張飛

摘 要： 法治夢是“中國夢”的核心組成。法治中國的建設，離不開法治工作隊伍的協(xié)同合作，離不開律師與法官的攜手共進。以審辯關系為主線，以法治工作隊伍良性互動關系建構過程中出現(xiàn)的死磕現(xiàn)象為例，通過對具體問題的闡述與應對，意圖對律師與法官良性互動關系的實現(xiàn)提供現(xiàn)實可操作的建議性策略，以構建彼此共同認同的法治工作隊伍，團結法律職業(yè)共同體的力量，為構建法治社會，實現(xiàn)法治“中國夢”而服務。

關鍵詞： 死磕;法治中國;法官;律師;良性互動

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.06.13

十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）對于建設社會主義法治國家作出了精密的頂層設計。公平公正成為法治的生命線，其中司法公正對社會公正具有重要的引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。

為保持公正司法，提高司法公信力，《決定》提出了諸多司法改革措施，其中尤以“推進以審判為中心的訴訟制度改革”當屬焦點之一?！耙詫徟袨橹行氖枪痉ǖ谋厝灰螅菄栏袼痉ǖ膽兄x?！倍詫徟袨橹行牟⒎莾H意味著審判功能的凸顯，亦強調法治工作隊伍的通力協(xié)作，“法律職業(yè)共同體的存在價值便是通過其內部個體之間的協(xié)同合作最終實現(xiàn)法治精神下的社會秩序和正義?！盵1]25

但自李莊案以來①，死磕派律師吹皺了法治工作隊伍的池水。隨著近年來不斷衍生的律師死磕案件，宛如沸沸揚揚的律師法官苦情劇，情節(jié)跌宕起伏，結局峰會路轉，激起實務界與理論界關于死磕到底是“磕出法治中國還是磕壞中國法治”的激烈爭論。

死磕現(xiàn)象帶來了律師與公檢法等部門之間劍拔弩張的緊張狀態(tài)。何為死磕現(xiàn)象？其是如何產生的？死磕現(xiàn)象究竟給法治中國建設帶來怎樣的影響？它們是法治進步的積極力量還是相反？本文擬對死磕現(xiàn)象的產生、發(fā)展及其背后緣由進行梳理歸納與審視，充實死磕現(xiàn)象的學理分析，立足于法治中國建設的出發(fā)點，探尋律師與法官良性互動關系建立與完善的應對之策，以期構建和諧有序的法治工作隊伍。

一、發(fā)展脈絡：死磕現(xiàn)象的產生及變遷

（一）死磕的源起及表現(xiàn)

依據《現(xiàn)代漢語詞典》，死磕字面上的含義是指“拼命作對或爭斗”，具體到司法實務中的死磕現(xiàn)象，并無具體準確的定義，其最早出現(xiàn)于小河案③代理律師楊學林之言，其將刑事辯護律師分為三種風格：做樣子的形式派、走后門的勾兌派與不依不饒的死磕派[2]。

死磕現(xiàn)象雛形于李莊案，形成于北海案②，確立于小河案，并于日后的諸如吉林船營案④等死磕案件中繼續(xù)發(fā)展，“走出李莊，趟過小河，面朝北海，又上營船”生動地描繪了死磕派律師的戰(zhàn)績碩果。固然李莊案之前亦有部分維權律師與違法的公權力進行抗爭的事例，譬如2005年的浙江東陽環(huán)境污染案⑤，但相較于李莊案之后的典型死磕現(xiàn)象而言，后者往往動用微博博客等新興媒介，進行網絡揭露，以求得到輿論的同情與支持，其范圍和規(guī)模都很大，影響亦愈加深遠。如若說前者只是星星之火，則后者使得死磕現(xiàn)象發(fā)展成了燎原之勢。

（二）死磕的實質原則

一方面，“只磕公權力不磕私權利”?？v覽近年來死磕案件的表現(xiàn)，死磕律師往往集中于刑事案件、社會熱點案件和律師維權案件，往往針對的是公權力濫用的情形。同時，死磕現(xiàn)象的核心問題往往不是控辯關系沖突，而是審辯關系的沖突，亦即死磕的對象主要是法官。

這是因為民事案件的平等主體性使得當事人的訴訟權利極少可能被非法剝奪，即便存在一方當事人勾兌法官情形，其導致的違法后果也遠不如刑事案件嚴重，無需動用代價過高的死磕方式。

另一方面，“只磕程序不磕實體”。無論是李莊案，還是北海案，亦或是小河案，死磕的導火線均是程序方面的問題。譬如李莊案中回避申請與證人出庭作證問題，北海案中的會見被告人問題、閱卷問題，以及小河案的管轄權問題等。

這是基于死磕與辯護的區(qū)分而言，刑事辯護的主要目的是依據法律與事實辯護，以達到被告人無罪或者罪輕的目的，但死磕針對的是司法機關公權力濫用的行為，其根本目的在于矯正司法權力運用回歸法治軌道，即為辯護死磕出一個公正合法的司法程序，掃清辯護道路上的亂石，最終達到依法辯護之實質目的。[2]

（三）死磕的變遷及評價

當死磕程序和網絡揭露的方式未取得實然效果之際，死磕的表現(xiàn)形式亦不斷翻新，從廣西北海法院驅逐律師并解除其辯護權導致兩律師院外絕食抗議，到律師舉牌抗議法院未寄傳票導致案件流產，再到律師集體退庭抗議廣東惠州中院不公審判，無不揭露出現(xiàn)實司法環(huán)境逼迫死磕律師走上以行為藝術救贖法律的道路。

新型死磕現(xiàn)象引發(fā)實務界、理論界乃至官方褒貶不一的激烈爭論。[3]231整體而言，贊同者的核心觀點認為死磕行為能矯正違法司法程序，督促司法機關公正合法行使權力，保障當事人的訴訟權利;批評者則針對死磕的新型方式，認為死磕或為不法律師自我炒作的武裝利器，或因激烈的死磕言行而違反庭審紀律，損害法治工作隊伍的理性形象，或因部分律師不尊重法律，一味占據道德高地綁架民意，以法治為名，行破壞法治之實，成為法治道路的荊棘。[4]

亦有理性者辯證地對待死磕行為的產生與變遷，認為死磕律師的維權行動固然是修正制度缺陷，彌補訴訟正義的良策，但需要正確把握法律尺度，激烈的言行或自我網絡炒作，反而有損法律職業(yè)共同體的理性與公正形象，甚至面臨法律追責，因而“死磕派律師要想成為公平正義的追求者，首先必須是法治社會的堅定維護者。”[5]

二、緣由剖析：體制與文化

互相尊重、和諧相處、各司其責、共同追求司法正義本是法治工作隊伍中的法檢律的基本關系，但在實踐中控辯審三方的關系卻常常處于緊繃狀態(tài)，死磕現(xiàn)象尤為典型。究其緣由，亦如冀祥德教授所言，“律師死磕現(xiàn)象是中國司法制度轉型時期傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治文明及法治建設現(xiàn)實碰撞交織的一種綜合反應。”[6]死磕現(xiàn)象的產生與發(fā)展有著復雜深刻的體制與文化成因。

（一）司法體制的沉疴

1.司法地方化

我國《憲法》第127條、《人民法院組織法》第16條均明確規(guī)定法院系統(tǒng)內部是監(jiān)督關系，而非領導關系，此外《憲法》第125條以及《人民法院組織法》第4條明確規(guī)定了人民法院依法獨立行使審判權，不受行政機關等因素的干涉。但實然中，“塊塊領導”是我國當前司法機關的領導機制模式，各級法院往往隸屬于同級政府。地方主管、上級司法機關協(xié)管是法院系統(tǒng)人事與組織關系管理的特點，具體體現(xiàn)在兩個方面：

一方面，地方各級司法機關客觀上受同級政府財政的保障，司法機關的經費受制于同級政府;另一方面，法院院長、法官與檢察院檢察長、檢察官需由同級人大及其常委會選舉或任命產生，并且需要接受同級黨委領導。人財物的牽制使得地方法院與地方公權力機關同屬于利益共同體范疇，相互依附，因而導致司法地方化，出現(xiàn)司法為地方利益服務、地方保護主義的缺陷，使得部分案件司法程序形式主義，律師排外現(xiàn)象流行，不同程度損傷司法公正性，迫使外地律師死磕司法地方化的遺毒。

2.司法行政化

在我國人民大表大會制度的政體之下，行政機關與司法機關均由人大選舉產生，二者地位平等，互不隸屬，彼此互相制約。但從實證分析的角度而言，司法機關往往處于國家權力體系的末端，甚至依附于行政權，司法權處于弱勢地位。同時在法院系統(tǒng)內部存在審判運行與法官管理模式的行政化，“這就使得法院組織模式也呈現(xiàn)為一種金字塔等級架構，呈現(xiàn)一種反程序化的行政隸屬態(tài)勢?！盵7]60從而使得司法裁判中出現(xiàn)“審者不判，判者不審”的權責不一致的不科學現(xiàn)象，嚴重擾亂法院中立審判的正常秩序，干涉律師的正常辦案，從而激起死磕以捍衛(wèi)自身及當事人的合法權益。

3.控辯力量不對等

首先在規(guī)范層面上，從最高檢《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》，到鄒碧華《法官尊重律師的十條意見》，再到各地出臺《關于進一步保障律師執(zhí)業(yè)權利的若干規(guī)定》，律師執(zhí)業(yè)環(huán)境看似得到優(yōu)化，但其權力的行使在具體實施中往往遭受到司法工作人員的種種擱置。譬如從律師會見權、回避申請及管轄異議權、閱卷權，司法人員往往予以托詞或直接擱置，隨意限制甚至剝奪律師合法權利，為律師辦案人為設立絆腳石。律師面對強勢的公權力，并沒有及時有效的救濟渠道，往往無奈地選擇死磕，追尋公正司法，恰如陳興良教授所言，“死磕律師是在以一種自我犧牲的方式推動法治的進步?！盵8]

同時，雖然依據《刑事訴訟法》第7條規(guī)定，公檢法三方是分工負責、互相配合、互相制約的合理控訴審三角結構，但在司法實踐中，法院并不總是保持中立狀態(tài)，反而傾向于檢察機關，支持公訴，以打擊犯罪分子。其往往根深蒂固地認為，“法院就是打擊犯罪分子的地方，檢察院經過審查起訴的都是正確確實的犯罪分子?！盵9]136亦如陳興良教授所言，“死磕派律師不像律師，但律師不像律師，首先是因為法官不像法官?！盵8]

（二）傳統(tǒng)觀念的影響

首先是傳統(tǒng)“厭訟”情結的盛行。在長久積累的“義務本位”、強調宗法倫理、恪守傳統(tǒng)本分的政治法律背景下，以權利為依托的律師行業(yè)不被廣泛認可。即便是當今法治不斷發(fā)展的現(xiàn)代社會，律師的職業(yè)環(huán)境雖得到較大改善，但依舊存在只富不貴的窘境，相較于官本位傳統(tǒng)文化下以“父母官”自居的法官，律師仍然處于弱勢地位，后者往往掌控著絕對優(yōu)勢的司法裁判權，高高在上，不容褻瀆，缺乏與律師的有效溝通，從而導致司法機關過于強勢，阻撓閱卷、不讓會見、枉法裁判的情況時有發(fā)生。而這時候律師們抱團取暖，以法律允許的方式去死磕，并無不當。因而亦可以說司法環(huán)境的現(xiàn)狀某種程度上催逼出了死磕現(xiàn)象。

其次，重實體輕程序的司法傳統(tǒng)觀念，無法適應新時期庭審辯護由實體性向程序性的轉變現(xiàn)狀，從非法證據排除到舉證質證權利的保障，再到管轄權異議與回避申請的提出，無不彰顯程序性辯護逐漸成為庭審的主要內容，但司法機關依舊停留在訴訟程序工具主義和結果本位主義的傳統(tǒng)觀念之中，只追求犯罪事實結果的確定性，至于偵查取證與裁判程序的合法與否則置于次要地位，因而受到死磕律師的據理力爭，從而導致被激怒的法官與較真的律師之間衍生出愈演愈烈的死磕現(xiàn)象。

最后，律師個人私利與英雄主義催變了死磕現(xiàn)象。死磕的代價較高，律師不到萬不得已不會動之，但現(xiàn)實中存在著以死磕為榮的個人英雄主義現(xiàn)象，其往往存在得理不饒人、期寄于通過死磕以達炒作出名之目的，亦或是無理取鬧，死纏爛打，使得死磕變了味，以死磕博取同情，綁架輿論限制司法裁判，最終實現(xiàn)其特殊私利之企圖。

三、具體應對：從對抗走向和諧

綜上對死磕現(xiàn)象的產生、變遷及其緣由的歸納與分析，不難看出當前律師與法官之間的問題主要集中在三個方面：法官中立性缺位導致司法權威流失、律師訴訟權利的阻礙，削弱了律師應有的辯護功用，法官與律師欠缺完善的溝通協(xié)調途徑。本文擬結合以上問題圍繞律師與法官良性互動關系構建的主題著手分析：

（一）司法體制改革與觀念轉變

首先，《決定》基于保證公正司法、提高司法公信力的目的，著重從完善確保依法獨立公正行使審判權和檢察權以及優(yōu)化司法職權配置的兩個層面，對于黨政機關及領導干部違法干涉司法活動的行為規(guī)定了具體可操作的責任追究制度，同時探索設立跨行政區(qū)劃的法院及檢察院，最高院設立巡回法庭的司法體制創(chuàng)新亦有利于打破司法地方化與行政化的阻礙，為司法公正性提供制度保障。

其次，提高法官的職業(yè)操守，培養(yǎng)法官的法律精神。亦如我國臺灣學者史尚寬所言，“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學之研究，然若受外界之引誘，物語之蒙蔽，徇私枉法，則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎添翼、助紂為虐，是以法學修養(yǎng)雖未切要，而品格修養(yǎng)尤為重要。”[10]336法官作為法治工作隊伍中的核心組成，理應嚴格遵守法律程序，維護程序正義，切實做到“以事實為依據，以法律為準繩”。

最后，“社會對法律公職人員的尊重程度表示了社會的法治程度，而法律公職人員對律師的尊重程度體現(xiàn)了社會的公正?！盵11]233因而為提升司法公正，強化法官公信力與權威，其亦要從觀念上認同與尊重法治工作隊伍中的其他成員，摒棄以往對律師的偏見，尊重其在庭審中的合理訴求，時刻恪守其法官中立的本分，平等對待控辯雙方，居中裁判。

（二）律師職業(yè)保障機制的建立與完善

從最高檢《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》，到鄒碧華《法官尊重律師的十條意見》，再到各地出臺《關于進一步保障律師執(zhí)業(yè)權利的若干規(guī)定》，針對律師會見難、調查取證難、閱卷限制以及人身權利的保障方面予以切實改善與保障;但同時亦要加強律師隊伍思想政治建設，提高律師隊伍執(zhí)業(yè)素質。本質上看，死磕是非常態(tài)化的訴訟情形，是對訴訟程序中控辯審三方關系的扭曲化，是當代法治建設進程中的灰色一面。隨著制度層面的改善，以及死磕的濫用使得律師職業(yè)道路歪曲，出現(xiàn)部分律師打著死磕的正義旗號謀不法私利、在網上肆意炒作等現(xiàn)象，嚴重影響了律師行業(yè)的整體形象，其所體現(xiàn)的只是律師個人職業(yè)素質的欠缺和對法律的蔑視。

因而，在保障律師執(zhí)業(yè)權利的同時，也應對律師違法違規(guī)行為的責任追究進行明確。嚴格規(guī)范律師執(zhí)業(yè)的行為方式，劃分明確的法律界限，讓“死磕”歸于法治軌道，遵守法律權威。

（三）完善法治工作隊伍的良性互動關系

首先，規(guī)范交流途徑，打破溝通障礙。一方面，建立規(guī)范化、陽光化的法官與律師的交流渠道，由私下溝通上升到臺面上的“陽光交流”，減少暗箱操作;另一方面，建立多樣化的溝通方式，譬如法檢機關聯(lián)合律師針對具體法律問題召開研討會，進行充分的溝通交流，又如法官協(xié)會、律師協(xié)會等法治工作隊伍組織機構不定期舉行座談會、聯(lián)誼活動，加深彼此的了解與認同。

其次，切實加強和完善彼此監(jiān)督制約制度，共同維護司法公正形象，增強司法權威和樹立律師形象。具體而言，一方面是建立相互測評制度，相關組織常態(tài)化開展“律師眼里的法官”“法官眼里的律師”調查活動，其結果可作為法官律師業(yè)績考核的重要衡量標準;另一方面，健全與落實違紀違法行為舉報通報懲戒制度，不僅僅要鼓勵舉報，亦要切實針對舉報問題做出及時高效的回復與解決，彰顯司法公正。。

四、結語

法治夢是“中國”夢的核心組成，法治中國的建設，離不開法治工作隊伍的協(xié)同合作，離不開律師與法官的攜手共進。“死磕”現(xiàn)象是特定時期的產物，其亦無法單獨磕出法治中國。隨著司法改革的深入，伴隨司法觀念的共識性提高，死磕律師亦將向理性法治工作者華麗轉身。

處理好當前律師與公檢法尤其是律師與法官之間的現(xiàn)實問題，從司法環(huán)境的現(xiàn)狀、律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善及其執(zhí)業(yè)素養(yǎng)的培訓出發(fā)，建立健全法治工作隊伍內部成員之間的交流與監(jiān)督機制，構建律師與公檢法之間的良性互動關系，團結一切力量，才能為構建法治社會、實現(xiàn)法治中國夢而服務。

注釋：

①李莊案是指重慶“黑老大”龔剛模原辯護律師李莊，因涉嫌誘導、唆使龔剛模編造證言、引誘證人作偽證而被提起公訴一案，其關于司法獨立、程序正義、職業(yè)道德以及人身權利等問題，在社會引發(fā)諸多爭論。

②北海案是指楊在新等4名律師對2009年發(fā)生在廣西北海的一樁命案中涉嫌犯罪的4名被告人進行辯 ? ?護，質疑公檢法的指控，被以偽證罪逮捕，來自全國各地律師組成“北海律師團”進行聲援，引發(fā)一場轟 ?轟烈烈的律師“自衛(wèi)戰(zhàn)”。

③小河案，又稱黎慶洪案，經歷了貴州中院認定五項犯罪成立、到貴州高院發(fā)回重審、再到貴陽檢察院撤 ?訴、退回貴陽公安局補充偵查，最后到貴陽中院指定貴陽市小河區(qū)法院的審理。圍繞黎慶洪案涉57名被告人的指控，88名律師出庭予以辯護。刑訊逼供、違法管轄和裁判等問題引起法學界與輿論界的廣 ?關注與爭議。

④吉林船營案是指2013年在該案的審理過程中，王興律師庭審違反法定程序，非法證據排除等問題與審 ?判長發(fā)生激烈沖突，被法庭強行驅逐出法庭。

⑤浙江東陽環(huán)境污染案是指2005年浙江東陽因環(huán)境污染問題發(fā)生群體事件，許多維權農民被抓。楊學林等9位律師前往進行法律援助。首先遇到的是辦案機關的管轄資格問題，全體律師寸步不讓，結果該案不得不由案發(fā)地以外的法院審理。

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