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        產(chǎn)品推向市場后再申請專利:不可取

        2015-12-06 07:42:44趙虎
        家電科技 2015年5期
        關(guān)鍵詞:推向市場申請專利新穎性

        文/趙虎

        產(chǎn)品推向市場后再申請專利:不可取

        文/趙虎

        自從事知識產(chǎn)權(quán)法律工作以來,我接觸過很多類型的企業(yè)和發(fā)明人。有的企業(yè)非常有法律意識,尤其是知識產(chǎn)權(quán)法律意識,做出了一個技術(shù)方案之后,哪怕還沒有完全成形,也要先了解是否能夠申請專利并盡快做出申請。也有一些企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)屬于技術(shù)型領(lǐng)導(dǎo),先考慮產(chǎn)品,對是否申請專利沒有考慮。那么,企業(yè)做出了一個很好的產(chǎn)品或者對現(xiàn)有的產(chǎn)品進(jìn)行了革命性的創(chuàng)新后,應(yīng)該先投入市場還是先申請專利呢?

        作為律師,我認(rèn)為除非企業(yè)遇到了很大的財務(wù)困難,否則應(yīng)該先申請專利,我也曾多次建議過服務(wù)過的企業(yè)。但是有很多次企業(yè)家回復(fù)我:“這產(chǎn)品是新的,我還不知道有沒有市場,干嘛申請專利呢?萬一沒有市場怎么辦,不是白白浪費(fèi)精力、財力和時間嗎?”這好似是一個需要討論的問題,可惜法律上沒有可以討論的空間,其原因是當(dāng)產(chǎn)品推向市場之后再申請專利就可能不能得到授權(quán),或者存在了被他人申請宣告無效的法律風(fēng)險。從《專利法》的角度來看,企業(yè)只能做出二選一的抉擇:或者要專利,或者不要。下面我們通過一個具體案件來解釋說明。

        一位老科學(xué)家發(fā)明了一種產(chǎn)品,因為該種產(chǎn)品在定性之前需要反復(fù)試驗,并且需要測試是否可以適應(yīng)各種惡劣環(huán)境,所以在產(chǎn)品基本成型后,老科學(xué)家先把產(chǎn)品賣給了幾家公司,并收集這幾家公司的反饋,根據(jù)收集的反饋進(jìn)行再次完善。老科學(xué)家經(jīng)過反復(fù)修改、調(diào)試,直到生產(chǎn)、設(shè)計出滿意的產(chǎn)品之后,才聽取律師的建議向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了專利。專利授權(quán)之后,老科學(xué)家發(fā)現(xiàn)其中最初買到產(chǎn)品的一家公司在沒有通知老科學(xué)家、沒有得到授權(quán)的情況下,已經(jīng)開始批量生產(chǎn)此類產(chǎn)品并推向市場。老科學(xué)家很氣憤,委托律師向法院提起訴訟,要求停止侵權(quán)并賠償損失。該公司應(yīng)訴之后,隨即向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出專利無效的申請,理由是該專利方案在申請之前已經(jīng)公開,喪失了新穎性。該公司的證據(jù)是:在申請專利之前產(chǎn)品已經(jīng)被老

        趙虎

        北京市東易律師事務(wù)所合伙人、律師

        中國人民大學(xué)碩士

        曾發(fā)表多篇學(xué)術(shù)論文,被稱為“學(xué)者律師”

        曾經(jīng)多次接受《人民日報》、《檢察日報》、《北京晚報》等媒體的采訪,采訪內(nèi)容涉及知識產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)責(zé)任法等與法律有關(guān)的社會問題科學(xué)家自己生產(chǎn)出來,并賣給了自己,即產(chǎn)品已經(jīng)推向市場。根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定,因為要先確定專利是否存在效力性問題,法院中止了侵權(quán)案件的審理。

        我們知道,專利法規(guī)定符合三性即新穎性、創(chuàng)造性、實用性的技術(shù)方案才能授予專利權(quán)。新穎性即要求該技術(shù)方案在申請之前從來沒有被公開過,所以判斷是否具有新穎性主要是看該方案在申請之前有無公開。根據(jù)《專利法》第二十二條規(guī)定:“授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型,應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。新穎性,是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù);也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請,并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中?!?/p>

        如果申請之前該技術(shù)方案已經(jīng)在國內(nèi)外公開使用過或者出版過就視為已經(jīng)公開,不再具有新穎性。不具有新穎性了,就不能被授予專利權(quán)。這里指的公開可以分為出版公開和使用公開。出版公開即國內(nèi)外的刊物是否出版過,使用公開即國內(nèi)外是否使用過。但是對于使用公開我們往往狹義的認(rèn)為是他人的使用公開,豈不知道自己的使用也屬于“使用公開”的范圍,也會使專利的技術(shù)方案喪失新穎性。從這方面來看,公開是一種狀態(tài),不論是誰,只要讓申請專利的技術(shù)方案被公眾知道,那就公開了。

        這個案件中,老科學(xué)家非常負(fù)責(zé)任,等生產(chǎn)出合格的產(chǎn)品、技術(shù)方案成熟之后才去申請專利。從精神上來講是可嘉的,但是如果產(chǎn)品已經(jīng)生產(chǎn)出來并推向市場,相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員通過簡單的觀察、測量即可獲得該技術(shù)方案的話,便已經(jīng)構(gòu)成了專利法規(guī)定中的“公開”,也意味著將喪失新穎性。本案中,老科學(xué)家非常不理解專利法關(guān)于新穎性和“公開”的規(guī)定,堅持認(rèn)為自己生產(chǎn)產(chǎn)品不屬于公開,專利復(fù)審委員會裁定專利無效后,向法院提起訴訟。最終,法院駁回了老科學(xué)家的訴訟請求,認(rèn)定專利無效。既然專利已經(jīng)無效,在專利侵權(quán)案件中,老科學(xué)家也不能勝訴,只能撤回了訴訟。

        這是一個很可惜的案件。作為產(chǎn)品的發(fā)明人,老科學(xué)家花費(fèi)了巨大的時間、精力和財力,先后很多人參加過這個產(chǎn)品的研發(fā)過程,最后研發(fā)出來的產(chǎn)品也代表著這個行業(yè)先進(jìn)的生產(chǎn)力,本是一個“產(chǎn)學(xué)研”結(jié)合很好的案例。但是,就是因為沒有及時申請專利,被他人摘取了勝利果實。對于擅自生產(chǎn)該產(chǎn)品的這家公司來說,雖然可以在道德上痛斥其不勞而獲,但是從法律上來看,這家公司沒有任何違法之處,也沒有侵犯任何人的權(quán)益。因為專利權(quán)不是由政府主動授予的,而是需要發(fā)明人的申請才能得到。如果發(fā)明人怠于申請專利,則該技術(shù)方案將成為社會公共財富,任何人都可以使用。

        據(jù)本人了解,現(xiàn)實中這種情況很多,有許多的公司或者個人在做出新的技術(shù)方案之后,先進(jìn)行生產(chǎn),有市場的話才會考慮去申請專利進(jìn)行保護(hù),沒有市場的話也就不了了之了。這種做法可以省去專利申請費(fèi)等各種費(fèi)用,同時省去一些精力。但是,這種方式申請的專利會接受《專利法》有關(guān)新穎性規(guī)定的考驗,如果最后被知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會或者法院認(rèn)定技術(shù)方案已經(jīng)通過自己的使用公開了,喪失了新穎性,那么只能承受專利無效的法律后果。而專利無效之后,因為技術(shù)方案已經(jīng)公開,每個人都可以看到,該技術(shù)方案將進(jìn)入公共領(lǐng)域,被大家隨意使用。發(fā)明人前期的智慧投入、精力投入、財力投入將得不到任何回報。從這方面來看,雖然對社會來說增加了財富,但是對于發(fā)明人來說損失還是很嚴(yán)重的。

        換一句話說,如果沒有在申請專利之前就把產(chǎn)品投入到市場中去,產(chǎn)品失敗的話,企業(yè)自擔(dān)風(fēng)險;如果產(chǎn)品獲得成功的話,被市場所認(rèn)可,其他的企業(yè)會蜂擁而至進(jìn)行模仿,這個時候做出發(fā)明創(chuàng)造的企業(yè)因為專利被申請無效,沒有專利在手便無法阻止別人過來搭順風(fēng)車。因為專利申請之后,技術(shù)方案已經(jīng)公開,每個人都可以從知識產(chǎn)權(quán)局的網(wǎng)站上看到,結(jié)果白白為別人做了嫁衣。中國本來就是一個山寨文化橫行的國度,如果企業(yè)再不注重保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán),那么其他的公司將在沒有任何違法成本的基礎(chǔ)上使用有價值的技術(shù)方案。這對于發(fā)明人來說,肯定是不愿意看到的。

        企業(yè)算小賬更要算大帳。產(chǎn)品沒有投入市場之前申請專利,萬一產(chǎn)品在市場上不能得到認(rèn)可,頂多浪費(fèi)一些專利申請費(fèi)用,但是如果沒有在投入市場之前申請專利,產(chǎn)品被市場認(rèn)可,則面臨的是市場份額被分割,勝利果實被分享,這個蛋糕遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于專利申請費(fèi)用。

        其實即使算小帳,先申請專利對企業(yè)也是有利的。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法律實踐,筆者認(rèn)為對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)越早,付出的代價越少。對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)越晚,付出的代價越大。舉一個例子,如果企業(yè)注冊商標(biāo),商標(biāo)注冊官費(fèi)只有800元,即使浪費(fèi)了,企業(yè)也只有幾百元的損失。如果晚了被他人搶注,可能企業(yè)光律師費(fèi)就要花出幾萬甚至幾十萬,還未必能得到好的結(jié)果。專利也是如此,申請專利的官費(fèi)和法律服務(wù)費(fèi)加在一起,也許只有一萬元左右。但是如果為了節(jié)省這筆費(fèi)用,那么失去的可能是對市場的壟斷,甚至有的時候可能被他人先申請為專利。

        一旦產(chǎn)品推向市場,可能他人就知道了技術(shù)方案。如果技術(shù)方案被他人知道后,他人有可能比發(fā)明人更早申請了專利。這種情況下,除非發(fā)明人與他人有合同約定,否則發(fā)明人很難再要回這個專利。發(fā)明人只有一條路可以走:證明技術(shù)方案公開過,喪失了新穎性,申請該專利無效。如果發(fā)明人缺乏證據(jù)證明技術(shù)方案已經(jīng)公開喪失新穎性的話,則不能要求知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會宣告無效他人專利權(quán),發(fā)明人自己反而不能使用該專利。即使發(fā)明人有證據(jù)證明技術(shù)方案已經(jīng)公開喪失新穎性的話,最終宣告了專利無效,專利的技術(shù)方案也成了公共財富,任何人可以使用,發(fā)明人也不能要求自己得到專利權(quán)。這無疑是每一個發(fā)明人不愿意看到的。

        綜上,申請專利的時機(jī)很重要,如果有的企業(yè)已經(jīng)對號入座,希望還是改變之前舊有的做法,把握先機(jī),充分利用《專利法》的規(guī)定來維護(hù)自己的市場和權(quán)益。

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