傅娟文?鄒志強(qiáng)

摘 要：本文從李某利用職務(wù)便利“炒樓花”的真實(shí)案例入手，立足于受賄罪基本構(gòu)成要件和“權(quán)錢交易”等基本特征，以期為判斷司法實(shí)踐中的類似案例、理解新型受賄行為認(rèn)定邏輯、提供依據(jù)，從而甑別受賄罪與普通牟利性民商事行為的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：“炒樓花”；交易形式；受賄

2007年7月，兩高發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），列舉了交易型受賄、合作投資型受賄、委托理財(cái)型受賄等新型賄賂形式，解答了司法人員如何界定經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中出現(xiàn)的新的各種紛繁復(fù)雜關(guān)系之大部分困惑。但司法解釋難免掛一漏萬，難以界定實(shí)踐中出現(xiàn)的披著市場外衣掩蓋受賄事實(shí)的新情勢，乃至引發(fā)一些執(zhí)著于《意見》字面意思而忽視分析受賄本質(zhì)的情況。基于此，筆者立足于受賄罪基本構(gòu)成要件和“權(quán)錢交易”等基本特征，以實(shí)踐中出現(xiàn)的利用職務(wù)便利進(jìn)行“房產(chǎn)交易”收受財(cái)物之行為作切入點(diǎn)進(jìn)行分析，以期對理解新型受賄認(rèn)定邏輯，甑別受賄罪與普通牟利性民商事行為的關(guān)系。

1 基本案情

某市房地產(chǎn)管理局副局長李某，利用職務(wù)便利關(guān)照了A樓盤房地產(chǎn)開發(fā)商丁某。丁某送給李某一張A樓盤的VIP卡，該卡享有優(yōu)先選房的權(quán)利。普通購房者需要交1萬元訂金購買該卡，所交訂金可在購房時(shí)折抵房價(jià)，李某的VIP卡內(nèi)并未含1萬元訂金。李某用該VIP卡優(yōu)先選擇了一套房屋并簽訂了購房意向協(xié)議書，后委托丁某將所訂房屋售出。丁某以A樓盤開盤價(jià)（并給李某打折，具體折扣不明）和實(shí)際賣價(jià)計(jì)算差額，并將差額4萬元錢給了李某。事情敗露后，李某辯稱其行為為“炒樓花”，而非受賄。

2 分歧意見

對于該筆事實(shí)能否認(rèn)定為受賄及認(rèn)定的數(shù)額具體如何定算，辦案人員間主要有以下兩種意見：

第一種意見認(rèn)為該筆事實(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄，受賄數(shù)額為4萬元。一般而言，“炒樓花”是指買家在樓盤未落成之際只交數(shù)量很少的訂金，定下一套或多套單元，之后轉(zhuǎn)手賣給他人，套取高額訂金，從中賺取差價(jià)。行為人付出購房成本并承擔(dān)市場風(fēng)險(xiǎn)，屬于市場行為。相較而言，李某之“炒樓花”行為未曾支付任何經(jīng)濟(jì)成本；且由于李某簽訂購房意向書時(shí)并沒有支付購房訂金，他也不用承擔(dān)任何市場風(fēng)險(xiǎn)。由此觀之，李某該行為并不是正常的房地產(chǎn)市場交易行為。

根據(jù)《意見》第一條關(guān)于以交易形式收受賄賂問題的規(guī)定，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財(cái)物的，以受賄論處：（1）以明顯低于市場的價(jià)格向請托人購買房屋、汽車等物品的；（2）以明顯高于市場的價(jià)格向請托人出售房屋、汽車等物品的；（3）以其他交易形式非法收受請托人財(cái)物的。據(jù)此，李某利用職務(wù)便利關(guān)照丁某，并以“炒樓花”的名義收受丁某所送4萬元錢，其行為符合《意見》第三款之規(guī)定，是以其他交易形式非法收受請托人丁某財(cái)物，可認(rèn)定李某該行為為交易型受賄。

第二種意見認(rèn)為該筆事實(shí)不宜認(rèn)定為受賄，理由有三：（1）李某這4萬元獲利包含李某憑丁某所送VIP卡優(yōu)先選房、李某投資能力（選房眼光）、丁某所給折扣、房地產(chǎn)市場等多重因素，故其所獲4萬元不能等同于收受他人賄賂；（2）李某收受的A樓盤VIP卡不能用現(xiàn)金評價(jià)，無法認(rèn)定其價(jià)值；（3）丁某行賄故意不明顯。據(jù)丁某證實(shí)，其根據(jù)李某安排將李某所選房屋賣出，雖然李某在其中沒有付出成本和擔(dān)負(fù)風(fēng)險(xiǎn)，但這是一種市場行為，其本意不是直接送4萬元錢給李某。

3 評析

具體看來，第一種意見的著眼點(diǎn)在于請托人丁某將這4萬元錢給了李某?！兑庖姟芬?guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財(cái)物的，以受賄論處。其重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)受賄人通過交易形式收受請托人財(cái)物，并利用職務(wù)為行賄人謀取了利益。從行為表象看，本案中李某沒有付出經(jīng)濟(jì)成本、擔(dān)負(fù)市場風(fēng)險(xiǎn)，其通過交易方式獲得這4萬元錢的結(jié)果符合《意見》規(guī)定的以交易形式收受財(cái)物，涉嫌受賄犯罪，但該意見并沒有考慮這4萬元的來源、性質(zhì)。

本案中這4萬元錢雖然是丁某給李某的，但并非請托人丁某所有，且實(shí)際購房人與李某并無交集，不存在實(shí)際購房人行賄李某的情況。由此有必要通過論證這4萬元錢的具體歸屬，才能確定該項(xiàng)事實(shí)的性質(zhì)。因此，筆者傾向于第二種意見，即李某該行為不宜認(rèn)定為以交易方式收受賄賂，具體分析如下：

第一，VIP卡性質(zhì)分析。受賄罪的客體為財(cái)物，財(cái)物是指具有價(jià)值可以管理的有體物、無體物以及財(cái)產(chǎn)性利益。其中，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)性利益可以通過金錢計(jì)算其價(jià)值，而且許多財(cái)產(chǎn)性利益的價(jià)值超出了一般物品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，沒有理由將財(cái)產(chǎn)性利益排除在財(cái)物之外。[1]一般的樓盤VIP卡需交納訂金購買，且訂金能夠沖抵房價(jià)、可以轉(zhuǎn)讓，具有正常的市場價(jià)值，是有價(jià)值的可以管理的有體物，可以直接認(rèn)定為財(cái)物。而本案中丁某所送VIP卡只具有優(yōu)先選房的權(quán)利，并不含訂金。雖然這種優(yōu)先選房的權(quán)利給李某帶來了一定的經(jīng)濟(jì)利益，但這種經(jīng)濟(jì)利益無法用數(shù)字衡量，并不能直接折抵現(xiàn)金，其不是具有價(jià)值且可以管理該價(jià)值的有體物，也無法認(rèn)定該優(yōu)先選房權(quán)利為可以衡量的財(cái)產(chǎn)性利益，不能將丁某所送VIP卡直接認(rèn)定為財(cái)物。因此，李某收受該VIP卡的行為不符合受賄罪的構(gòu)成要件，不屬于受賄犯罪。

第二，4萬元的來源分析。李某所獲4萬元錢并不直接歸屬于丁某，其來源尚需分析。據(jù)丁某證實(shí)，其是在A樓盤開盤價(jià)基礎(chǔ)上給李某打折，再計(jì)算其與實(shí)際賣價(jià)的差額后給李某這4萬元錢。由此看來，這筆錢的形成主要有以下幾個(gè)因素：（1）丁某所送VIP卡所包含的優(yōu)先選房的權(quán)利；（2）李某個(gè)人對房地產(chǎn)市場的判斷和選房眼光；（3）丁某給李某的購房折扣；（4）丁某作為A樓盤開發(fā)商幫助李某將所選房屋賣出。

《中華人民共和國刑法》第385條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。李某上述行為都有丁某的因素，可以認(rèn)定李某利用了職務(wù)之便，在丁某的幫助下通過“炒樓花”的形式獲得這4萬元錢，是利用職務(wù)上的便利非法獲得財(cái)物。但這4萬元錢來源復(fù)雜，不能將其直接等同于李某收受了丁某所送，不能認(rèn)定為他人（丁某）財(cái)物，故李某該行為不符合受賄罪關(guān)于收受他人財(cái)物的構(gòu)成要件。在本案中，李某親自選房、簽訂購房意向書、決定賣出房屋，實(shí)際上參與并主導(dǎo)了該房屋買賣過程（事實(shí)上李某也可以買下該房屋）。假設(shè)李某沒有實(shí)際參與房屋買賣過程，而是丁某以“炒樓花”或“炒房”等名義送錢給李某，則可以直接認(rèn)定其涉嫌賄賂犯罪。

第三，丁某的行賄故意不明顯。受賄罪與行賄罪屬于對向犯，受賄罪的實(shí)質(zhì)系權(quán)錢交易，在通常情況下受賄罪的成立需要行賄人有行賄故意。本案中單從李某和丁某的關(guān)系和交往情況分析，丁某作為房地產(chǎn)開發(fā)商有行賄主管單位領(lǐng)導(dǎo)李某的經(jīng)濟(jì)動因。但丁某辯稱，由于李某是房地產(chǎn)管理局副局長，在很多方面關(guān)照了他，所以在李某找其想在A樓盤購房時(shí)，其同意并給李某VIP卡和購房優(yōu)惠。后來李某委托丁某將其所選房屋賣出，丁某同意并具體實(shí)施，這一過程并沒有直接送錢給李某。

《意見》第一條規(guī)定：前款所列市場價(jià)格包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價(jià)格。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價(jià)格購買商品的，不屬于受賄。丁某給李某的購房優(yōu)惠雖非事先設(shè)定且針對所有購房人的，但房屋交易中打折、優(yōu)惠的情況普遍存在。房地產(chǎn)市場中開發(fā)商普遍希望盡快售房、回籠資金，對開發(fā)商來說，給予購房者一定的優(yōu)惠也是有利可圖的。結(jié)合A樓盤所在地房地產(chǎn)市場存在供過于求的情況，以及當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場普遍存在購房可以找熟人打招呼以便打折的現(xiàn)象判斷，丁某給李某購房優(yōu)惠（打折）的行為并不明顯具有行賄故意。此外，丁某給李某的購房優(yōu)惠沒有使得李某購房價(jià)格明顯低于市場價(jià)格，該購房優(yōu)惠行為不符合《意見》中關(guān)于交易型賄賂的規(guī)定，不是賄賂犯罪。

就常理而論，行賄故意是否明顯需要客觀行為來推斷。行賄人通常會根據(jù)行賄對象地位、不正當(dāng)利益大小、雙方交往情況及自身經(jīng)濟(jì)狀況等因素，決定送給行賄對象多少財(cái)物。然經(jīng)調(diào)查核實(shí)，該房屋“樓花”買賣差額為4萬元基本符合事實(shí)，丁某辯稱其不是直接送錢給李某有事實(shí)依據(jù)。

第四，李某獲得這4萬元錢的過程不合法。從李某最終獲得4萬元錢的行為看，李某利用身為市房地產(chǎn)管理局副局長的職務(wù)便利和影響力，通過A樓盤房地產(chǎn)商丁某的運(yùn)作，從收受A樓盤VIP卡開始，要求丁某“打折”， 進(jìn)而選房、賣出獲利?？梢詫⒗钅场俺礃腔ā边^程分解為三個(gè)主要步驟：一是收受丁某所送A樓盤VIP卡；二是要求丁某打折；三是委托丁某賣出。李某這三個(gè)步驟都是違規(guī)、違法的，所以其獲得這4萬元錢的過程不合法，應(yīng)以違法所得予以沒收。

《意見》第十二條關(guān)于正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的問題規(guī)定：依照本意見辦理受賄刑事案件，要根據(jù)刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定和受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，懲處少數(shù)，教育多數(shù)。筆者認(rèn)為，綜合考慮VIP卡的性質(zhì)、4萬元錢的來源、丁某行賄故意、李某獲得這4萬元錢的過程等因素，結(jié)合《意見》的規(guī)定，可以將李某該“炒樓花”獲利的行為理解為是一種利用職務(wù)便利鉆市場交易規(guī)則空子的牟利行為，而非交易型的受賄犯罪行為。故而，總體看來，該筆事實(shí)不宜認(rèn)定為受賄。

參考文獻(xiàn)

[1] 張明楷《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社，2007：875。

作者簡介

傅娟文（1986-），江西新余人，江西省新余市人民檢察院反貪局。

鄒志強(qiáng)（1974-），江西新余人，江西省新余市人民檢察院反貪局。