田麗麗

引 言

在知識爆炸的年代，專利標準化、標準國際化已成為各國企業(yè)尋求自身發(fā)展，占領(lǐng)市場經(jīng)濟地位的重要途徑之一。在標準必要專利實施過程中，出于競爭的本性，專利權(quán)人往往通過索取高額的許可費用來維持自己的市場優(yōu)勢地位。這種做法違背了專利權(quán)人在標準制定過程中對標準化組織作出的FRAND承諾，即按照公平、合理、無歧視的許可條件對標準實施者進行許可。雖然FRAND原則已成為國際市場上眾多標準化組織通行的原則，但是由于該原則自身存在“合理”含義模糊性、許可承諾性質(zhì)不明確等一系列不足，導致上述專利劫持行為有愈演愈烈之勢。

自21世紀以來，發(fā)達國家通過標準設(shè)置專利壁壘的問題在國際貿(mào)易中日益凸顯，這對于我國企業(yè)走出國門，開拓國際市場造成了巨大的阻礙。溫州打火機案、DVD專利糾紛等一系列給國人帶來深刻教訓的案例均反映出了跨國公司通過壟斷技術(shù)標準來獲取知識產(chǎn)權(quán)利益最大化的戰(zhàn)略。不僅如此，跨國公司利用標準的優(yōu)勢地位搶占國內(nèi)市場阻礙競爭的現(xiàn)象也越來越嚴重。例如，近來發(fā)生的華為訴交互數(shù)字案，可以說是國內(nèi)第一起涉及FRAND原則具體適用問題的專利訴訟。此外，今年2月份國家發(fā)改委對美國高通公司涉嫌通過索取高額許可費、搭售等方式濫用市場支配地位限制競爭的壟斷行為，開出了60．88億元的罰單。這一行政處罰更加體現(xiàn)了規(guī)制專利標準化中專利權(quán)濫用行為的緊迫性。

無論是司法實踐還是反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，均反映了FRAND原則在標準必要專利許可過程中適用的廣泛性。明確FRAND承諾“合理”原則的含義及該承諾的性質(zhì)對于規(guī)制標準必要專利許可過程中違背公平、合理、無歧視原則的專利權(quán)濫用行為意義重大。因此，對專利標準化過程中FRAND原則的具體適用問題進行研究，將助力于我國企業(yè)理解和運用國際標準，進一步開拓并占領(lǐng)國際市場。

一、專利標準化與專利許可制度

專利標準化，已成為知識經(jīng)濟發(fā)展銳不可當?shù)某绷髭厔?。進行專利許可是專利權(quán)行使的主要手段之一，專利標準化不可避免地對專利許可制度產(chǎn)生了重大影響。厘清技術(shù)標準、標準必要專利等相關(guān)概念，有助于分析專利標準化產(chǎn)生的原因以及技術(shù)標準與專利權(quán)的結(jié)合形式。

(一)技術(shù)標準與標準必要專利

1．標準與技術(shù)標準

根據(jù)國際標準化組織(ISO)官網(wǎng)的定義，標準指一種規(guī)定了要求、規(guī)格、準則或特性的文件，以不斷保證所提供的材料、產(chǎn)品、程序及服務(wù)符合目的?！?〕參見國際標準化組織(ISO)官網(wǎng):http://www．iso．org/iso/home/standards．htm，最后訪問時間:2014年10月2日。而根據(jù)標準化的對象不同，標準可分為技術(shù)、管理及工作標準，其中與專利密切相關(guān)的主要是指技術(shù)標準。技術(shù)標準，是指包括細節(jié)性技術(shù)要求及相關(guān)技術(shù)方案的具有一定強制性要求或指導性功能的文件，并通過這種規(guī)定使進入市場的產(chǎn)品或服務(wù)達到一定的安全標準或準入要求。〔2〕參見張平、馬驍:《標準化與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第18頁。簡言之，標準就是市場準入的一種最低門檻，而技術(shù)標準則是在技術(shù)上的最低要求，制定這些標準的目的在于能夠保證所提供商品或服務(wù)的質(zhì)量，以促進對消費者合法權(quán)益的保障。

2．標準必要專利

專利制度，即通過賦予權(quán)利人在一定期限內(nèi)的壟斷利潤以鼓勵發(fā)明技術(shù)盡早公開，其初衷在于推動科技的發(fā)展和社會的進步。標準必要專利，顧名思義，即標準和專利的結(jié)合，當一項技術(shù)標準中包含一項或幾項專利技術(shù)時，商品或服務(wù)要想進入市場就必須符合這項技術(shù)標準的要求，因此必然會涉及所包含的專利技術(shù)，而此時的專利技術(shù)就成為標準必要專利。當專利與技術(shù)標準相結(jié)合后，對專利技術(shù)的市場壟斷地位更是起到了推波助瀾的作用，因此，權(quán)利人在實施許可標準必要專利的過程中更容易濫用市場支配地位。

3．專利標準化的產(chǎn)生

從專利和標準的定義來看，專利的私權(quán)屬性與標準的公益性之間具有不可調(diào)和的矛盾，因此，在傳統(tǒng)意義上“專利標準化”似乎成為了一個偽命題。但是，隨著知識經(jīng)濟時代的到來，專利與標準這兩條“平行線”也漸漸產(chǎn)生了交集?？陀^上，高新技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)專利數(shù)量越來越多，幾乎覆蓋了全部技術(shù)成果;技術(shù)標準的制定建立在科技和實踐的綜合基礎(chǔ)之上，必須采用處于領(lǐng)先地位的技術(shù)。如此一來，標準制定組織必然要將專利技術(shù)納入標準的制定，以避免落入專利叢林。主觀上，專利權(quán)人意識到通過將專利技術(shù)標準化能夠最大限度地促進專利技術(shù)的實施;同時借力于標準所具有的強制力屬性，能夠從中獲取巨大的許可實施利潤，因此專利權(quán)人紛紛主動爭取將專利技術(shù)納入標準。技術(shù)標準與專利權(quán)的結(jié)合主要包括以下三種形式:(1)技術(shù)要素包含對某種產(chǎn)品功能的規(guī)定或者指標要求，技術(shù)要素字面上與權(quán)利要求不重疊，但是需要專利技術(shù)支撐和實現(xiàn);(2)技術(shù)要素涉及產(chǎn)品某些需要通過專利技術(shù)來實現(xiàn)的特征，技術(shù)要素與權(quán)利要求部分重疊;(3)技術(shù)要素包含專利的全部技術(shù)特征，技術(shù)要素字面內(nèi)容構(gòu)成一項完整的專利技術(shù)方案?！?〕參見張平、馬驍:《標準化與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第43～44頁。

(二)專利標準化對專利許可制度的影響

從許可范圍角度考慮，專利許可一般可劃分為普通許可、排他許可和獨占許可。普通許可指專利權(quán)人在合同約定的地區(qū)、權(quán)限范圍內(nèi)能夠同時許可多個被許可人實施專利權(quán);排他許可指在約定范圍內(nèi)除了專利權(quán)人和被許可人，不得再許可第三人實施專利權(quán);獨占許可則更進一步排除了專利權(quán)人的實施權(quán)。專利許可對于專利的運用具有必要性，但出于逐利性的本質(zhì)，專利權(quán)人在實際生產(chǎn)經(jīng)營過程中往往利用其在相關(guān)市場上形成的支配地位，實施搭售、回授、過高定價等不合理的行為，這種擾亂市場競爭秩序的行為應(yīng)受到相關(guān)法律的規(guī)制。

從標準的定義來看，其最終目的是通過推廣實施來維持最佳秩序。因此，加速技術(shù)的推廣與應(yīng)用便是標準的主要功能之一，這與通過進行專利許可促進專利技術(shù)的轉(zhuǎn)化不謀而合。當專利納入技術(shù)標準后，其對專利許可產(chǎn)生的一個重要影響就是推動專利技術(shù)的廣泛傳播，有助于專利權(quán)人在短期內(nèi)獲取高額回報。如果權(quán)利人同意許可他人實施標準必要專利，實施者將通過支付許可費的方式來獲得許可。另一方面，從標準所具有強制性和約束力等屬性來看，專利標準化不可避免地鞏固并加強了專利權(quán)人在實施許可過程中的優(yōu)勢地位。這將進一步加劇專利權(quán)人濫用市場支配地位限制競爭，擾亂社會經(jīng)濟秩序的可能性，造成專利權(quán)人“攜標準必要專利以令市場”的局面?？傊?，專利許可、標準化與反壟斷之間形成了以專利許可為底邊的三角模型(如“圖一”所示):(1)專利許可是基礎(chǔ):專利標準化后涉及必要專利的許可問題，專利許可合同關(guān)系中的限制競爭行為需要反壟斷措施進行規(guī)制;(2)標準化的邊線從外部對專利許可底線施加作用力，減小二者之間的夾角;(3)技術(shù)標準中包括的專利越多，與標準必要專利許可相關(guān)的反壟斷問題越嚴重，反作用于標準化的程序與規(guī)則，起到制衡作用?！?〕參見張乃根:“專利許可、標準化與反壟斷的三角關(guān)系論”，載《WTO經(jīng)濟導刊》2007年第7期，第86頁。

圖一 標準化、專利許可、反壟斷三者關(guān)系

二、FRAND原則的司法適用:華為訴交互數(shù)字案

FRAND原則(又稱RAND原則)，源自于反壟斷法和競爭法，是指標準必要專利權(quán)人向標準化組織作出的一種承諾:將按照公平、合理、無歧視的條件對其必要專利進行實施許可。華為技術(shù)有限公司(華為)與交互數(shù)字技術(shù)公司、交互數(shù)字通信有限公司、交互數(shù)字公司(交互數(shù)字)之間的專利糾紛，〔5〕參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三終字第306號。2008年起，華為便多次與交互數(shù)字就涉案專利的許可費問題進行談判，但由于交互數(shù)字要求的費用過高且其他授權(quán)條件嚴苛，雙方始終未能達成合意。2011年7月，交互數(shù)字在美國特拉華州法院及美國國際貿(mào)易委員會起訴華為侵犯其在美國的7項標準必要專利，同時要求啟動337調(diào)查，對華為的進口、銷售行為發(fā)布禁令。作為反擊，華為2011年12月向深圳中院起訴，稱交互數(shù)字存在設(shè)定不合理高價、歧視性交易條件及搭售等行為，構(gòu)成濫用市場支配地位，同時請求法院裁定其應(yīng)支付給交互數(shù)字的合理許可使用費。作為國內(nèi)第一起涉及FRAND原則具體適用問題的專利訴訟，具有十分重要的意義。我國《反壟斷法》明確規(guī)定的壟斷行為包括經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中三種〔6〕參見《中華人民共和國反壟斷法》第3條。，該案主要涉及濫用市場支配地位中的過高定價和歧視性定價行為。

(一)交互數(shù)字是否具有市場支配地位

認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位，應(yīng)考慮的因素包括其相關(guān)市場份額及競爭狀況、對上下游市場的控制能力、財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難度及在交易過程中對經(jīng)營者的依賴程度等?！?〕參見《中華人民共和國反壟斷法》第18條。首先，需明確是否構(gòu)成相關(guān)市場。相關(guān)市場，包括相關(guān)商品(服務(wù))市場和地域市場，對其進行界定的關(guān)鍵點在于特定商品或服務(wù)的可替代程度。交互數(shù)字在全球范圍內(nèi)對3G無線通信技術(shù)中的WCDMA、TD—SCDMA、CDMA2000標準均擁有必要專利，華為要生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品，必然會采用這些標準，那么就不可避免地要使用交互數(shù)字所擁有的標準必要專利。同時，華為的主要生產(chǎn)活動在中國深圳進行，產(chǎn)品除在國內(nèi)銷售外也會出口至美國。因此，交互數(shù)字在中國和美國市場擁有的3G標準必要專利具有不可替代性，每一個標準必要專利均構(gòu)成一個獨立的相關(guān)市場。然后，需要進一步判定交互數(shù)字是否具有市場支配地位。一方面交互數(shù)字在3G標準下的必要專利均具有完全的市場份額，能夠阻礙或影響包括華為在內(nèi)的其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場;另一方面交互數(shù)字的經(jīng)營模式僅為專利許可，華為無法通過交叉許可來進行談判，許可條件只能受制于交互數(shù)字，因此，交互數(shù)字在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位。

(二)如何認定交互數(shù)字構(gòu)成濫用市場支配地位

過高定價、歧視性定價均屬于濫用市場支配地位的行為，但是如何判定交互數(shù)字的行為構(gòu)成濫用，則是本案的關(guān)鍵點，這其中便涉及了FRAND原則的具體適用問題。從客觀來看，一方面法院在大致交易條件相同的情況下將交互數(shù)字對華為、三星和蘋果公司提出的授權(quán)許可條件進行對比，發(fā)現(xiàn)其對華為提出的許可費用遠遠高于對后兩個公司的要求，因此其行為構(gòu)成歧視性定價。另一方面，法院遵循專利使用費不能超過產(chǎn)品總利潤、專利權(quán)人不能因?qū)＠夹g(shù)標準化而獲得額外利益的原則對合理的專利許可費進行了初步評估，認定交互數(shù)字向華為索取高額許可費的行為構(gòu)成過高定價。主觀上，在華為繼續(xù)努力為達成許可協(xié)議而與交互數(shù)字進行協(xié)商時，交互數(shù)字對華為提起訴訟，并要求發(fā)動337調(diào)查，目的在于迫使華為接受不合理的許可條件，主觀上存在明顯的惡意。綜合主客觀因素，可以認定交互數(shù)字違背FRAND原則進行許可的行為屬于對市場支配地位的濫用，構(gòu)成民事壟斷侵權(quán)。在責任承擔方面，由于雙方均未能提供證據(jù)證明因侵權(quán)造成的損失或獲得的利益，因此法院在綜合考慮雙方行為的性質(zhì)、主觀過錯及合理支出費用的基礎(chǔ)上，酌定交互數(shù)字賠償華為人民幣2000萬元。

雖然華為訴交互數(shù)字一案涉及了標準必要專利許可中FRAND原則的司法適用問題，但法院主要是通過比較的方法，認為在交易條件大致相同時應(yīng)公平定價，因此判定交互數(shù)字違背了無歧視許可原則。而對如何確定合理的許可費，只是在考慮了有限因素的前提下進行了初步評估，并未涉及具體的計算方法。同時，該案發(fā)展過程中涉及了對標準必要專利權(quán)人能否獲得禁令救濟的問題，目前學界和司法實踐中對該問題也沒有一致的結(jié)論，其中的關(guān)鍵點在于FRAND許可承諾的性質(zhì)尚未明確。通過梳理并分析該案，可以發(fā)現(xiàn)在標準必要專利許可過程中FRAND原則的適用存在兩個重要問題:第一，F(xiàn)RAND原則“合理”含義的模糊性:在確定合理許可費的過程中應(yīng)考慮哪些因素?具體如何計算?第二，F(xiàn)RAND許可承諾的性質(zhì)不明確:FRAND許可承諾是否具有強制性?是否意味著專利權(quán)人不能尋求禁令救濟?如果不能解決這些問題將無法對專利權(quán)人利用技術(shù)標準濫用專利權(quán)的行為進行有效規(guī)制。

三、FRAND原則“合理”許可費的確定

目前，F(xiàn)RAND原則已成為國際市場上眾多標準化組織通行的原則，在專利技術(shù)被標準采納之前，專利權(quán)人需要作出聲明，當其專利成為標準必要專利后應(yīng)按照公平、合理、無歧視的原則進行實施許可，以期能夠有效規(guī)制標準必要專利實施過程中的權(quán)利濫用行為。公平，主要是指標準必要專利權(quán)人不能憑借其市場優(yōu)勢地位而在實施許可過程中限制競爭，如強行一攬子許可、回授要求等行為違背了公平原則。無歧視，則是指在授權(quán)實施過程中，對不同的被許可人，標準必要專利權(quán)人不能采取過于不平等的授權(quán)條件以妨礙競爭。而合理原則，由于對索取多少許可費用屬于合理范疇并無明確規(guī)定，實踐中往往難以計算，因而導致FRAND原則的效力不斷受到質(zhì)疑。

(一)確定合理許可費時應(yīng)考慮的因素

1．Georgia－Pacific因素

如何確定“合理”的許可費用?美國通過司法實踐確立了一系列應(yīng)該考慮的因素，即“Georgia－Pacific因素”。為確定或試圖確定專利使用費可以參考以下15項內(nèi)容:“(1)權(quán)利人之前對涉案專利進行許可所收取的費用;(2)為使用其他近似于涉案專利的專利技術(shù)，被許可人所花費的費用;(3)許可的性質(zhì)和范圍;(4)許可人拒絕許可或特定條件下許可他人實施其發(fā)明，是否是為了實施維持其壟斷地位的政策和市場計劃;(5)許可合同雙方之間的商業(yè)關(guān)系，例如，二者是否在同一地區(qū)和行業(yè)中互為競爭，或是否為發(fā)明人或改進人;(6)銷售專利產(chǎn)品對被許可人銷售其它產(chǎn)品的推動作用;該發(fā)明自身價值對許可人銷售非專利技術(shù)的促進作用以及這種衍生或附帶銷售的程度;(7)專利權(quán)有效期及許可的期限;(8)專利產(chǎn)品現(xiàn)有價值、商業(yè)成功狀況、當前的普及程度;(9)如果之前存在與專利技術(shù)作用相同的模式或設(shè)備，專利技術(shù)相對于該模式或設(shè)備所起的作用和優(yōu)勢;(10)專利技術(shù)的性質(zhì)、許可人自身采用該專利技術(shù)的產(chǎn)品的特點、發(fā)明使用者所獲得的利益;(11)侵權(quán)人對該發(fā)明的使用程度、任何能證明使用價值的證據(jù);(12)實施某一特定或類似商業(yè)領(lǐng)域中的一項發(fā)明或類似發(fā)明所支付的許可費用，通常在產(chǎn)品售價或銷售利潤中所占的比例;(13)該發(fā)明在實際銷售利潤中所占的比例，應(yīng)與非專利技術(shù)、制造程序、商業(yè)風險或侵權(quán)人增加的重要特征或改進區(qū)分開來;(14)權(quán)威專家的證明意見;(15)(在侵權(quán)行為開始時，)如果許可人與被許可人能夠自愿、合理地達成一致，可能商定的許可費金額。”〔8〕Georgia －Pacific Corp．v．U．S．Plywood － Champion Papers，Inc．，318 F．Supp．1116(1970)，modified by 446 F．2d 295(2d Cir．1971)．

這15項假想因素在隨后的司法實踐中得到了廣泛認同并經(jīng)常被引用。例如，在微軟訴摩托羅拉一案中，法官在參考上述“Georgia－Pacific因素”的基礎(chǔ)上，結(jié)合案件具體情況對其進行了一定的修改。

2．微軟訴摩托羅拉案對“Georgia－Pacific因素”的修正

微軟訴摩托羅拉一案〔9〕Microsoft Corp．v．Motorola Inc．，Case No．C10－1823JLR，2013 U．S．Dist．LEXIS 60233．2010年 10月21日，摩托羅拉向微軟發(fā)出了一封關(guān)于802．11標準必要專利的授權(quán)要約，其認為符合FRAND原則的許可費率是最終產(chǎn)品價格的2．25%。2010年10月29日，摩托羅拉又向微軟發(fā)出了一封類似的關(guān)于H．264標準必要專利的授權(quán)要約，再次提出了許可費率應(yīng)為最終產(chǎn)品價格的2．25%的要求。2010年11月9日，微軟認為摩托羅拉發(fā)出的兩次要約違背了其向IEEE和ITU作出的FRAND許可承諾，構(gòu)成違約，因此向華盛頓西區(qū)聯(lián)邦法院提出違約之訴。中，涉及無線通訊技術(shù)領(lǐng)域(即WiFi和視頻解碼技術(shù))中的兩個標準:一項是由電氣與電子工程師協(xié)會創(chuàng)設(shè)的無線局域網(wǎng)標準，被稱作“802．11標準”;另一項由是聯(lián)合國國際電信聯(lián)盟創(chuàng)設(shè)的視頻解碼技術(shù)標準，被稱為“H．264標準”。摩托羅拉公司擁有這兩項標準中的必要專利技術(shù)，并已承諾將按照FRAND原則進行許可。該案中，原被告雙方分別就如何確定FRAND許可費用提出了各自的計算方法。法官對兩種方法進行比較后，在判例法遵循先例原則的基礎(chǔ)上，采納了摩托羅拉提出的假設(shè)性雙邊協(xié)商法，并根據(jù)案件具體情況對“Georgia－Pacific因素”進行了修正。除對第3條、13條、14條沒有作出修改外，法官在確定合理許可費時將不再考慮第4條、5條確定的因素，并對其他十項因素作出了不同程度的修改。具體修改內(nèi)容如“表一”所示。通過對比分析可知，法官對“Georgia－Pacific因素”作出的修改主要體現(xiàn)在以下幾方面:(1)參考對象:強調(diào)要在作出FRAND承諾或相類似情形的前提下進行考慮;(2)參考因素:應(yīng)更加關(guān)注專利技術(shù)在被標準采納之前自身所具有的價值;(3)不予考慮:許可人制定商業(yè)策略所帶來的壟斷利益或?qū)＠S可雙方之間的商業(yè)關(guān)系。之所以會做出上述修改，主要是基于以下原因:(1)將參考對象限制在作出FRAND承諾或類似情形下，縮小了之前的比較范圍，更具有可比性;(2)確定許可費時重點關(guān)注專利技術(shù)被納入標準前自身的價值，不應(yīng)因標準化而獲得額外的利益的做法更具有合理性;(3)不予考慮許可人拒絕FRAND許可的目的及雙方之間的商業(yè)關(guān)系，主要是因為這兩項因素對認定許可費是否合理并無太大的影響?？傊薷暮蟮摹癎eorgia－Pacific因素”將更有助于合理許可費的確定。但值得注意的是，在確定合理許可費用時可參考的因素包括但不限于這15項。例如，美國電氣電子工程師協(xié)會(IEEE)在其新政策中規(guī)定了確定合理許可費時應(yīng)考慮的一項強制性因素，即合理補償不能包括專利技術(shù)因被納入標準而獲得的額外收益以及三項可以參考的因素:(1)必要專利權(quán)利要求所涉及的發(fā)明或發(fā)明特征對符合標準的最小可銷售產(chǎn)品的價值貢獻;(2)必要專利權(quán)利要求對符合標準的最小可銷售產(chǎn)品的價值貢獻可根據(jù)IEEE同一標準中所有必要專利權(quán)利要求對該產(chǎn)品的貢獻價值來確定;(3)包含必要專利權(quán)利要求的既有許可合同，但該許可并非在明示或暗示禁令威脅下達成，并且與目前所考慮的許可情形相類似因而具有可比性?！?0〕參見美國司法部網(wǎng)站:http://www．justice．gov/atr/public/busreview/311470．pdf，最后訪問時間:2015年2月28日。

表一 對“Georgia－Pacific因素”作出的修改

(二)合理許可費的計算方法

許可費用的計算可以說是專利許可中最重要的問題之一。標準必要專利許可過程中，標準實施者應(yīng)支付多少許可費最為適宜，目前尚無統(tǒng)一的計算公式。一方面缺乏可競爭的替代技術(shù)，另一方面許可費用的計算涉及法律、經(jīng)濟等諸多方面的因素。因此，如何確定公平、合理的專利許可費用在理論和實務(wù)中均是一個棘手的問題。

從利益平衡的角度出發(fā)，目前司法實踐中在計算合理許可費時主要遵循以下幾個原則:(1)專利權(quán)人僅能基于專利技術(shù)自身的價值收取許可費用，不能因被標準采納而獲得額外收益;(2)許可費用應(yīng)取決于專利技術(shù)在被許可人相關(guān)產(chǎn)品的售價或利潤中所占的比例;(3)盡量減少或避免因?qū)＠夹g(shù)被納入標準而產(chǎn)生的專利劫持問題。(4)當技術(shù)標準中含有大量專利技術(shù)時，應(yīng)注意避免由此產(chǎn)生的專利費用堆積問題。根據(jù)上述原則計算合理許可費，將有利于實現(xiàn)標準化組織創(chuàng)建并推廣高水平技術(shù)標準全面實施的初衷。

1．針對專利劫持問題的許可費計算方法

第一，假設(shè)性雙邊協(xié)商法。此方法在微軟訴摩托羅拉一案中有所涉及，該案中，法官首先考慮了摩托羅拉所擁有的兩個專利組合對涉案標準及微軟相關(guān)產(chǎn)品所起的作用;然后在選取合適的參考對象后計算許可費用。在Innovatio專利公司侵權(quán)訴訟案〔11〕In re Innovatio IP Ventures，L．L．C．，MDL Docket No．2303，Case No．11 C 9308，2013 U．S．Dist．LEXIS 144061，at*54(N．D．III．Sept．27，2013)．該案涉及 IEEE 制定的802．11無線標準，Innovatio專利公司(以下簡稱Innovatio)就該標準擁有數(shù)個必要專利。Innovatio起訴稱，多個咖啡廳、旅館、飯店、超市、大型零售商、運輸公司以及其他無線網(wǎng)絡(luò)商業(yè)使用者(統(tǒng)稱無線網(wǎng)絡(luò)使用者)提供給客戶使用的無線網(wǎng)絡(luò)設(shè)備侵犯了其所擁有的23項專利權(quán)。包括Cisco公司、Motorola公司、Sonic WALL公司、Netgear公司和Hewlett－Packard公司(統(tǒng)稱制造商)在內(nèi)的無線網(wǎng)絡(luò)設(shè)備制造商對Innovatio提起了確認不侵權(quán)之訴，宣稱各自所制造的產(chǎn)品只是無限網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的一部分。反過來，Innovatio追加起訴制造商侵犯了上述23項專利權(quán)。中，由于Innovatio在標準制定時曾作出FRAND承諾，因此，如何計算出合理的許可費用對于確定侵權(quán)賠償數(shù)額具有重要意義。該案中，法官對假設(shè)性雙邊協(xié)商法進行了細化，分三個步驟計算合理許可費:(1)原告所擁有的標準必要專利組合對于涉案標準所作的貢獻。既要考慮原告所持必要專利個數(shù)所占比例，又要從整體上考慮其對于標準所起的作用。(2)判斷涉案標準必要專利組合中每個必要專利對于侵權(quán)產(chǎn)品所起的作用，并進一步得出其在產(chǎn)品中所占的價值比例。(3)結(jié)合前兩個因素，確定合適的參考對象，通過比較計算出涉案專利組合的合理許可費。假設(shè)性雙邊協(xié)商方法通過對特定標準必要專利分別進行量化然后再乘以必要專利的數(shù)量來計算合理許可費用，能夠使計算結(jié)果更加準確。但是對于標準必要專利數(shù)量巨大的行業(yè)領(lǐng)域，這種方法不具有現(xiàn)實可操作性。

第二，事前技術(shù)競爭模式。專利標準化增強了專利技術(shù)的壟斷地位，可能導致專利權(quán)人搭乘標準的順風車獲得額外利益，甚至提出不合理的許可費要求限制公平競爭。針對這一問題，有學者提出在技術(shù)標準實施過程中，要注意協(xié)調(diào)三方面的利益，分別是制定并協(xié)調(diào)標準適用的標準化組織、意圖將專利技術(shù)納入標準的專利權(quán)人和處于下游市場的標準產(chǎn)品制造商，因此，在制定技術(shù)標準的過程中，應(yīng)引入事前競爭機制?！?2〕See Swanson D G，Baumol W J．Reasonable and Nondiscriminatory(RAND)Royalties，Standards Selection，and Control of Market Power．Antitrust Law Journal，2005，13(2):458－486．轉(zhuǎn)引自張翀、龔艷萍:“FRAND 許可規(guī)則下標準化技術(shù)的治理研究”，載《科學學研究》2011年第7期，第1010頁。該模式的具體操作方式為:首先，在標準制定過程中，標準化組織引入技術(shù)市場，在各個備選的具有替代性的競爭技術(shù)之間組織一場“競標”;然后，由參與競標的各個專利權(quán)人對于如果未來專利技術(shù)被標準采納后，下游市場制造商使用該標準必要專利將收取多少許可費進行報價;最后，由下游市場制造商提供相關(guān)意見，標準化組織據(jù)此作出是否以及將何種專利技術(shù)納入標準的決定。這種逆向思維模式的優(yōu)點在于能夠準確地反映市場競爭情況，防止專利權(quán)人在標準納入專利后獅子大開口的專利劫持行為阻礙標準的推廣實施。但同時也存在聯(lián)合限制競爭的風險，并且對于沒有競爭技術(shù)的情況下無法實施。

2．針對專利費堆積問題的許可費計算方法

第一，限制最高累計許可費率法。在生物、電信等高新技術(shù)領(lǐng)域普遍存在這樣一種狀況:每項標準中包含大量的專利技術(shù)，而且這些專利技術(shù)往往屬于多個權(quán)利人所有，因此，大大增加了標準產(chǎn)品制造者獲得標準必要專利許可的困難程度。例如前文提到的華為訴交互數(shù)字一案中，二者之間涉及的標準必要專利數(shù)量即使限定在中國市場范圍內(nèi)仍然非?？捎^。在這種情況下，實踐中產(chǎn)生了限制最高累計許可費率的的做法，例如“3G專利平臺”?！?3〕張平:“標準制定機構(gòu)與專利許可機構(gòu)政策分離的利弊分析——以3GPP與3G專利平臺為例”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第10期，第24～25頁。具體來講，首先要提前規(guī)定每項產(chǎn)品的最高累計許可費率。然后，再根據(jù)一般流程確定各個產(chǎn)品涉及的每個標準必要專利的許可費率(規(guī)定每個專利的許可費率相同)，然后確定產(chǎn)品包含的標準必要專利的數(shù)量后即可得出累計許可費率，最后乘以產(chǎn)品的銷售額得出合理的許可費。但是當涉及的標準必要專利數(shù)量過多時，按照這種計算方法會造成累計許可費率過高，此時，預先設(shè)定的最高累計許可費率開始發(fā)揮作用，即當累計許可費率達到預設(shè)比例時，許可費率不再隨著專利數(shù)量的增加而增長，而是以最高累計許可費率封頂(如“圖二”所示)。這種做法對于解決專利費堆積問題具有很大的現(xiàn)實意義，但也會存在一定的局限性，例如該政策只能對加入該標準組織的成員產(chǎn)生約束，對于主要依靠授權(quán)許可的企業(yè)，如專利流氓，往往游離于規(guī)則之外。

圖二 累計許可費率與標準必要專利數(shù)量之間的關(guān)系

第二，下降型專利使用費計算方法。針對專利費堆積問題，也有學者提出可以采用下降型專利使用費規(guī)則，即根據(jù)標準中重要專利技術(shù)所披露的先后順序來確定專利使用費的比例，披露順序越靠后，其專利使用費所占的比例越低(如“圖三”所示)。〔14〕參見陽東輝:“專利阻滯的負效應(yīng)及其法律規(guī)制”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第4期，第83頁。專利標準化有助于企業(yè)推廣實施專利技術(shù)，快速取得回報，很多專利權(quán)人也正是因為看準了這一點，才積極申請將專利技術(shù)納入標準。但是不同的行業(yè)與不同的標準化組織對于納入技術(shù)標準后的專利如何收取許可費規(guī)定不同，有的標準化組織對此沒有明確規(guī)定，但大部分標準化組織在涉及專利技術(shù)的標準制定之前，均要求專利權(quán)人作出FRAND承諾;有的則要求收取更低的許可費甚至不收費。面對這種情況，很多權(quán)利人打著“魚和熊掌兼得”的如意算盤，在標準制定過程中對所涉及的自身專利技術(shù)不進行披露或者披露不充分，待標準制定后，又以自己擁有標準必要專利為由獲取更多的許可費用。這種計算方法的好處在于能夠促進專利權(quán)人及時披露專利情況，避免專利許可費連續(xù)疊加后超過產(chǎn)品價值的尷尬情形?！?5〕具體來講，假如給最先披露的專利權(quán)人最高4%的許可費，那么第二順序披露的專利權(quán)人可能是2%的許可費，依次降低，可能第七、八位的專利權(quán)人能拿到的許可費已經(jīng)非常之低，但不會降至為零。不過這種方法的弊端在于無法從理論上解釋許可費高低與披露順序先后之間的聯(lián)系。

圖三 專利使用費與披露時間之間的關(guān)系

四、FRAND許可承諾的性質(zhì)及對禁令救濟的影響

(一)FRAND許可承諾的性質(zhì)

1．標準必要專利權(quán)人與實施者之間的法律關(guān)系

FRAND原則是專利權(quán)人對標準化組織作出的承諾，表明其愿意以公平、合理、無歧視的條件將標準必要專利許可給標準實施者使用。因此，這一承諾行為將在標準化組織、標準必要專利權(quán)人以及標準實施者之間引起法律關(guān)系的產(chǎn)生。其中，對于標準必要專利權(quán)人與標準化組織之間是否形成合同關(guān)系，學界爭議不大，一般認可二者之間為合同關(guān)系。但是，對于標準必要權(quán)利人和標準實施者之間是否成立合同法律關(guān)系，仍然莫衷一是。

第一，認為二者之間形成專利許可合同關(guān)系。專利權(quán)人在標準制定之前作出的FRAND承諾，足以表明其愿意授權(quán)任何潛在的被許可人實施其專利技術(shù)，并與之形成事實上的合同關(guān)系。至于專利實施許可合同的具體內(nèi)容，包括許可費、許可期限、許可權(quán)限等可以在合同履行過程中根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定進一步協(xié)商，以補充協(xié)議的形式進行確定;如果無法達成補充協(xié)議，可以根據(jù)訂立合同的目的進行解釋或者依交易習慣來確定。還有學者將標準化組織規(guī)定的專利披露和FRAND許可政策看作是要約，專利權(quán)人接受此政策后即構(gòu)成承諾，二者之間形成合同關(guān)系;當標準實施者接受此政策實施標準必要專利時，亦構(gòu)成對專利權(quán)人的承諾，二者之間形成專利許可實施合同關(guān)系;這兩個合同雖然各自約束雙方當事人但是相互影響，權(quán)利人違背FRAND許可承諾時，將構(gòu)成雙重違約，只不過標準化組織放棄了自己的訴權(quán)而已。〔16〕參見張平:“論涉及技術(shù)標準專利侵權(quán)救濟的限制”，載《科技與法律》2013年第5期，第73頁。

第二，認為二者之間尚未形成專利許可合同關(guān)系。專利權(quán)人作出FRAND承諾僅是一種愿意以公平、合理、無歧視的許可條件進行專利實施許可的聲明，作為一種意愿的表達，其并沒有對具體條款作出規(guī)定，因此并不構(gòu)成合同法意義上的要約，最多只能構(gòu)成要約邀請，因此，標準實施者在經(jīng)營過程中實施標準必要專利的行為不能構(gòu)成合同法意義上的承諾。合同成立的構(gòu)成要件實質(zhì)上要求雙方當事人就合同的基本內(nèi)容或主要條款經(jīng)過協(xié)商達成合意。專利實施許可合同，相較于一般合同而言需要考慮更多的因素，僅以簡單、模糊的FRAND許可承諾便認為在權(quán)利人和實施者之間形成合同關(guān)系，缺乏法律依據(jù)，也無法使雙方的權(quán)益得到有效的保障。因此，二者之間沒有形成專利實施許可合同關(guān)系。

關(guān)于該問題，還有學者主張專利權(quán)人對標準化組織作出的FRAND承諾在二者之間形成了為第三人利益訂立的合同。即專利權(quán)人和標準化組織作為合同的雙方當事人，而標準實施者作為受益第三人享有根據(jù)公平、合理、無歧視的條件實施標準必要專利的權(quán)利。在微軟訴摩托羅拉一案中，法官則持此種觀點。對此，筆者并不認同，一方面為第三人利益訂立的合同中第三人應(yīng)為特定的主體，其因合同享有的權(quán)利不能轉(zhuǎn)移和繼承，而標準實施者則為任何潛在的被許可人;另一方面為第三人利益訂立的合同主體為雙方當事人，第三人并不享有獨立的訴訟權(quán)利，而實踐中糾紛往往發(fā)生在專利權(quán)人和標準實施者之間。同時，筆者認為不宜將FRAND許可承諾理解為在專利權(quán)人和標準實施者之間形成了合同關(guān)系，原因在于標準必要專利實施許可合同較一般許可合同涉及的因素更加復雜，關(guān)于專利許可費用的談判過程也更艱難，在雙方未進行協(xié)商的前提下僅依據(jù)簡單的FRAND許可承諾認定合同成立，缺乏理論依據(jù)。有“日本標準必要專利第一案”之稱的“蘋果訴三星債務(wù)不存在消極確認一案”，一審中法院認為三星與標準化組織之間形成了效力及于第三人(蘋果)的合同，但在二審中法官認為不能僅依據(jù)FRAND承諾直接認定蘋果和三星之間成立許可合同關(guān)系。這與我國的司法實踐觀點相一致，即否定了這種合同關(guān)系的存在，如華為訴交互數(shù)字一案。

2．FRAND許可承諾的性質(zhì)

既然將FRAND許可承諾作為專利權(quán)人與標準實施者之間成立合同關(guān)系的依據(jù)存在不妥，那么該如何理解該承諾的性質(zhì)呢?主要存在以下兩種觀點:

第一，善意協(xié)商義務(wù)。有學者認為可以將FRAND許可承諾的性質(zhì)理解為一種善意協(xié)商義務(wù)，從本質(zhì)上來講，其屬于一種先合同義務(wù)，即基于某種行為而產(chǎn)生信賴關(guān)系，基于這種信賴關(guān)系又產(chǎn)生一種非給付義務(wù)?！?7〕參見胡洪:“司法視野下的FRAND原則—兼評華為訴IDC案”，載《科技與法律》2014年第5期，第895～897頁。在一般專利許可合同訂立過程中，根據(jù)契約精神，雙方當事人在磋商時享有決定是否與對方締約的自由，同時對許可合同的具體條款，如許可費等均可以平等地進行協(xié)商。但對標準必要專利而言，因?qū)＠麢?quán)人向標準化組織作出了FRAND承諾，專利權(quán)人與標準實施者之間就許可協(xié)議的磋商過程將區(qū)別于普通的專利許可:受FRAND承諾的約束，專利權(quán)人將依據(jù)公平、合理、無歧視的原則與潛在的被許可人進行許可協(xié)商。這意味著標準實施者有理由相信專利權(quán)人在締約過程中會根據(jù)其承諾善意地進行談判。基于此種合理信賴，專利權(quán)人對標準實施者負有善意進行談判的先合同義務(wù)。如果專利權(quán)人違反了這種義務(wù)，將會損害標準實施者的信賴利益，因此，應(yīng)承擔締約過失責任。此時的賠償范圍以直接和間接造成的信賴利益損失為限，其中前者主要包括為談判或準備履行合同而支出的費用;后者則主要指錯失與他人訂立合同的機會等可得利益的損失。在標準必要專利許可過程中，如果專利權(quán)人因違背FRAND承諾而承擔締約過失責任，賠償范圍主要限于直接利益的損失，這一特點是由標準的鎖定效應(yīng)所導致。

第二，強制締約義務(wù)。有觀點認為，標準必要專利權(quán)人對標準實施者負有以公平、合理、無歧視條件進行許可的義務(wù)，這種義務(wù)的性質(zhì)類似于供水、供電、供氣等公用事業(yè)的經(jīng)營者所履行的強制締約義務(wù)。〔18〕參見葉若思等:“關(guān)于標準必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調(diào)研”，載《知識產(chǎn)權(quán)法研究》2013年第2期，第21頁。權(quán)利人為使其專利技術(shù)被標準采納，因而作出將根據(jù)公平、合理、無歧視條件進行許可的承諾，導致其較一般合同當事人具有特殊地位，這種特殊地位對其訂立合同的自由產(chǎn)生了束縛，即專利權(quán)人負有應(yīng)標準實施者請求，按照FRAND原則與其訂立專利許可實施合同的強制締約義務(wù)。這種義務(wù)因涉及對公共利益的權(quán)衡，多由相關(guān)公用事業(yè)的壟斷企業(yè)承擔。二者的相似之處在于均處于締約中占有優(yōu)勢地位的一方，如果拒絕和對方當事人訂立合同將會導致公共利益的損失，這種損失具體到標準必要專利許可合同中主要表現(xiàn)為影響相關(guān)產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展和擾亂良好的市場競爭秩序。因此，只要任何標準必要專利實施者愿意按照公平、合理、無歧視的條件進行協(xié)商談判，那么專利權(quán)人就不能拒絕許可，否則將侵犯標準實施者的合法權(quán)益，包括固有利益和信賴利益，并將按照《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定的方式承擔侵權(quán)損害賠償責任。由于標準具有公共屬性，且其目的在于促進技術(shù)的推廣應(yīng)用，因此，停止侵權(quán)行為是承擔責任的主要方式，即標準必要專利權(quán)人應(yīng)按照FRAND原則進行專利許可。

上述兩種觀點既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者的聯(lián)系之處在于均承認FRAND許可承諾對標準必要專利權(quán)人的締約自由構(gòu)成了一定程度的限制。區(qū)別則主要體現(xiàn)在以下幾點:(1)兩種義務(wù)產(chǎn)生的前提不同。善意協(xié)商義務(wù)是基于權(quán)利人作出FRAND許可承諾的行為導致信賴利益的產(chǎn)生，為保護這種信賴利益因而專利權(quán)人負有先合同義務(wù);強制締約義務(wù)是由于專利權(quán)人通過作出FRAND承諾使其專利被標準采納，從而獲得了在專利許可合同中的優(yōu)勢地位，為平衡這種優(yōu)勢地位，法律強制規(guī)定其負有締約義務(wù)。(2)兩種義務(wù)均涉及利益平衡機制，但是善意協(xié)商義務(wù)衡量的主要是合同訂立雙方之間的私人利益;而強制締約義務(wù)則是對專利權(quán)人的私人利益與社會公眾利益之間的平衡。(3)違反兩種義務(wù)承擔的法律責任不盡相同。違背前者限于對標準實施者信賴利益的賠償，而違背后者賠償范圍包括信賴利益和固有利益，同時還可以要求專利權(quán)人承擔強制締約的責任。通過對這兩種觀點進行比較，筆者認為第二種觀點更有助于對標準必要專利實施者以及社會公共利益的保護，同時也更符合標準制定的本意。

(二)標準必要專利權(quán)人不能獲得禁令救濟及其例外

有學者認為，出于維護公平競爭和保護公共利益的目的，在專利侵權(quán)訴訟中，可以適當限制標準必要專利權(quán)人的司法救濟途徑，以此作為承擔違背FRAND許可承諾的法律后果之一，如限制對其提供禁令救濟?！?9〕參見張平:“論涉及技術(shù)標準專利侵權(quán)救濟的限制”，載《科技與法律》2013年第5期，第74～75頁。是否發(fā)放禁令救濟與如何理解FRAND許可承諾的性質(zhì)具有密切聯(lián)系。由于對FRAND許可承諾的性質(zhì)存在不同的理解，因此各方關(guān)于是否發(fā)放禁令以及如何發(fā)放禁令也存在幾種不同的觀點。

1．排除禁令的發(fā)放

支持這種觀點的理由主要包括以下三點:(1)避免專利劫持行為。標準必要專利權(quán)人在專利許可合同談判過程中處于優(yōu)勢地位，如果再允許其尋求禁令救濟，將會進一步加劇合同雙方當事人之間的不平等地位。標準必要專利權(quán)人可能會通過尋求禁令的手段強迫標準實施者接受高額的專利許可費及其他不合理的許可條件，構(gòu)成專利劫持。(2)FRAND許可承諾具有強制締約的性質(zhì)，基于這種理解，認為標準必要專利權(quán)人在對標準化組織作出FRAND許可承諾時，便放棄了通過禁令尋求救濟的途徑，因此，其必須要按照公平、合理、無歧視的原則與潛在的被許可人就具體許可條款進行談判協(xié)商。(3)不發(fā)放禁令是一種利益平衡的結(jié)果，這點在涉及重大公共利益時作用更加明顯。限制對標準必要專利權(quán)人通過禁令獲得救濟，并不意味著其合法權(quán)益不能得到保障，其可以通過主張侵權(quán)賠償?shù)姆绞将@得救濟。

2．對禁令救濟不予限制

持這種觀點者認為:(1)不宜在標準知識產(chǎn)權(quán)政策中對禁令的發(fā)放予以限制，以免引發(fā)反向劫持問題，即標準實施者故意不接受專利權(quán)人提出的公平、合理、無歧視的許可條件，無限拖延談判過程，甚至過分壓低許可費用導致標準必要專利權(quán)人無法盡快收回投入成本，挫傷創(chuàng)新積極性。(2)禁令救濟是對專利權(quán)進行保障的有效手段，標準必要專利權(quán)人作出FRAND承諾只是表明權(quán)利人愿意以公平、合理、無歧視的條件與潛在的被許可人進行協(xié)商許可，并不意味著對禁令救濟的放棄。排除禁令救濟后，權(quán)利人只能通過侵權(quán)訴訟來尋求損害賠償救濟，一方面大大增加了維權(quán)成本，另一方面復雜拖沓的的司法程序?qū)е聶?quán)利保護陷入一種不確定的狀態(tài)。這對于鼓勵創(chuàng)新，促進科技的進步十分不利。

3．適當限制禁令救濟

為了能夠?qū)崿F(xiàn)標準必要專利權(quán)人與潛在被許可人之間的利益平衡，在對上述兩種比較極端的觀點進行折中后，得出了對禁令救濟作出適當限制的觀點。雖然這種妥協(xié)后的觀點得到了較多的支持，但是其內(nèi)部仍然存在兩種比較大的分歧:

第一，以發(fā)放禁令為原則，只有在特殊情況下才能排除禁令救濟。(1)使用人標準:所謂使用人標準，是指一般情況下標準必要專利權(quán)人能夠通過尋求禁令獲得救濟，這種行為并不被看作是對權(quán)利的濫用，只有當使用人發(fā)出有約束力和不可撤銷的FRAND許可要約時，權(quán)利人尋求禁令救濟才構(gòu)成濫用。〔20〕參見王斌:“關(guān)于標準必要專利禁令救濟的思考”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第11期，第33～34頁。該許可要約應(yīng)包含滿足FRAND承諾的許可條款，或者當使用人無法確定許可條件是否符合公平、合理、無歧視的原則時，可以通過法院或仲裁機構(gòu)加以確定。這種標準的優(yōu)勢在于思路簡單明確，在平衡雙方利益的基礎(chǔ)上，又與當前的法律實踐相一致，但在確定許可條件是否符合FRAND承諾時，仍然存在可操作性差的缺點。(2)禁令生效前的許可談判機制:該機制的作用原理在于首先認定侵權(quán)成立并給予禁令救濟，但是延遲禁令生效時間，在這段空白期內(nèi)法院要求雙方當事人進行許可協(xié)商，并根據(jù)談判結(jié)果作出禁令是否生效的決定?！?1〕參見吳成劍、張曉:“論標準專利的禁令救濟”，載《中國專利與商標》2013年第2期，第25～26頁。這種機制的好處在于能夠促進標準必要專利權(quán)人積極履行FRAND許可義務(wù)，同時降低了專利權(quán)人惡意尋求禁令救濟的可能性。但適用時需要注意在談判過程中避免法院過多介入;在協(xié)商失敗后，由于已經(jīng)消除了專利無效及侵權(quán)不確定性對許可費的影響，因此，法院對FRAND許可條件的判斷基準要高于訴訟前。該機制的作用過程如“圖四”所示:

圖四 禁令生效前的許可談判機制

第二，以排除禁令救濟為原則，單獨規(guī)定發(fā)放禁令的特殊情形。(1)明確規(guī)定排除禁令救濟的基本原則，并列舉例外情形:雖然實踐中這種觀點的支持者比較多，但是在哪些特殊情形下可以作為例外給予禁令救濟仍然處于討論之中。有學者主張可以參考美國聯(lián)邦最高法院在eBay案中確定的四要素檢驗規(guī)則，分別是侵權(quán)行為所造成的損害不可挽回、根據(jù)法律所獲得的救濟不充分、權(quán)衡是否頒發(fā)禁令對原被告雙方分別造成的不利影響以及頒發(fā)禁令不會危害公共利益。〔22〕參見董美根:《知識產(chǎn)權(quán)許可研究》，法律出版社2013年版，第303頁。這種觀點的好處在于能夠平衡各當事人之間的利益以及平衡個人與公共之間的利益，不足之處在于由于個案具有特殊性，可能在適用方面具有一定的復雜性。(2)法院監(jiān)督下的許可談判模式:這種模式的理念在于在侵權(quán)訴訟中先不頒發(fā)禁令，在確認標準必要專利權(quán)人有義務(wù)基于FRAND承諾提供符合條件的要約后，法院鼓勵雙方進行協(xié)商許可，然后由侵權(quán)人作出最終的選擇即是否接受要約，既能減輕禁令對標準實施的阻礙作用，又能避免專利反劫持問題?！?3〕參見吳成劍、張曉:“論標準專利的禁令救濟”，載《中國專利與商標》2013年第2期，第24頁。但是如果無法控制好法官所發(fā)揮的作用，將會增加訴累并有演變成強制許可的態(tài)勢。這種模式的作用機制如“圖五”所示。

圖五 法院監(jiān)督下的許可談判模式

基于前文對于FRAND許可承諾性質(zhì)的探討，筆者認為，由于該承諾具有強制性，因此標準化組織首先應(yīng)明確規(guī)定不允許標準必要專利權(quán)人通過尋求禁令的方式獲得救濟，然后通過列舉的方式規(guī)定可以發(fā)放禁令的特殊情形，最后通過規(guī)定兜底條款進行補充。例如，可以規(guī)定“當標準實施者有以下行為足以表明其無意接受FRAND許可條件時，標準必要專利權(quán)人可以尋求禁令救濟:(1)明確表示拒絕獲得公平、合理、無歧視地許可;(2)通過行為表明不愿意接受符合FRAND承諾的許可，如故意不支付合理許可費用;(3)不同意由中立第三方確定FRAND許可條件，如故意拖延第三方的確定程序、不遵守第三方的裁決結(jié)果;〔24〕參見周林成:“標準必要專利的禁令救濟研究”，廈門大學2014年碩士學位論文，第46頁。(4)其他足以表明標準實施者無意接受FRAND許可的行為?！泵绹姎怆娮庸こ處焻f(xié)會(IEEE)在其新政策中也對是否給予禁令救濟作出了類似規(guī)定，作出FRAND許可承諾的權(quán)利人不應(yīng)尋求禁令救濟或要求執(zhí)行禁令，除非實施人沒有參加或者并未遵循有權(quán)進行裁決的法院的判決結(jié)果，并且這一做法得到了美國司法部的支持。〔25〕參見美國司法部網(wǎng)站:http://www．justice．gov/atr/public/busreview/311470．pdf，最后訪問時間:2015年2月28日。

五、完善我國對FRAND原則相關(guān)規(guī)定的建議

(一)我國關(guān)于FRAND原則的相關(guān)規(guī)定及存在的不足

在接觸涉及標準必要專利案件之初，我國司法實踐中更傾向于對標準必要專利權(quán)人作出嚴格的限制，這主要是出于對公共利益的考慮。例如，最高人民法院在對“季強等與朝陽市興諾建筑工程有限公司專利侵權(quán)糾紛一案”的回復中指出，標準必要專利權(quán)人參與標準制定或同意將專利技術(shù)納入標準中的行為即視為其同意許可標準使用者實施其專利技術(shù)，因此他人的實施行為不構(gòu)成侵權(quán)，只需要向權(quán)利人支付明顯低于正常數(shù)額的許可使用費即可?！?6〕參見《關(guān)于朝陽興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標準〈復合載體夯擴樁設(shè)計規(guī)程〉設(shè)計、施工而實施標準中專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問題的函》，［2008］民三他字第4號。

隨后這種嚴格限制政策由于涉嫌挫傷企業(yè)自主創(chuàng)新動力，影響科技進步和社會發(fā)展，受到了強烈的質(zhì)疑，并逐漸呈現(xiàn)出放寬的趨勢。在國家標準化管理委員會和國家知識產(chǎn)權(quán)局2013年聯(lián)合制定的《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)中刪除了對許可使用費應(yīng)明顯低于正常數(shù)額的限制，更側(cè)重于將這一問題的界定交給市場這支無形的手去調(diào)控。放寬限制的這種做法更符合自由競爭機制，有利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。雖然產(chǎn)生了這種可喜的變化，但是仍存在兩個不容忽視的問題:(1)《暫行規(guī)定》未明確規(guī)定FRAND原則的定義。雖然要求在涉及專利的標準制定過程中，應(yīng)得到相關(guān)權(quán)利人的公平、合理、無歧視的許可聲明，但是這種模糊性、不確定性非常容易引發(fā)專利劫持問題，即標準必要專利權(quán)人利用標準向潛在被許可人索取過高的許可費用，違背公平競爭原則，可能構(gòu)成壟斷行為，如華為訴交互數(shù)字一案。(2)《暫行規(guī)定》屬于部門規(guī)范性文件，法律效力級別較低且勢單力薄，不能全面規(guī)制違背FRAND許可承諾的專利權(quán)濫用行為。因此，應(yīng)重新解讀專利法、反壟斷法，尋找法理依據(jù)，并進一步完善相關(guān)規(guī)定，以加強對FRAND原則適用的保障。

(二)保障FRAND原則適用的理論依據(jù)

1．《專利法》:利益平衡理論

利益平衡理論，可以說是知識產(chǎn)權(quán)制度的靈魂，貫穿始終。究其根本，在于知識產(chǎn)權(quán)保護的客體具有私人財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的雙重屬性，因此，知識產(chǎn)權(quán)法在整體的理論探討和制度安排上均呈現(xiàn)出一種平衡模式，蘊藏在其背后的則是私人權(quán)益和公共利益的博弈。這一點在專利法律制度中也有深刻的體現(xiàn)，例如我國專利法規(guī)定，基于專利權(quán)的獨占性，任何未經(jīng)專利權(quán)人同意實施其專利的行為構(gòu)成侵權(quán)，但同時還規(guī)定了一系列不視為侵權(quán)的情形，包括權(quán)利用盡、在先使用、臨事過境、專為科研實驗目的的使用以及為提供行政審批信息而實施相關(guān)專利的行為。〔27〕參見《中華人民共和國專利法》第69條。利益平衡理論的關(guān)注點在于如何平衡知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)利和相關(guān)個人利益與社會公共利益等多元利益之間的關(guān)系，具體內(nèi)涵可從以下兩方面進行理解:一是以私權(quán)保護作為利益平衡的前提，以利益平衡作為私權(quán)保護的制約機制，在立法上進行權(quán)利義務(wù)的合理配置;二是以利益平衡原則貫穿整個知識產(chǎn)權(quán)法的解釋和適用過程?！?8〕參見任寰:“論知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡原則”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2005年第3期，第13～15頁。但是與追求利益平衡這種理想的狀態(tài)相悖，現(xiàn)實生活中總會出現(xiàn)各種利益沖突。這種沖突在FRAND原則的適用過程中主要表現(xiàn)為標準必要專利權(quán)人利用標準的公共屬性向潛在的被許可人索取高額的專利使用費，給被許可人的生產(chǎn)經(jīng)營帶來了不利影響。當標準實施者無法承受這種“勒索”行為時，不得不將過高的專利使用費轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，進而損害了社會公共利益。因此，為減少這種利益沖突，有必要依據(jù)利益平衡理論，對違反FRAND許可承諾的行為進行規(guī)制。

2．《反壟斷法》:競爭理論

競爭的含義可以理解為兩個以上主體為追求同一目標而展開角逐，以爭取勝過對手的社會現(xiàn)象?！?9〕參見呂明瑜:《競爭法》，法律出版社2004年版，第24頁。競爭對社會發(fā)展具有十分重要的意義:一方面社會資源的有限性與人類需求的無限性之間存在巨大的矛盾，競爭通過其優(yōu)勝劣汰的機制能夠正確引導人們的行為，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置;另一方面經(jīng)營者要想在競爭中取勝，需要努力創(chuàng)新以提升自己的科技實力，不斷滿足消費者的需求，進而占領(lǐng)市場優(yōu)勢地位，這種“創(chuàng)新——競爭——創(chuàng)新”的良性循環(huán)模式能夠極大地促進科技進步和社會發(fā)展。但是，過度自由競爭不可避免地將會引發(fā)壟斷行為破壞正常的市場經(jīng)濟秩序，因此，出于維護公共利益的目的，各國通過制定反壟斷法來彌補市場這只無形的手所產(chǎn)生的不足。濫用市場支配地位是我國反壟斷法明確規(guī)定的壟斷行為之一，其具體表現(xiàn)包括以不公平的高價銷售商品、無正當理由對條件相同的交易對象實行差別對待等。在具有市場支配地位的前提下，標準必要專利權(quán)人違背FRAND承諾，對標準實施者索取高額的專利使用費或者進行歧視性定價的行為，即可構(gòu)成濫用市場支配地位，損害良好的競爭秩序，此時應(yīng)根據(jù)競爭理論，通過反壟斷法對這種行為進行規(guī)制。

違背FRAND許可承諾的專利劫持行為，歸根結(jié)底是一種專利權(quán)濫用行為。大多數(shù)國家僅僅是通過反壟斷法對此類行為進行規(guī)制，而美國則是采用專利法與反壟斷法共同進行規(guī)制。對此問題，筆者認為我國也應(yīng)借鑒美國的做法，從專利法和反壟斷法兩個層面對違背FRAND許可義務(wù)的行為進行規(guī)制，原因如下:(1)我國反壟斷法僅規(guī)定對于濫用知識產(chǎn)權(quán)限制、排除競爭的行為應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制，這種規(guī)定過于簡單、抽象，無法解決現(xiàn)實生活中頻繁出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷的交叉問題;(2)雖然專利權(quán)的合法壟斷性與反壟斷法規(guī)制壟斷行為的初衷具有一定的沖突性，但不可否認專利法與反壟斷法在最終目標上具有一致性，即專利法通過對專利權(quán)進行保護促進科技創(chuàng)新，推動社會進步;反壟斷法通過維持良好的市場競爭秩序保障社會公共利益。如果能夠協(xié)調(diào)二者的關(guān)系，將有利于對專利權(quán)濫用行為的規(guī)制，維持良好的經(jīng)濟秩序。

(三)完善我國對FRAND原則相關(guān)規(guī)定的建議

1．在《暫行規(guī)定》中引入事先許可模式

FRAND原則含義規(guī)定不明確是《暫行規(guī)定》存在的主要問題之一，為彌補這一缺陷可引入事先許可模式，即要求標準必要專利權(quán)人在作出FRAND承諾時，對具體的許可條件進行披露，以避免標準實施后的專利劫持行為。例如，VEMbus國際貿(mào)易協(xié)會(VITA)的專利政策明確要求其成員必須遵循FRAND原則，在草案擬定過程中按特定次數(shù)披露所有專利的最高使用費并提供許可協(xié)議范本，或者明確專利回授、不主張權(quán)利、互惠或保護性終止等限制性條款?！?0〕參見趙啟彬、黃良才:“技術(shù)標準中的事先披露原則——VITA新專利政策介評”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第6期，第26頁。這種強制性要求有力地推動了該組織事先許可規(guī)定的實施。與VITA的強制性規(guī)定不同，美國電氣電子工程師協(xié)會(IEEE)則對事先許可模式采取了鼓勵態(tài)度，即對于是否披露包括最高費率在內(nèi)的限制性許可條件可以進行選擇。但是實踐表明，這種做法執(zhí)行力度不夠，幾年來很少有專利權(quán)人主動對此進行披露。為此，IEEE在其新修訂的專利政策中表明，一方面其將通過向標準制定程序參與者提供更有利的事先許可信息以促進事前競爭模式的推廣運用;另一方面這一信息將有利于事前及事后的許可協(xié)商，并能夠減少專利侵權(quán)訴訟。〔31〕參見美國司法部網(wǎng)站:http://www．justice．gov/atr/public/busreview/311470．pdf，最后訪問日期2015年2月28日。不過，大多數(shù)標準化組織對這一政策仍采取觀望態(tài)度，之所以會如此，主要是因為擔心要求事先對許可價格進行披露的行為可能會形成固定價格，進而構(gòu)成壟斷行為。這種擔心并非多余，但是根據(jù)美國司法部對VITA、IEEE相關(guān)政策的執(zhí)法態(tài)度來看，單純地事先披露限制性許可條件并不一定會限制競爭，是否構(gòu)成壟斷行為仍需根據(jù)合理原則進一步作出判斷。

基于上述分析，參考美國對事先許可模式的態(tài)度，我國應(yīng)在《暫行規(guī)定》中引入該模式以規(guī)制標準必要專利實施過程中的過高定價行為。目前的事先許可模式主要包括三種:(1)累計合理和數(shù)量比例模式:通過設(shè)置封頂許可費率來限制累計費率的不斷增長，同時專利權(quán)人根據(jù)標準必要專利數(shù)量來分配許可收益，類似于前文所述的限制最高許可費率法;(2)聯(lián)合談判模式:潛在被許可人可通過替代技術(shù)要求許可人提供適當?shù)脑S可費率，雖然有利于加強產(chǎn)業(yè)鏈下游的力量但是可能涉及限制競爭的風險;(3)事先拍賣模式:也即前文提到的事前技術(shù)競爭模式，此處將不再贅述?！?2〕參見賈曉輝、潘峰:“標準組織知識產(chǎn)權(quán)政策 FRAND許可原則評析”，載《信息技術(shù)與標準化》2010年第1期，第57頁。根據(jù)第二章對合理許可費計算方法的論述，結(jié)合我國實際情況，權(quán)衡事先許可模式通過提高FRAND許可承諾的明確性而對專利劫持行為所帶來的有力限制及其可能引發(fā)的固定價格、構(gòu)成壟斷的不利后果，筆者認為我國采取第一種和第三種模式將具有更強的可操作性。

2．加強專利法規(guī)制，構(gòu)建專利權(quán)濫用抗辯制度

第一，專利權(quán)濫用理論。專利權(quán)濫用理論源自于美國衡平法“潔凈之手”規(guī)則，是指當專利權(quán)人不正當?shù)匦惺箼?quán)利后，將導致其不能獲得法院給予的衡平法救濟，除非該不當行為產(chǎn)生的效果消失。專利權(quán)濫用行為不同于違反反壟斷法的行為，這種區(qū)別主要體現(xiàn)在以下三方面:(1)性質(zhì)不同:專利權(quán)濫用理論只是被控侵權(quán)人采取的抗辯手段，抗辯成功則可以免于制裁，但不能據(jù)此理論針對權(quán)利人的濫用行為尋求救濟，因此是“盾”而非“矛”;(2)范圍不同:由美國的司法實踐來看，濫用專利權(quán)的行為不一定違反反壟斷法，但是違反反壟斷法行使專利權(quán)的行為一定構(gòu)成對專利權(quán)的濫用;(3)法律后果不同:濫用專利權(quán)的行為通過矯正消除不良影響后，專利權(quán)人可以重新行使權(quán)力，但違反反壟斷法行使專利權(quán)的行為則需要受到相應(yīng)的制裁?！?3〕尹新天:《專利權(quán)的保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第578頁。

第二，構(gòu)建專利權(quán)濫用抗辯制度。目前我國的司法實踐中，較少看到根據(jù)專利權(quán)濫用理論進行抗辯的侵權(quán)訴訟，因此，為加強對違背FRAND許可承諾而又沒有構(gòu)成壟斷的專利權(quán)濫用行為的規(guī)制，有必要盡快構(gòu)建專利權(quán)濫用抗辯制度。在構(gòu)建該制度時，應(yīng)該注意以下幾點:(1)明確專利法與反壟斷法的適用界限。盡管兩部法律所追求的的最終目標一致，但是實現(xiàn)途徑不同，前者通過鼓勵科技創(chuàng)新推動社會整體進步，后者則是通過保障良好的市場競爭秩序維護社會公共利益。對于尚未構(gòu)成壟斷行為的專利權(quán)濫用行為通過專利法規(guī)制，當該濫用行為阻礙、排除競爭時則應(yīng)由反壟斷法進行規(guī)制。(2)立法上采取“一般規(guī)定+列舉”〔34〕許春明、單曉光:“專利權(quán)濫用抗辯”原則——由ITC飛利浦光盤案引出”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第3期，第38頁。的方式:例如，可以在總則中單獨規(guī)定“專利權(quán)人應(yīng)依法行使權(quán)利，不得濫用專利權(quán)損害他人合法權(quán)益和社會公共利益”;同時在“專利權(quán)的保護”一章中增加規(guī)定“專利權(quán)人的行為屬于下列濫用專利權(quán)情形之一的，不得主張獲得法律救濟:(一)以欺詐等不正當手段獲得專利權(quán)的;(二)以不公平定價、歧視性定價等不合理方式進行專利許可的;(三)強制性一攬子許可的;(四)要求被許可人對許可專利的改進專利進行獨占性回授的;(五)其他濫用專利權(quán)的行為。”(3)明確專利權(quán)濫用行為的法律后果。當法院判定專利權(quán)人的行為屬于上述專利權(quán)濫用行為之一時，專利權(quán)將暫時無法執(zhí)行，被告免于承擔侵權(quán)責任，但不能因該濫用行為提出反訴或賠償請求。當然，對于能夠矯正的濫用專利權(quán)行為得到矯正后或者濫用專利權(quán)的效果被消除后，專利權(quán)人可以恢復對其權(quán)利主張法律救濟。

3．制定專門的《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷條例》

《反壟斷法》第55條為反壟斷法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為提供了法律依據(jù)，但是該條規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性，難以應(yīng)對現(xiàn)實生活中頻發(fā)的濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭問題。此外，反壟斷法作為公法對國家政策依賴性較強導致其在不同背景下執(zhí)法標準存在差異性，加大了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的難度。針對此種現(xiàn)象，有必要盡快出臺專門規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的反壟斷法相關(guān)規(guī)定，以解決日益復雜的知識產(chǎn)權(quán)濫用問題。2014年6月10日國家工商行政管理總局在官網(wǎng)上就其起草的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱“征求意見稿”)，發(fā)布了公開征求意見的公告，并列明了相關(guān)途徑和方式。這一舉措表明，我國相關(guān)部門已經(jīng)意識到加強知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的重要性，并已經(jīng)提上立法日程。該征求意見稿旨在細化反壟斷法第55條的規(guī)定，對促進知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法有一定的積極意義。例如，完善了對相關(guān)市場的界定，指出在知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，相關(guān)市場可指技術(shù)市場或含有特定知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品市場;規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)行使的“安全港”制度，主要依據(jù)經(jīng)營者相關(guān)市場份額進行判斷;引進必需設(shè)施理論，對判斷是否構(gòu)成必要設(shè)施需要考慮的因素做出了規(guī)定，有助于規(guī)制通過壟斷高價變相拒絕許可標準必要專利的行為，等等。

但同時還要注意到該征求意見稿存在的幾點不足:(1)在立法層級方面，該征求意見稿屬于部門立法，效力較低。目前我國反壟斷領(lǐng)域包括三大執(zhí)法機構(gòu)，而對濫用知識產(chǎn)權(quán)妨礙競爭的行為進行規(guī)制是一個十分復雜的問題，僅由國家工商管理總局制定的部門規(guī)范性文件，無法為另外兩個執(zhí)法機構(gòu)提供指導。因此，應(yīng)由國務(wù)院法制辦授權(quán)國家工商管理總局制定專門的《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷條例》，協(xié)調(diào)三大執(zhí)法機構(gòu)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的權(quán)責，提高執(zhí)法效率。(2)未明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法應(yīng)堅持何種原則，這將不利于劃清專利法與反壟斷法之間的界限。因此，應(yīng)借鑒國外的立法經(jīng)驗，確立以合理原則為主，本身違法原則為輔的違法性判斷標準。合理原則是指首先判斷行為是否會限制競爭，若限制則進一步分析該行為是否具有合理性和必要性，即進一步比較其對競爭的促進作用和妨礙作用大小，同時可以綜合考慮行為人的主觀意圖。對于行為本身必然會妨礙競爭，可依據(jù)本身違法原則直接認定構(gòu)成壟斷。(3)在內(nèi)容上，雖然對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、限定交易、搭售、差別待遇、專利聯(lián)營以及利用標準等排除、限制競爭的一系列行為作出了規(guī)定，但是仍然存在空白點。專利權(quán)濫用行為如果不排除、限制競爭可以通過專利權(quán)濫用抗辯制度進行規(guī)制;反之，則進一步判斷是否應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。在現(xiàn)行法律框架下，如果要想通過反壟斷法對標準必要專利許可過程中的過高定價、歧視定價行為進行規(guī)制，需要證明標準必要專利權(quán)人具有市場支配地位。那么，對于尚未獲得市場支配地位的標準必要專利權(quán)人違反FRAND許可承諾，限制競爭的行為該如何規(guī)制呢?專利權(quán)人通過虛假承諾使專利被標準采納，這一行為導致了替代技術(shù)遭到排斥，從而阻礙了相關(guān)技術(shù)市場的競爭，其性質(zhì)應(yīng)屬于《謝爾曼法》上的“企圖壟斷”，在Broadcom Crop v．Qualcomm Inc一案中，上訴法院認為當具備以下條件時，專利權(quán)人違反FRAND許可承諾的行為就屬于可訴訟的反競爭行為:前提是私有標準設(shè)立情境下、專利權(quán)人主觀上故意虛假作出FRAND承諾、標準組織在對承諾信賴基礎(chǔ)上將專利技術(shù)納入標準、標準設(shè)立后權(quán)利人違反公平、合理、無歧視的條件進行許可?！?5〕參見吳廣海:《專利權(quán)行使的反壟斷法規(guī)制》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第370頁。因此，應(yīng)對這種“企圖壟斷”的行為作出規(guī)定，以完善對FRAND原則適用的保障。

基于上述分析，筆者認為在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，應(yīng)對該征求意見稿取其精華去其糟粕，盡快出臺專門的《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷條例》，進一步加強對違背FRAND原則的專利權(quán)濫用行為的規(guī)制。

結(jié) 論

通過對華為訴交互數(shù)字一案進行分析，可知FRAND原則在適用中存在的兩個主要問題，分別是如何計算合理的許可費用以及FRAND許可承諾的性質(zhì)模糊不清。關(guān)于如何確定合理的許可費用的問題，應(yīng)考慮的因素包括但不限于修正后的Georgia－Pacific因素;在計算合理許可費時應(yīng)遵循專利權(quán)人不能因?qū)＠夹g(shù)被標準所采納而獲得額外收益、許可費應(yīng)取決于專利技術(shù)在相關(guān)產(chǎn)品銷售價格或利潤中所占比例的原則。關(guān)于盡量減少專利標準化中產(chǎn)生的專利劫持及反劫持問題，有四種許可費計算方法，分別是假設(shè)性雙邊協(xié)商法、事前技術(shù)競爭模式、限制最高累計許可費率法、下降型專利使用費計算方法。關(guān)于FRAND許可承諾性質(zhì)的問題存在兩種觀點，基于標準必要專利權(quán)人、標準化組織及標準實施者之間的法律關(guān)系，不能將FRAND承諾理解為在標準必要專利權(quán)人與標準實施者之間形成了合同關(guān)系，更應(yīng)將其理解為一種強制締約義務(wù)，應(yīng)限制對標準必要專利權(quán)人提供禁令救濟。具體來講，以不提供禁令救濟為原則，然后進一步規(guī)定適用禁令救濟的特殊情形。由于我國對FRAND原則的相關(guān)規(guī)定仍存在諸多問題，根據(jù)利益平衡理論、競爭理論對違背FRAND許可承諾的行為進行規(guī)制有其合理性和必要性，因此，應(yīng)該從《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》、《專利法》及《反壟斷法》幾個方面進行完善。

在知識經(jīng)濟的巨大沖擊下，專利標準化趨勢愈發(fā)迅猛，在此過程中引發(fā)的專利劫持問題也更加嚴重。我國尚處于知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略的起步階段，對國際規(guī)則的理解及運用均受制于發(fā)達國家。為應(yīng)對國際貿(mào)易中日益嚴重的技術(shù)貿(mào)易壁壘，更要從立法上加強對技術(shù)標準化中權(quán)利濫用問題的研究，以期能夠為我國企業(yè)走出國門提供有力的保障。