鄭志剛

是什么原因?qū)е履壳氨O(jiān)事會履職難的尷尬局面呢？從2003年開始推出的獨立董事制度以職能混合的方式履行監(jiān)督職能，事實上構(gòu)成了對設(shè)定履行監(jiān)督職能的監(jiān)事會的功能替代

按照我國1993年頒布的《公司法》規(guī)定，上市公司在股東大會下設(shè)董事會和監(jiān)事會兩個平行的機構(gòu)。監(jiān)事會在我國《公司法》中具有與董事會平行的地位，并且被賦予了包括監(jiān)督公司董事和經(jīng)營者的權(quán)力。粗略地看，在2003年開始全面實施獨立董事制度之前，“職能分離”的德日雙層模式在我國上市公司董事（監(jiān)事）會組織模式中居于主導(dǎo)地位，即由監(jiān)事會負(fù)責(zé)監(jiān)督經(jīng)理人，而董事會只負(fù)責(zé)向經(jīng)理人提供戰(zhàn)略咨詢。

這一“雙層董事會組織模式”的推出無疑是我國資本市場發(fā)展早期學(xué)習(xí)日德“雙層模式”的“產(chǎn)物”。事實上，作為新生事物，我國上市公司監(jiān)事會制度建設(shè)始終處在不斷學(xué)習(xí)中。早期監(jiān)事會成員多由公司職工或股東代表組成，這使我國監(jiān)事會組織模式更加接近“雙層結(jié)構(gòu)”的“日本模式”；隨著1999年《公司法》的修改和2000年《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》的頒布，我國逐步建立了國有企業(yè)外派監(jiān)事制度，使我國的國有上市公司董事會組織模式具有了更多“德國模式”的色彩。

2001年在安然、全球通訊等會計丑聞爆發(fā)后，美國立法當(dāng)局出臺薩班斯法案加強外部董事（獨立董事）在公司治理中所扮演角色的份量，全球掀起對上市公司進(jìn)行來自外部和獨立監(jiān)督的強調(diào)和重視的浪潮。在這一背景下，好學(xué)上進(jìn)的我國資本市場開始積極引進(jìn)并于2003年開始全面推出獨立董事制度。

在上述學(xué)習(xí)過程中，我們董事（監(jiān)事）會組織模式不知不覺從監(jiān)督和戰(zhàn)略咨詢職能分離的日德模式，轉(zhuǎn)向職能混合的英美模式，開始強調(diào)董事需要同時履行戰(zhàn)略咨詢和監(jiān)督經(jīng)理人兩種職能。但在上述制度引進(jìn)和學(xué)習(xí)過程中，我們同時保留了監(jiān)事會，出現(xiàn)了監(jiān)督職能同時由董事會（中的獨立董事）與監(jiān)事會監(jiān)事履行的局面。換句話說，我們形成了一種既不完全像美國模式，又不完全像德國模式，而是介于美國和德國模式之間的所謂的“具有中國特色”的董事（監(jiān)事）會組織模式。

雖然通過推出國有企業(yè)外派監(jiān)事制度，“在促進(jìn)國有企業(yè)改革和發(fā)展、防止國有資產(chǎn)流失、實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值方面發(fā)揮了積極重要作用”，但國資國企問題專家、國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會主席季曉南同時承認(rèn)，“這些年中央企業(yè)大案要案大多不是監(jiān)事會披露和發(fā)現(xiàn)的”。監(jiān)事會在現(xiàn)代公司治理中履職難不言而喻。

那么，是什么原因?qū)е履壳氨O(jiān)事會履職難的尷尬局面呢？從前面對我國董事（監(jiān)事會）組織模式演進(jìn)歷史的回顧，我們不難看出，從2003年開始推出的獨立董事制度以職能混合的方式履行監(jiān)督職能，事實上構(gòu)成了對設(shè)定履行監(jiān)督職能的監(jiān)事會的功能替代。隨著近年來我國監(jiān)管當(dāng)局對董事會內(nèi)部專業(yè)委員會制度建設(shè)的重視和強調(diào)，監(jiān)事會的監(jiān)督職能被邊緣化不可避免。因此，在制度設(shè)計上功能的重疊在我們看來是導(dǎo)致監(jiān)事會無法履職的重要原因之一。此外，設(shè)置與董事會（中的獨立董事）監(jiān)督功能重疊的監(jiān)事會不僅增加了上市公司制度運行成本，而且使經(jīng)理人面臨董事會和監(jiān)事會的多頭監(jiān)督人浮于事的局面。因此，圍繞我國上市公司如何形成高效的董事會組織模式，我們還需要開展新的探索。

對于目前監(jiān)事會履職難現(xiàn)象，我們事實上還可以從監(jiān)督執(zhí)行人的角色錯位得到解釋。上市公司監(jiān)督執(zhí)行人從來自企業(yè)公司職工或股東代表，到控股股東或出資人外派監(jiān)事，再到近年來盛行的獨立董事，其背后隱含的邏輯是學(xué)術(shù)界與實務(wù)界對來自外部的獨立的監(jiān)督更加有效的認(rèn)識。畢竟，“作為其他公司的關(guān)鍵決策者的外部董事，通常較為關(guān)注其在經(jīng)理人市場上的聲譽，因而，與內(nèi)部董事相比，更可能成為經(jīng)理人的有效監(jiān)督者”。出于規(guī)避法律風(fēng)險和避免聲譽損失的考量，來自外部的獨董與主要來自內(nèi)部的監(jiān)事相比更敢于對公司一些不合理的董事會議案說“不”。

由于獨董產(chǎn)生和更迭受到作為監(jiān)督對象的內(nèi)部控制人的影響、獨董自身激勵不足、任人唯親的董事會文化以及逆淘汰出具否定意見的獨董的現(xiàn)象時有發(fā)生等原因，獨董在履行監(jiān)督職能問題上同監(jiān)事一樣，飽受批評和爭議。但我們畢竟看到，董事（監(jiān)事）制度建設(shè)從原來依靠來自內(nèi)部的監(jiān)督走向依靠來自外部的獨立的監(jiān)督，使原本錯位的角色走在回歸合理的路上。