重大事故時，或為保護(hù)青少年以防墮落或為預(yù)防犯罪活動有必要時，可通過法律或依據(jù)法律對遷徙自由權(quán)予以限制”，在第14條關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定中則直接規(guī)定“財產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)有利于社會公共利益”。

然而，不可否認(rèn)的是“公共利益”是一個十分寬泛的概念，無法給予一個“放之四海而皆準(zhǔn)，行諸萬事而不惑”的定義乃至界定標(biāo)準(zhǔn)，具有極大的不確定性。一方面是因為受益主體的不確定性，利益代表的是一種價值判斷，是主體對于客體自我滿足程度的感知，因而一群人所認(rèn)為公共利益在另一群人看來也許是公害，公共利益因而是因人而異的；另一方面，一般理念往往根據(jù)“公共”一詞簡單地將公共利益的對象界定為多數(shù)人的利益，即從數(shù)量上來界定，然而多數(shù)人的利益未必全然符合公共利益，否則就會鼓勵“多數(shù)人的暴動”，而從現(xiàn)代憲法理念看，公共利益更注重質(zhì)量方面的強調(diào)，因而公共利益的內(nèi)涵也是不斷發(fā)展更新的。

正因為如此，諸多法學(xué)專家擔(dān)憂“公共利益”概念存在濫用的可能。這種擔(dān)憂是不無道理的，因著公共利益的不確定性，任何一種國家權(quán)力及其運作行為，莫不是為了最廣泛意義上的公共利益而存在的，無論是對基本權(quán)利的規(guī)定、限制，還是基本義務(wù)的履行，抑或國家權(quán)力的侵犯，都可打著公共利益的旗號。這就形成一個悖論：一方面，對基本權(quán)利的保障，是國家公共利益所必需。但是，另一方面，對于限制人民基本權(quán)利，也是基于公益而為之。有學(xué)者建議縮限公共利益的概念，而以“公共福祉”概念取代“公共利益”概念，唯有那些經(jīng)過“選擇的、重大的、特別的公益”才屬“公共福祉”之概念，但是不可否認(rèn)的是，所謂“公共福祉”和“公共利益”僅有“質(zhì)”上的差別，在概念和目標(biāo)上是相近的。

因而，公共利益作為限制基本權(quán)利之理由并不已足，至少需對公共利益進(jìn)行具體化處理，就規(guī)范層面而言即需要立法者用立法形式將其表現(xiàn)出來。這種不確定概念在有憲法訴訟制度或違憲審查制度的國家，也許可以由憲法解釋制度予以具體化，但是在那些憲法訴訟制度缺失的國家，這種空泛的“公共利益”概念要么流于口號而難以發(fā)揮作用，要么成為公權(quán)力肆意侵犯公民基本權(quán)利的借口。因而在實證法理念下對基本權(quán)利做限制時，不宜對“公共利益”概念陳義過高。

2.法律保留——形式意義限制。以“公共利益”概念對基本權(quán)利進(jìn)行限制有其固有的缺陷，因而，從形式意義上對基本權(quán)利進(jìn)行限制益顯必要。法律保留是指對人民基本權(quán)利的限制或侵犯，必須依法律方可為之。法律保留與前面所述公共利益密切相關(guān)：公共利益是以憲法本身對一個涉及基本權(quán)利的限制方面，就目的上的許可性問題所作之規(guī)定；而法律保留則是涉及執(zhí)行這個目的許可性方面的執(zhí)行工具之相關(guān)制度，必須以法律來限制。二者一個規(guī)定限制的實質(zhì)，一個規(guī)定限制的形式，共同構(gòu)建了基本權(quán)利限制的理由。

這種立法在各國憲法中不乏實例。德國基本法中對基本權(quán)利的限制多采用“由法律或基于法律”的經(jīng)典表達(dá)予以規(guī)定，第2條第2款規(guī)定：“人人享有生命和身體不受侵犯的權(quán)利，人身自由不可侵犯，只有依據(jù)法律才能對此類權(quán)利予以干涉?！钡聡痉ǖ?條規(guī)定：“一般法律和有關(guān)青少年保護(hù)及個人名譽權(quán)的法律性規(guī)定對上述權(quán)利予以限制”。諸如此類，第8條第2款還規(guī)定了“對于露天集會的權(quán)利，可制訂法律或根據(jù)法律予以限制”。

法律保留的法理淵源出自“憲法委托”的理念，將形成和限定基本權(quán)利的權(quán)力授權(quán)給立法機(jī)關(guān)，其主要是基于民主性考量。既然是“憲法委托“，那么限制權(quán)利的規(guī)定只有經(jīng)過由人民代表組成的議會立法通過，才可以看成是經(jīng)過人民的同意，也才算是獲得了法理的民主正當(dāng)性，目的在于對抗行政權(quán)力。同時，根據(jù)“重大性理論”原則，這種限制方式一方面承認(rèn)只有權(quán)利者自身才有權(quán)對其自身重要權(quán)利作出限制，另一方面其“法律”指的是形式意義上的法律，又充分體現(xiàn)著“依法限制”的法治理念，可謂貼切，因而法律保留也常常被學(xué)術(shù)界稱為“國會保留”。

法律保留原則固然體現(xiàn)著民主性和法治觀念，但是這種立法體例其實是將憲法的立法義務(wù)轉(zhuǎn)移給了普通立法機(jī)關(guān)，這并非不可，不過這種權(quán)力的授予，一方面使得立法機(jī)關(guān)的立法任務(wù)增加，而當(dāng)立法機(jī)關(guān)不作為時，又只能仰賴于憲法本身或者行政司法力量；另一方面有些基本權(quán)利，如生命權(quán)、拒絕人體試驗的權(quán)利等等并不適宜于法律保留，而需要憲法保留才能體現(xiàn)其重要和神圣。

因而，單純的法律保留及其后來發(fā)展的重大性理論，基于對立法者的絕對信賴和對行政機(jī)關(guān)的部分授權(quán)，都有可能使立法權(quán)或行政權(quán)以立法或行政方式“合法”地侵害或限制公民的基本權(quán)利，而單純的憲法保留則容易掛一漏萬，且不適宜在立法技術(shù)上與憲法文本實現(xiàn)良好協(xié)調(diào)，因而采用何種法律保留方式還需要長期探討。

二、公民基本權(quán)利限制之模式

上述是基本權(quán)利的兩大主要限制理由——實質(zhì)意義上的公共利益和形式意義上的法律保留，在基于一定理由對基本權(quán)利限制上，世界各國在立法體例上存在很大的不同。基于各國對公共利益界定的差異性，因而在對公共利益位階做層次分明的界定前，難以用公共利益對各項基本權(quán)利逐條界定其限度，而只能在列舉完基本權(quán)利之后做總括式的一般限定，自不必多言；而法律保留有單純的法律保留、加重的法律保留和無限制保留的區(qū)別，因而有可能對不同的權(quán)利予以不同的規(guī)定。

1.概括式限制。概括式限制即在系統(tǒng)羅列公民基本權(quán)利后，在章節(jié)結(jié)尾處附以一項概括式的基本權(quán)利限制條款，使得前述羅列的基本權(quán)利條款一般性地受制于該條的限制。例如我國憲法第51條在規(guī)定基本權(quán)利之后，開始規(guī)定基本義務(wù)條款之前，就對其作了概括式限制：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。盡管我國憲法第40條在規(guī)定通信自由和通信秘密權(quán)之后，也特別地基于刑事偵查這一公共利益之需求對其進(jìn)行了限制，但是總體看來，整個基本權(quán)利章節(jié)仍然是以概括式限制為主基調(diào)，與德國基本法中的分層限制是有本質(zhì)區(qū)別的。

概括式限制仿佛是立憲者對憲法確認(rèn)的各項權(quán)利和自由作一個整體性規(guī)定，似乎保障了各項權(quán)利之間平等保護(hù)、平等受限的法律地位，然而這種限制實則是用“一刀切”的方式，忽視了各項基本權(quán)利內(nèi)容抑或本質(zhì)上的差別，忽視了不同權(quán)利類型限制程度也應(yīng)當(dāng)不同，客觀上造成了“屬性不同的基本權(quán)利經(jīng)由同一的限制而被侵害”，使得這種條款更傾向于政治教化和道德宣傳的作用，而少了規(guī)范性的法律品格，從而不利于憲法實施的具體操作。

2.區(qū)別式限制。區(qū)別式限制的典型是德國基本法，德國基本權(quán)利規(guī)范的典型樣態(tài)分為兩部分：基本權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域和基本權(quán)利限制要件，也就是不厭其煩地在每條權(quán)利條款后面對該項權(quán)利作出限制性規(guī)定。當(dāng)然這種限制性規(guī)定是藉于不同類型的法律保留來實現(xiàn)的：單純的法律保留僅規(guī)定某項基本權(quán)利可由法律或根據(jù)法律而予限制，而不再有其他要件限定，例如第2條第2款規(guī)定：“人人享有生命和身體不受侵犯的權(quán)利。人身自由不可侵犯。只有依據(jù)法律才能對此類權(quán)利予以干涉”。

加重的法律保留需要在單純的法律保留基礎(chǔ)上另增加其他前提性要件，例如第11條第2款規(guī)定：“由于缺乏足夠的生活基礎(chǔ)，將給社會公共利益帶來特別負(fù)擔(dān)時，或聯(lián)邦或州的生存或自由民主的基本秩序面臨危險時，為處理傳染病危險、自然災(zāi)害和特別重大事故時，或為保護(hù)青少年以防墮落或為預(yù)防犯罪活動有必要時，可通過法律或依據(jù)法律對遷徙自由權(quán)予以限制”，即在“通過法律或依據(jù)法律之外”另行增加其他條件，方能限制遷徙自由。

無法律保留限制是指未對某項權(quán)利作出可以“由法律或根據(jù)法律予以限制”的規(guī)定，如德國基本法第1條（人的尊嚴(yán)）、第3條（平等權(quán)）等規(guī)定，這似乎表明了這些權(quán)利不受限制，不過根據(jù)德國基本權(quán)利的客觀價值秩序、基本權(quán)利的社會連帶性以及整體憲法秩序，無法律保留限制之權(quán)利依然應(yīng)受到憲法理念內(nèi)在限制是毋庸置疑的。

這種差異化限制的方法，使得立法者針對不同基本權(quán)利而擁有相應(yīng)的立法裁量權(quán)。相對于一般法律保留，立法者所獲得的裁量權(quán)彈性最大；對于特別法律保留而言，立法者進(jìn)行利益裁量的許可權(quán)就被大幅限制；至于那些不受法律保留限制的公民基本權(quán)利，立法者進(jìn)行利益裁量的許可權(quán)就被徹底廢除。因而針對不同類型的基本權(quán)利，看似區(qū)別對待，實則是以分層限制的保障模式，實現(xiàn)公民各項基本權(quán)利實踐意義上的公正呵護(hù)。這種差異化模式能對公民基本權(quán)利精準(zhǔn)地實現(xiàn)了保護(hù)并著限制、限制并著保護(hù)。不過其問題在于容易使人誤以為其將基本權(quán)利進(jìn)行了不同位階的劃分而給予區(qū)別對待，尤其當(dāng)不能合理解釋何以此種權(quán)利予以單純法律保留而對彼種權(quán)利予以加重法律保留時。但是，小瑕不掩大瑜，這種分層限制體系其實足見德國憲法是何以“認(rèn)真對待權(quán)利”的，這種不厭其煩的精巧縝密的規(guī)定，足見德國基本權(quán)利條款之真實性與有效性。

3.混合式限制。我國《憲法》雖以概括式限制為主，但是在個別條款中也有限制性規(guī)定，德國基本法雖以分層限制見長，也依然在有概括式的限制規(guī)定，比如第19條第1款：“依據(jù)本基本法規(guī)定，某項基本權(quán)利可通過法律或依據(jù)法律予以限制的，該法律須具有普遍適用效力，不得只適用個別情況。此外，該法律須指明引用有關(guān)基本權(quán)利的具體條款”。

可以這么說，并不存在完全純粹的概括式或區(qū)別式限制，更由于單種限制模式有其不足，故而兼采眾長式的混合式限制模式應(yīng)運而生，目前我國臺灣地區(qū)正在通過大法官釋憲制度在這方面進(jìn)行嘗試。各自優(yōu)劣，已如上述，不再多言。

三、公民基本權(quán)利限制之限制

對基本權(quán)利規(guī)定限制要件，是為國家介入私人領(lǐng)域提供合憲性理由，在限制要件的范圍內(nèi)限制基本權(quán)利的才能視為是合憲性干預(yù)，然而基本權(quán)利限制畢竟不是目的而只是作為手段，因而對基本權(quán)利之限制本身亦應(yīng)予以限制，以防國家公權(quán)力不斷侵蝕乃至掏空基本權(quán)利。故規(guī)范基本權(quán)利限制使之合憲者，有學(xué)者稱之為“合憲性理由”，這些“合憲性理由”構(gòu)成基本權(quán)利限制之限制。在對基本權(quán)利限制之限制方面，德國基本法堪稱世界楷模。

1.不得侵犯實質(zhì)內(nèi)容原則。德國基本法對基本權(quán)利限制的首要原則，是第19條第2款的規(guī)定：“任何情況下均不得侵害基本權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容”?？陀^價值秩序觀念的建立，形成了基本權(quán)利雙重性質(zhì)，即基本權(quán)利的主觀權(quán)利性質(zhì)和客觀價值秩序性質(zhì)。如果說“主觀權(quán)利”是強調(diào)公民基本權(quán)利作為“個人權(quán)利”的屬性，“客觀法”就是強調(diào)作為約束公共權(quán)力的“法律”。

基本權(quán)利客觀價值秩序的彰顯，益使基本權(quán)利成為立法機(jī)關(guān)建構(gòu)國家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導(dǎo)原則。這一點在基本法第1條第3款規(guī)定“下述基本權(quán)利為直接有效地約束立法、行政和司法的法則”不難看出。

不過就何謂“實質(zhì)內(nèi)容”而言，并無一個統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，德國曾有學(xué)者認(rèn)為可以限制某些人之人權(quán)，但不可以限制所有人之人權(quán)，使該項人權(quán)之規(guī)定完全不存在。而聯(lián)邦憲法法院則采取相對論理論，這種理論主張以利用手段是否過分（即比例原則）和有無更大法益沖突（即法益權(quán)衡），來判斷是否侵犯基本權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容，聯(lián)邦法院其實也并未提供一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，而意在個案中進(jìn)行具體判斷。不過，這一條款極大的解釋彈性，使憲法法院能夠在個案判決中自如運用以保護(hù)對基本權(quán)利的過度侵犯，其功能不在小。

2.個別立法禁止原則。個別立法禁止原則在德國基本法也有所體現(xiàn)，第19條規(guī)定：“依據(jù)本基本法規(guī)定，某項基本權(quán)利可通過法律或依據(jù)法律予以限制的，該法律須具有普遍適用效力，不得只適用個別情況”?？梢哉f這一條款是基本法第3條第1款法律面前人人平等原則在基本權(quán)利限制領(lǐng)域的體現(xiàn)。這種規(guī)制的目的在于使得對基本權(quán)利的限制變成一種公平的負(fù)擔(dān)，因而與“特別犧牲”之征收概念相區(qū)別，前者是對所有人的一般限制，而后者則是對特定人的個別處分，前者無需補償，而后者則必須予以補償。

個別立法禁止原則使得憲法的平等權(quán)獲得實踐，特定人群不會遭受法律所加諸的特別利益或不利益之待遇，預(yù)防了在基本權(quán)利領(lǐng)域立法可能出現(xiàn)的特權(quán)或歧視。不過這畢竟是一種理念，在立法實踐中它無法杜絕立法者把所想要規(guī)范的具體個案，包裝在“抽象規(guī)范”的外表之下，對不同收入人群規(guī)定不同納稅比率的現(xiàn)象已足以說明該原則約束之有限性。德國歷史上一直有制定“措施性法律”的傳統(tǒng)，究其根本，這種立法就是采取具體措施來達(dá)成特定目的。這種特殊法律形式盡管存在不少批評，但現(xiàn)實生活中亦大有裨益，故聯(lián)邦憲法法院卻并不認(rèn)為這種立法違背個別立法禁止原則加以禁止。

3.指明條款原則。德國基本法第19條第1款規(guī)定：“該法律須指明引用有關(guān)基本權(quán)利的具體條款”。旗幟鮮明地要求限制人權(quán)之法律必須明確化、實證化，其目的顯然是為了防止法律適用機(jī)關(guān)（行政或司法）恣意擴(kuò)張對基本權(quán)利限制的范圍。這樣一種指明條款原則因而形成了對立法者的警示功能，要求立法者立法時須有相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，這樣就通過對立法者之限制間接構(gòu)成了對司法和行政的限制，從而形成基本權(quán)利對整個國家權(quán)力機(jī)關(guān)的一般防御。這一原則體現(xiàn)著法治國家“法律實證化”和“保護(hù)基本權(quán)利”之特色。

綜上所述，保障基本權(quán)利是目的、限制是手段，不能本末倒置，這就要求基本權(quán)利限制本身亦須受到一定的規(guī)制，具體包括限制之理由、限制之模式、限制之限制三個方面，三個方面從公民基本權(quán)利的對立面論證了基本權(quán)利保護(hù)所需遵循的基本原則，基本權(quán)利的表達(dá)范式與基本權(quán)利的限制范式，從一正一反兩個方面建構(gòu)了基本權(quán)利的規(guī)范。它山之石可以攻玉，中共十八屆四中全會將法治國家作為重要議題，在此，從根本大法層面分析公民基本權(quán)利規(guī)范的限制范式，當(dāng)有其現(xiàn)實必要性。

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（作者單位：中共漳浦縣委黨校 福建漳浦 363000）

（責(zé)編：呂尚）