朱戰(zhàn)威

從效率到公正:價值轉(zhuǎn)換下反壟斷執(zhí)法程序之嬗變

朱戰(zhàn)威

反壟斷執(zhí)法程序長期從屬于以效率為主導(dǎo)的實體內(nèi)容，主要表現(xiàn)為立案前調(diào)查與評估程序缺失、經(jīng)營者承諾制度的參與性不足、裁決書欠缺說理性，其價值需求的獨特性未受到應(yīng)有重視。反壟斷執(zhí)法程序的本質(zhì)應(yīng)屬程序正義，當(dāng)下程序正義的式微造成反壟斷執(zhí)法的合法性和可接受度降低。增加反壟斷執(zhí)法活動合法性與可接受度的根本路徑不是對現(xiàn)行規(guī)則的修改和彌補，而在于價值層面從“效率價值”主導(dǎo)到“程序公正”的轉(zhuǎn)換，并實現(xiàn)制度設(shè)計的相應(yīng)變革。完善后制度應(yīng)以程序正義與協(xié)商參與為基本要素，補充立案前調(diào)查評估程序作為正式制度，同時改進(jìn)反壟斷執(zhí)法中的立案制度、調(diào)查制度、經(jīng)營者承諾制度及裁決書的說理性等制度。

反壟斷法；執(zhí)法程序；價值轉(zhuǎn)換；程序正義；制度完善

在反壟斷法執(zhí)法不斷提速的現(xiàn)實場景下，反壟斷執(zhí)法程序卻表現(xiàn)出明顯的滯后性和缺陷性①《反壟斷法》全文共57條，在我國本身就屬原則性較強的法律；其中涉及反壟斷執(zhí)法程序的條文更少，整部法律中僅有8個條文，實踐中缺乏可操作性。?；凇斗磯艛喾ā穼Ψ磯艛鄨?zhí)法程序規(guī)定的原則性與模糊性，立法機構(gòu)將執(zhí)法程序的制定權(quán)委托于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。國家工商總局和發(fā)改委分別出臺了《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》，以部門規(guī)章形式對反壟斷執(zhí)法程序作出了專門規(guī)定，對反壟斷執(zhí)法程序的規(guī)范化起到了積極作用。

但這些反壟斷執(zhí)法的部門規(guī)章仍然存在明顯的漏洞和不足，無法滿足相對人對“良法、善治”的需求。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)基于自身快速、便利地查處壟斷案件的需要，有意或無意地忽視程序正義的指導(dǎo)作用。目前，三家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)先后頒布了適用《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)章，但“這些指南更多的是針對便利執(zhí)法，而對執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)力沖突、程序問題（特別是執(zhí)法程序中形成自我約束的部分）基本沒有涉及”。在反壟斷執(zhí)法不斷提速的背景下，我國對汽車行業(yè)、電信業(yè)的反壟斷調(diào)查遭到歐美國家的廣泛關(guān)注和質(zhì)疑。究其原因，除國外以此作為向中國施壓的工具之外，我國反壟斷執(zhí)法程序亦存在著固有不足②李劍：《如何制約反壟斷執(zhí)法機構(gòu)——反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的獨立性與程序性制約機制》，《南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第9期。。因此，應(yīng)以此為契機推進(jìn)反壟斷執(zhí)法程序價值層面的轉(zhuǎn)換和制度層面的優(yōu)化。

一、價值錯位下的反壟斷執(zhí)法程序

我國《反壟斷法》執(zhí)法活動存在價值取向

的錯位問題。反壟斷法實體中的效率價值滲透至執(zhí)法程序領(lǐng)域，造成程序公正處于被忽視的地位。這種價值錯位產(chǎn)生執(zhí)法規(guī)則制定和執(zhí)法活動開展的方向性偏差，是導(dǎo)致當(dāng)前反壟斷執(zhí)法可接受度低的深層原因。

（一）反壟斷執(zhí)法程序的價值誤區(qū)

1．反壟斷法效率價值的“支配地位”

反壟斷法作為諸多法律部門的一員，與民法、行政法、刑法、勞動法等法律部門一樣，有著諸如公平、正義、效率、秩序等法律的基本價值。但由于反壟斷法直接作用于市場經(jīng)濟(jì)競爭機制，往往更注重效率分析。這種效率分析在反壟斷法發(fā)源地美國表現(xiàn)得更為明顯，從1976年美國聯(lián)邦最高法院審理的Sylvania案①See Continental T．V．，Inc．V．GTE Sylvania Inc．443 U．S．36（1977）．開始，“1984年的孟山都案、1998年的夏普案都進(jìn)一步強化了Sylvania案的經(jīng)濟(jì)分析思路”②葉衛(wèi)平：《反壟斷法的價值構(gòu)造》，《中國法學(xué)》2012年第3期。。負(fù)責(zé)反托拉斯任務(wù)的美國司法部長保爾·麥格拉斯（J．Paul McGrath）聲稱，“反托拉斯執(zhí)法的唯一基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)建立在經(jīng)濟(jì)效率概念之上”③60 Minutes with J．Paul McGrath，Assistant Attorney General，Antitrust Division，54Antitrust L.J.，129，131（1985）（statement of J．Paul McGrath）．。波斯納同樣認(rèn)為，“幾乎所有從事涉及反托拉斯職業(yè)的人……都不僅贊同反托拉斯的唯一目標(biāo)就應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)福利，……應(yīng)當(dāng)依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家的效率概念來理解經(jīng)濟(jì)福利”④［美］理查德·A·波斯納：《反托拉斯》，孫寧秋譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第3～4頁。。歐盟及其成員國在處理壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位及企業(yè)合并等涉嫌壟斷案件時，同樣偏重經(jīng)濟(jì)分析的方法。

這種以“效率”為主的分析方法在后繼國家更受到非理性偏重，甚至被奉為反壟斷法的圭臬。我國《反壟斷法》亦非“本土資源”，是移植西方市場經(jīng)濟(jì)國家立法的結(jié)果。許多學(xué)者全盤接受芝加哥學(xué)派這種“唯效率論”，一談起反壟斷法，必提經(jīng)濟(jì)分析方法；一論及反壟斷法價值目標(biāo)，必提效率（效益）。如有學(xué)者認(rèn)為效率是競爭法的核心要素，并主張“競爭法為核心的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法之所以能成為與民法并列地調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的主要法律體系，主要在于其獲得了觀念與現(xiàn)實上的效率依據(jù)”⑤盛杰民：《競爭法在中國：現(xiàn)狀與展望》，楊紫恒主編：《經(jīng)濟(jì)法研究》第1卷，北京：北京大學(xué)出版社，2000年，第268頁。；或者認(rèn)為“效率價值在反壟斷法的價值中終處于最高位階，構(gòu)成反壟斷法的價值目標(biāo)”⑥陳莉、胡曉爽：《效率：反壟斷法的價值目標(biāo)》，《唯實》2008年第1期。。學(xué)界將效率視為反壟斷法核心或者最高位階的觀點，使反壟斷法抽離一般法的本質(zhì)，產(chǎn)生了消極后果。雖然有學(xué)者提出不同意見，進(jìn)行了一定程度的反思⑦參見蘭磊《反壟斷法唯效率論質(zhì)疑》，《法學(xué)論壇》2014年第4期；李劍、王茜《論反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)中的價值意蘊》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期。，但效率仍作為反壟斷法的支配性價值存在。由于效率價值的絕對“支配地位”，反壟斷立法中執(zhí)法規(guī)定及執(zhí)法配套措施無不深深地打上“效率”烙印，體現(xiàn)出“效率”意志的唯一性和絕對性。

2．反壟斷執(zhí)法中程序正義的式微

效率價值在反壟斷法領(lǐng)域的主導(dǎo)地位明顯地排擠程序公正的受關(guān)注度，程序正義價值在執(zhí)法程序中幾乎不受關(guān)注。而我國存在行政權(quán)力不受控制的歷史痼疾，再加上程序正義的缺失，導(dǎo)致“中國反壟斷初期執(zhí)法存在很多問題”⑧王曉曄：《中國反壟斷三年執(zhí)法的評析》，王曉曄主編：《競爭執(zhí)法能力建設(shè)》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012年，第212頁。。根據(jù)國內(nèi)學(xué)者所建立的“反壟斷制度指標(biāo)”模型測評結(jié)果，“我國的反壟斷制度立法層面的制度設(shè)計質(zhì)量優(yōu)于執(zhí)法層面的制度設(shè)計（指標(biāo)1好于指標(biāo)2）”，同時“在法律與實施指標(biāo)方面，規(guī)制規(guī)則優(yōu)于實施方面（指標(biāo)1．3和1．4優(yōu)于1．1和1．2）”⑨王傳輝：《中國反壟斷制度的指標(biāo)評價與重點問題評析》，王曉曄主編：《競爭執(zhí)法能力建設(shè)》，第204～205頁。。即反壟斷執(zhí)法制度設(shè)計質(zhì)量低于整體立法制度，而規(guī)則的實施質(zhì)量又低于規(guī)則本身。對效率價值的追求遮蔽了程序正義在反壟斷執(zhí)法中的應(yīng)有地位，使得執(zhí)法規(guī)則的建立遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于執(zhí)法活動的開展。

反壟斷法實體內(nèi)容和執(zhí)法程序有著本質(zhì)區(qū)

別。反壟斷執(zhí)法程序性質(zhì)上屬于行政執(zhí)法在反壟斷領(lǐng)域的延伸，對經(jīng)濟(jì)分析或者效率價值的需求大大降低。而且，行政程序本身具有獨立價值，是一種具有特定形式和步驟的法律儀式。誠如伯爾曼所言，“法律的各項儀式（包括立法、適用法律、協(xié)商以及判決的各種儀式），也像宗教的各種儀式一樣，乃是被深刻體驗到的價值之莊嚴(yán)的戲劇化”①［美］伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，北京：讀書·生活·新知三聯(lián)書店，1991年，第48頁。。對于這種儀式，更重要的意義在于“通過程序獲得權(quán)威”②季衛(wèi)東：《論法治的權(quán)威》，《中國法學(xué)》2013年第1期。。這種受效率價值支配而缺失程序正義的執(zhí)法程序不可避免地存在著天然不足。

（二）效率價值滲透下反壟斷執(zhí)法程序的設(shè)計

1．立案前調(diào)查與評估程序機制缺失

我國反壟斷行政執(zhí)法立案前調(diào)查與評估程序幾乎付之闕如。目前已頒布的兩部反壟斷執(zhí)法的部門規(guī)章——《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》及《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》，“忽視了對行政機構(gòu)在正式立案啟動一項行政調(diào)查前的初步調(diào)查和評估階段做出相應(yīng)的法律規(guī)定”③黃勇、劉燕南：《反壟斷行政執(zhí)法立案前調(diào)查和評估程序初探》，《價格理論與實踐》2013年第3期。。對立案前調(diào)查和評估程序規(guī)定幾乎空白，造成立法對執(zhí)法程序規(guī)定的不完整，也因為透明性不足，容易發(fā)生暗箱操作。

兩部反壟斷執(zhí)法的規(guī)章均未對立案前調(diào)查與評估程序作出明確規(guī)定，造成此階段的調(diào)查評估程序及決定程序處于不確定狀態(tài)?！斗磯艛喾ā返?9條所列調(diào)查權(quán)規(guī)定都在調(diào)查程序啟動之后，表明反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查活動在立案后方受法律規(guī)范的明確約束，而在此之前的調(diào)查與評估活動基本處于“黑箱狀態(tài)”，造成透明性和法定性嚴(yán)重不足。在2014年汽車行業(yè)反壟斷浪潮中，受到外國機構(gòu)及媒體質(zhì)疑的“選擇性執(zhí)法”問題，在很大程度上根源于立案前調(diào)查與評估程序的模糊性。

2．經(jīng)營者承諾制度的參與性不足

經(jīng)營者承諾制度通過相對人與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的協(xié)商、談判達(dá)成承諾，可以作為反壟斷執(zhí)法參與性的典型例證。由于我國對執(zhí)法結(jié)果的迅捷性、便利性往往更為看重，對經(jīng)營者承諾制度的規(guī)則制定卻顯得比較粗糙。正如刑事偵查中缺少調(diào)查程序控制，偵查機關(guān)很容易刑訊逼供一樣，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在缺少程序控制的情況下，同樣存在濫用權(quán)力的沖動。

我國《反壟斷法》的立法規(guī)定基本以行政機關(guān)的決定權(quán)為中心，將中止調(diào)查權(quán)、終止調(diào)查權(quán)、恢復(fù)調(diào)查權(quán)均規(guī)定為行政機關(guān)的單方權(quán)力，使得相對人缺少協(xié)商、談判中的話語權(quán)。在《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》兩部規(guī)章中規(guī)定的經(jīng)營者承諾制度，不僅肯定了行政機關(guān)的絕對權(quán)力，對關(guān)涉公共利益或第三人利益的“公眾評論制度”④王炳：《反壟斷執(zhí)法和解的制度機理》，《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第2期。亦未做任何規(guī)定，消費者及社會公眾的利益無法參與程序。因此，最應(yīng)體現(xiàn)相對人參與的經(jīng)營者承諾制度并未充分體現(xiàn)相對人和社會公眾的參與權(quán)。

3．反壟斷執(zhí)法裁決的說理性欠缺

反壟斷案件的執(zhí)法裁決從性質(zhì)上講雖屬于行政裁決，但因反壟斷案件特殊性質(zhì)，所涉及的金額、對當(dāng)事人及社會的影響絲毫不亞于一份法院判決書。在訴訟領(lǐng)域已經(jīng)對判決書的說理性相當(dāng)重視，將其視為“通過將法官的心證歷程和判決形成過程公開化的方式，來監(jiān)控司法裁判權(quán)的運行、制約法官自由裁量權(quán)的一種程序設(shè)計”⑤萬毅、林喜芬：《從“無理”的判決到判決書“說理”——判決書說理制度的正當(dāng)性分析》，《法學(xué)論壇》2004年第9期。。而反壟斷執(zhí)法的裁決書卻表現(xiàn)出典型的“傲慢”態(tài)度，缺乏對證據(jù)的分析和法律適用說理性，絲毫沒有關(guān)注行政相對方的心理“服判”程度。

在汽車行業(yè)反壟斷中，大部分處罰決定由于透明性不足，無法查閱處罰決定書。國家發(fā)改委反價格壟斷執(zhí)法雖然相對透明，但公布的處罰決定說理性仍然嚴(yán)重不足。從對電裝、精

工、捷太格特、不二越、NTN等處罰決定看①《國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書》，發(fā)改辦價監(jiān)處罰［2014］3號、4號、5號、6號、13號。，無一例外地表現(xiàn)出處罰決定書的制作形式簡單、內(nèi)容粗糙等問題，裁決書字?jǐn)?shù)基本保持1000～3000字之間②雖然不能從字?jǐn)?shù)上判定說理的詳盡程度，但說理性能通過處罰書的篇幅得以直觀反映。如針對愛三工業(yè)株式會社的《國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書》（［2014］4號），全文1646字，標(biāo)題及抬頭154字，第一部分違法事實和證據(jù)681字，第二部分行政處罰依據(jù)和決定491字，第三部分相關(guān)事項304字。可能說理的第一部分篇幅極其有限，除敘述事實經(jīng)過和羅列證據(jù)之外，基本不涉及如證據(jù)獲取、認(rèn)定，處罰數(shù)額依據(jù)等更深層次的分析。。即便像高通案這樣影響力巨大的案件，雖然處罰決定書字?jǐn)?shù)有所增長，但仍然缺乏對案件調(diào)查經(jīng)過、裁決程序、證據(jù)的認(rèn)定與排除等更為深入的分析與說明。目前反壟斷處罰決定書的制作相對于較完備的法院判決書仍遜色不少，凸顯出反壟斷處罰決定書說理性亟待增強等問題。

二、反壟斷執(zhí)法程序的價值轉(zhuǎn)向

“每一個法律規(guī)范的背后都有某種特定價值判斷在發(fā)揮作用”③陳瑞華：《論法學(xué)研究方法——法學(xué)研究的第三條道路》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第32頁。，法律價值是建構(gòu)制度的前提。法律制度的設(shè)計不關(guān)注“道”層面的價值選擇，僅對“術(shù)”層面具體制度進(jìn)行修補，對解決根本問題而言無異于“隔靴搔癢”。具體到反壟斷執(zhí)法程序，應(yīng)以程序正義作為價值指引，將程序公正和協(xié)商參與作為反壟斷執(zhí)法程序構(gòu)建的兩個基本要素，實現(xiàn)法律價值的轉(zhuǎn)向。

（一）程序公正：反壟斷執(zhí)法程序的本質(zhì)屬性

1．反壟斷執(zhí)法對“程序儀式”的遵從

法律程序體現(xiàn)為從“紙上的法”到“行動中的法”整個過程，屬于伯爾曼意義上的“法律儀式”。反壟斷法的實體分析更多體現(xiàn)為相關(guān)市場界定、替代分析、消費者福利等內(nèi)容，需要以效率為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)分析方法的應(yīng)用。從這點來講，反壟斷執(zhí)法程序與反壟斷實體內(nèi)容有著本質(zhì)區(qū)別。執(zhí)法領(lǐng)域面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)、執(zhí)法水平的不足，其根本癥結(jié)在于一直未完成價值層面對實體和程序的“兩分”。反壟斷執(zhí)法程序應(yīng)當(dāng)更注重具有儀式性的程序公正指引。

程序的“儀式性”雖然在一定程度上會影響執(zhí)法機構(gòu)對快速、高效執(zhí)法效果的追求，但正是告知、公告、參與及抗辯等程序性要素的存在，賦予反壟斷執(zhí)法結(jié)果和程序的正當(dāng)性。著眼我國反壟斷法發(fā)展的現(xiàn)實場景，反壟斷執(zhí)法程序仍然是反壟斷法的薄弱環(huán)節(jié)?！爸袊磯艛嗔⒎ê蛨?zhí)法面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，因為反壟斷立法仍有很多亟待完善之處，反壟斷執(zhí)法隊伍亟待提升其執(zhí)法能力和執(zhí)法水平”④王曉曄：《反壟斷法》，北京：法律出版社，2011年，序言第2頁。。程序公正的作用在于通過儀式化的步驟、方法，控制行政權(quán)行使的恣意性、標(biāo)準(zhǔn)模糊性，從而以“形式理性”達(dá)到獲得公正結(jié)果的“實質(zhì)理性”。所以，必須解除執(zhí)法活動中的這種“集體無意識”，達(dá)到對反壟斷法效率價值的“祛魅”，回歸程序正義的本質(zhì)需求。

2．反壟斷執(zhí)法對程序控制的需求分析

反壟斷執(zhí)法中行政權(quán)的強制性和濫用傾向決定了其需要受到法律程序的硬性約束。首先，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)屬于行政機關(guān)，享有廣泛的行政裁量權(quán)力?！斗磯艛喾ā芬?guī)定：“國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機構(gòu)依照本法規(guī)定，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。”⑤《中華人民共和國反壟斷法》第十條。反壟斷執(zhí)法工作由商務(wù)部、國家發(fā)展改革委、國家工商總局三個部委分別承擔(dān)，各執(zhí)法機構(gòu)可以制定和執(zhí)行職責(zé)范圍內(nèi)的反壟斷規(guī)章，享有廣泛的自由裁量權(quán)。其次，反壟斷執(zhí)法與其他行政執(zhí)法同樣面臨權(quán)力濫用的問題。執(zhí)法活動中的權(quán)力不受約束是現(xiàn)階段行政執(zhí)法的共同現(xiàn)象，缺少硬性約束的行政權(quán)必然存在恣意的傾向。反壟斷執(zhí)法的可接受度低、結(jié)果公正性受質(zhì)疑，莫不與行政執(zhí)法的簡單粗暴密切相關(guān)。

法律程序最根本的“道”在于對程序公正的堅守。在程序正義的基本要素缺失時，即便是實體公正也會使受處罰者感到敵對?！案鶕?jù)心理學(xué)者的實驗和分析，法律機關(guān)必須運用公

正程序來減少犯法者的敵意”①季衛(wèi)東：《論法治的權(quán)威》，《中國法學(xué)》2013年第1期。。因為程序正義是一種“看得見的正義”。反壟斷執(zhí)法同樣如此。在2014年的汽車行業(yè)反壟斷執(zhí)法中，反壟斷法程序公正性問題成為國外機構(gòu)和組織施壓的“口實”，提出了對執(zhí)法程序和執(zhí)法規(guī)則的質(zhì)疑。反壟斷執(zhí)法程序需要程序公正作為基本的規(guī)則要素，同時亦是證成結(jié)果公正所必須的。

（二）協(xié)商參與：程序正義的構(gòu)成性要素

對程序正義理念的實現(xiàn)，哈貝馬斯提出了一套以“商談”為核心的程序主義行為規(guī)則，即在“商談規(guī)則”“辯論原則”及“理想商談情景”確立的前提下，設(shè)計出各方對處理結(jié)果可接受的“商談”路徑?！吧陶劇敝髁x以協(xié)商參與作為核心特征，對反壟斷執(zhí)法程序的規(guī)則構(gòu)建具有啟發(fā)性和指引性。這種“商談”的最大優(yōu)勢在于，它“并不專斷地指出正當(dāng)性的既定根源是什么，而是設(shè)計一種程序，讓參與者在這種程序中以平等合作的方式對正當(dāng)性進(jìn)行催生”②陳征楠：《論哈貝馬斯的程序主義法正當(dāng)性學(xué)說》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第3期。。經(jīng)由“商談”找到人們公共行動的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)下中國執(zhí)法實踐最突出的問題在于“商談”意識缺失，行政機關(guān)所指定的執(zhí)法程序規(guī)則往往以自身利益為出發(fā)點，過分關(guān)注執(zhí)法的便捷性，而忽視重視公正性的“商談”規(guī)則?！斑@種法律程序違背了最基本的程序正義原則，它們要么限制了被告人的參與機會，要么可能使人對其公正性形成合理的懷疑”③陳瑞華：《論程序正義價值的獨立性》，《法商研究》1998年第2期。。因缺乏共識和協(xié)商，行政行為難以受到相對人認(rèn)同。

“商談”規(guī)則的核心理念在于協(xié)商參與，重視對相對人利益的保護(hù)。參與協(xié)商作為程序正義的“構(gòu)成性要素”，一旦缺失，實體正義亦難具有令人信服的說服力?！胺蓪嵺`是多元主體互動的社會活動”④姚建宗：《中國語境中的法律實踐概念》，《中國社會科學(xué)》2014年第6期。，需要多元主體通過“商談”達(dá)致利益平衡。在行政執(zhí)法領(lǐng)域，引入“商談”理念，可以在多元主體間“通過行政程序的改進(jìn)，特別是強化告知、說明理由、抗辯等制度，……迫使行政主體在行使自由裁量權(quán)過程中不斷地說理和論證，增強裁量的理性化程度”⑤王錫鋅：《行政自由裁量權(quán)控制的四種模型——兼論中國行政自由裁量權(quán)控制的模式選擇》，《北大法律評論》2009年第10卷第2輯。。在反壟斷執(zhí)法之中，協(xié)商參與不僅僅體現(xiàn)在經(jīng)營者承諾制度，同時應(yīng)貫穿于執(zhí)法程序開展的始終。從調(diào)查啟動、調(diào)查過程到裁決書說理等環(huán)節(jié)無不能體現(xiàn)出對相對人的尊重，亦無不能設(shè)計出注重協(xié)商參與的制度。雖然對協(xié)商參與的強調(diào)在一定程度上會減緩行政執(zhí)法的效率，但所換取的卻是執(zhí)法公正性及當(dāng)事人對法律的誠服等更具有深遠(yuǎn)意義的價值。

誠如王學(xué)輝教授論及國家治理能力時所言，“‘術(shù)的現(xiàn)代化’只能化解利益沖突問題，價值沖突的化解則必須依靠‘道的現(xiàn)代化’”⑥王學(xué)輝、張治宇：《國家治理價值體系現(xiàn)代化與行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的重構(gòu)——以“諸神之爭”為背景的分析》，《行政法學(xué)研究》2014年第4期。。因此，提升反壟斷執(zhí)法合法性及正當(dāng)性的基本路徑不是對現(xiàn)行規(guī)則進(jìn)行個別修改和補充，更在于經(jīng)由協(xié)商參與達(dá)成的程序正義價值層面的轉(zhuǎn)換。唯有實現(xiàn)在價值層面由“效率”主導(dǎo)到“程序正義”的轉(zhuǎn)換，為法律制度注入新的理念，才能設(shè)計出更為優(yōu)化的執(zhí)法程序。

三、價值轉(zhuǎn)向下執(zhí)法程序的制度優(yōu)化設(shè)計

在“道”層面的價值指引發(fā)生轉(zhuǎn)向之后，“術(shù)”層面的制度設(shè)計優(yōu)化則具有水到渠成的效果。在程序正義價值指引之下，重點完善立案前調(diào)查補充程序、經(jīng)營者承諾程序以及裁決書說理性等制度。

（一）增強透明性：補充立案前調(diào)查評估程序為法定程序

我國立案前調(diào)查與評估程序直接決定是否將相對人列入調(diào)查對象、接受反壟斷機構(gòu)權(quán)力介入，對相對人具有舉足輕重的意義。但該程序在我國一直處于“黑箱狀態(tài)”，使得反壟斷法可能出現(xiàn)隨意性和選擇性。增強透明性是解決立案前調(diào)查與評估程序“黑箱狀態(tài)”的迫切需

要。我國《反壟斷法》及執(zhí)法機構(gòu)發(fā)布的相關(guān)規(guī)章，無一例外均把立案作為調(diào)查取證程序的起點，造成立案前調(diào)查與評估程序的立法空白。立案前調(diào)查程序的立法缺失不僅導(dǎo)致執(zhí)法程序的不健全，而且對相對人權(quán)利的保護(hù)極為不利。相對于中國的立法空白，歐盟競爭法已經(jīng)對“立案前調(diào)查與評估”程序作出比較完善的規(guī)定，提供了可以借鑒的“他山之石”。

歐盟委員會對投訴的處理程序、評估的內(nèi)容、行政機關(guān)權(quán)力、被投訴企業(yè)權(quán)利、投訴人權(quán)利均作出了明確規(guī)定。其中，評估內(nèi)容即立案標(biāo)準(zhǔn)主要包括對共同體利益的評估、對投訴事項是否違反《歐盟運行條約》第101條和第102條的評估、拒絕投訴的決定等內(nèi)容①黃勇、劉燕南：《歐盟反壟斷案件立案調(diào)查前程序研究及對我國的啟示》，《價格理論與實踐》2013年第6期。，尤其是拒絕投訴的決定，規(guī)定“投訴人有權(quán)向歐盟的法院（the Community Courts）尋求司法救濟(jì)”②黃勇、劉燕南：《歐盟反壟斷案件立案調(diào)查前程序研究及對我國的啟示》，《價格理論與實踐》2013年第6期。，賦予投訴人對執(zhí)法決定不服的救濟(jì)權(quán)。同時賦予執(zhí)法機構(gòu)相當(dāng)于正式調(diào)查程序的相關(guān)職權(quán)，并規(guī)定了相對人的保護(hù)措施。我國宜盡早結(jié)束立案前調(diào)查和評估程序的“黑箱狀態(tài)”，實現(xiàn)反壟斷執(zhí)法程序這一重要環(huán)節(jié)的法定化和透明化。

（二）強調(diào)參與性：增強經(jīng)營者承諾制度的參與性

政府執(zhí)掌著以國家強制力為后盾的公權(quán)力，存在著濫用的天然傾向?！罢?dāng)程序禁止專橫的政府行為，即剝奪（或者明顯損害）生命、自由或者財產(chǎn)——或者同等重要的東西或者必要的附屬物”③［美］約翰·V·奧爾特：《正當(dāng)法律程序簡史》，楊明成、陳霜玲譯，北京：商務(wù)印書館，2006年，第73頁。。參與性是實現(xiàn)程序正當(dāng)?shù)暮诵囊兀魏螌ο鄬θ死鎰儕Z的行為，均應(yīng)賦予當(dāng)事人及利益相關(guān)者的參與權(quán)。

首先，在“經(jīng)營者承諾”制度設(shè)計中，尊重契約精神，賦予相對人平等的“商談”地位?！胺磯艛鄨?zhí)法協(xié)商的最大特色和共同點在于將契約精神引入反壟斷執(zhí)法活動，使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與相對人可以通過協(xié)商這種較為溫和的方式快速處置有關(guān)壟斷案件”④游鈺：《論反壟斷執(zhí)法協(xié)商的程序約束》，《法學(xué)評論》2013年第4期。。契約精神的引入是經(jīng)營者承諾制度在反壟斷執(zhí)法程序中的根本特點，正是通過經(jīng)營者與執(zhí)法機關(guān)的對話、協(xié)商、妥協(xié)，方能最終達(dá)成承諾協(xié)議。雙方的自愿和相互妥協(xié)是整個程序建立的基石。而現(xiàn)行立法所規(guī)定的承諾程序啟動、承諾措施評估、終止調(diào)查決定、恢復(fù)調(diào)查決定，行政機關(guān)都發(fā)揮著具有決定性的影響；尤其是《反壟斷法》規(guī)定：“經(jīng)營者履行承諾的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定終止調(diào)查。”⑤《中華人民共和國反壟斷法》第四十五條第二款?！翱梢詻Q定”一詞賦予了反壟斷執(zhí)法機關(guān)恣意的最終決定權(quán)，導(dǎo)致經(jīng)營者承諾制度的契約精神蕩然無存。

其次，考量社會公共利益，規(guī)定經(jīng)營者承諾的“公眾評論制度”?！皦艛嘈袨槭且环N典型的負(fù)外部性行為，不僅可能使特定主體權(quán)益受損，也可能侵害不特定主體權(quán)益進(jìn)而造成社會公共利益損害”⑥焦海濤：《反壟斷法承諾制度適用的程序控制》，《法學(xué)家》2013年第1期。。經(jīng)營者承諾雖然是經(jīng)營者與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)達(dá)成的協(xié)議，但由于壟斷行為的負(fù)外部性，所達(dá)成的承諾協(xié)議極有可能對第三人或社會公眾利益造成損害。我國《反壟斷法》對經(jīng)營者承諾制度中社會公眾的參與權(quán)規(guī)定缺失，嚴(yán)重限制了第三人及社會公眾對經(jīng)營者承諾制度的參與權(quán)。

美國在反壟斷法實踐中同樣存在公眾的參與度不足問題。對此，立法機構(gòu)專門規(guī)定“同意判決”作出時的“公眾評論制度”，以保證第三人及社會公眾的參與、監(jiān)督。1974年《反托拉斯程序和處罰法》規(guī)定，除利害關(guān)系人外，任何人都可以就協(xié)議發(fā)表評論，公眾的評論意見將直接影響法院是否作出同意判決，公眾評論期限也由原來的30天延長為不少于60天⑦Joseph C．Gallo et a．l，Department of Justice Antitrust Enforcement，1955-1997：An Empirical Study，Review of Industrial Organization，no．17，2000，pp．75-133．。第三人作為利害關(guān)系人，在證明其已經(jīng)因壟斷行為受到損害或者將受到不可避免的損害時，可以直接參與到經(jīng)營者承諾協(xié)議達(dá)成的過程

中，確保其利益受到合理的保護(hù)。社會公眾即使與將要達(dá)成的協(xié)議毫無利害關(guān)系，也可以對該案件發(fā)表評論，作為執(zhí)法機關(guān)作出決定的重要參考。我國在反壟斷執(zhí)法程序的完善中應(yīng)當(dāng)更注重程序正義，增加第三人及社會公眾參與的渠道，明確規(guī)定經(jīng)營者承諾中的“公眾評論制度”。

（三）注重說理性：反壟斷執(zhí)法處罰書的說理法定化

2015年2月我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對美國高通公司開出60．88億元罰單、2014年對日本住友等八家零部件企業(yè)處罰8．3196億元、對吉林亞泰集團(tuán)等三家水泥企業(yè)罰款1．14億元①數(shù)據(jù)來源：國家愛發(fā)展改革委員會門戶網(wǎng)站，網(wǎng)址http：／／www．ndrc．gov．cn／fzgggz／jgjdyfld／jjszhdt／，訪問日期：2015年3月1日。，這些處罰決定無論從數(shù)額上還是從行業(yè)發(fā)展上都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的社會影響，遠(yuǎn)超出一般法院判決的影響。但其處罰決定書的說理性卻顯得簡單粗疏，缺乏正當(dāng)程序所要求的“以理服人”的價值內(nèi)涵。

筆者僅就從國家發(fā)改委官方網(wǎng)站查詢的對日本住友等八家零部件企業(yè)處罰決定書為對象進(jìn)行分析。對日立汽車系統(tǒng)有限公司的《國家發(fā)展和改革委員會免除行政處罰決定書》，除抬頭和當(dāng)事人基本情況外，正文僅兩個部分：第一部分為“違法事實和證據(jù)”，第二部分為“行政處罰依據(jù)和決定”②《國家發(fā)展和改革委員會免除行政處罰決定書》（發(fā)改辦價監(jiān)處罰〔2014〕2號）。。其中，作為重點部分的“違法事實和證據(jù)”，僅概略式地敘述了案件的大致經(jīng)過及采信的相關(guān)證據(jù)，對事實的爭議焦點、相對人的答辯意見、證據(jù)質(zhì)證意見均未涉及，而這些恰是作為定案依據(jù)的關(guān)鍵點。“行政處罰依據(jù)和決定”部分結(jié)尾，是對《反壟斷法》及《反價格壟斷行政執(zhí)法程序》法條的援引，并無理論或者對案件的實體分析。發(fā)改委對高通公司的處罰決定書雖然字?jǐn)?shù)上有所增加，但在事實認(rèn)定、證據(jù)分析及說理性等方面仍存在嚴(yán)重不足。

由此可見，目前我國反壟斷執(zhí)法《行政處罰決定書》的制作尚處于“粗放”階段，未規(guī)定法定的書寫內(nèi)容及方式，造成隨意性較大、說理性不足等缺陷?！罢?dāng)程序要求在強制方式下形成的結(jié)論，必須說明理由——即說服決定者主觀思想的東西以及說服其他人的那些東西”③孫笑俠、應(yīng)永宏：《程序與法律形式化——兼論現(xiàn)代法律程序的特征與要素》，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第1期。。反壟斷行政處罰是在國家強制力作用下形成的決定，如果缺失對處罰依據(jù)的充分說明，則難以產(chǎn)生令人信服的效果。法院判決書的說理性近年來經(jīng)過學(xué)者的呼吁、實務(wù)界努力，取得了長足進(jìn)展，我國反壟斷執(zhí)法《行政處罰決定書》不妨借鑒法院判決書的“他山之石”，將說理性通過法定的方式作出要求，增強反壟斷處罰決定的自身正當(dāng)性和對外說服力的增強。

四、結(jié) 語

我國《反壟斷法》已經(jīng)頒布九年，研究重點由最初的立法討論轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵺`推進(jìn)，而行政執(zhí)法成為我國反壟斷法實施的最主要方式。在反壟斷執(zhí)法實踐不斷推向縱深的背景下，反壟斷執(zhí)法程序的制度跟進(jìn)存在明顯的滯后。反壟斷執(zhí)法程序的完善，首先應(yīng)實現(xiàn)反壟斷法實體分析與程序制度的“兩分”，認(rèn)識到反壟斷執(zhí)法程序不同于實體分析的特殊性；其次，重視程序正義在執(zhí)法程序制度設(shè)計中的主導(dǎo)作用，實現(xiàn)反壟斷執(zhí)法程序由“效率”主導(dǎo)到程序正義的轉(zhuǎn)變；最后，在價值轉(zhuǎn)換前提下，以立案前調(diào)查與評估程序、經(jīng)營者承諾制度及裁決書說理性為重點，實現(xiàn)反壟斷執(zhí)法程序的制度優(yōu)化。

責(zé)任編校:徐玲英

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重慶市社會科學(xué)規(guī)劃重點委托項目（2014ZDFX25）；重慶市研究生科研創(chuàng)新項目（CYB14069）

朱戰(zhàn)威，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生（重慶 401120）。

10．13796／j．cnki．1001-5019．2015．06．015