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        施工企業(yè)在工程分包中的法律風險防范

        2015-12-06 19:29:19郭微微
        決策與信息 2015年33期
        關鍵詞:發(fā)包方承包方分包

        郭微微

        中國二冶集團有限公司市政工程技術公司 內蒙古包頭 014010

        施工企業(yè)在工程分包中的法律風險防范

        郭微微

        中國二冶集團有限公司市政工程技術公司 內蒙古包頭 014010

        隨著社會的發(fā)展,施工管理手段的提高,工程分包對施工企業(yè)來說,提高了工程效率,但是,在法律層面上,由于分包、轉包過程中,存在較大的法律風險,因此分析和研究施工企業(yè)在工程分包中的法律風險,并對其進行防范,對各方均有重大意義。

        施工企業(yè);分包;法律風險

        1、引言

        隨著經濟的發(fā)展,越來越多的基建工程被提上日程,為保證工程按時完工,建設施工企業(yè)的工期被不斷的壓縮,導致部分企業(yè)不能由自己獨立去完成,將其中部分項目進行分包,以此保證工程進度。同時,施工企業(yè)在實現(xiàn)自身發(fā)展時,有時為降低經營成本,提升企業(yè)的市場競爭,提升企業(yè)內部收益等方面考慮,在承接項目中大量存在勞務分包、掛靠等形式,將工程進行分包和轉包。隨著我國安全、建設法律法規(guī)、相關條例和規(guī)程的不斷完善,實行勞務分包、轉包和企業(yè)掛靠存在的法律層次的問題也不斷凸顯。

        2、勞務分包的法律風險

        勞務分包是指施工企業(yè)對以承包工程以總包形式存在進行管理,同時,對所承包項目工程進行細化,以分包的形式發(fā)包給具有資質的一個或多個分包單位。管理上,總項目由總包施工企業(yè)對項目發(fā)包負責,具體到施工細節(jié)單位,由分包對總包施工企業(yè)負責。但實際管理中,由于總工各方面的考慮,可能將部分或全部項目分包給不具備或不完整的分包商,根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》、《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》和《建筑勞務分包企業(yè)資質等級標準》相關規(guī)定和要求,雙方所簽訂的分包合同視為無效,一旦發(fā)生勞務糾紛,分包合同不能實現(xiàn),施工企業(yè)總承包的權益將得不到保障。由于建設工程施工周期長,標的額大,進行分包時涉及法律關系較多,同時在進行管理時,環(huán)節(jié)也更加復雜。

        3、工程轉包的法律風險

        轉包是指施工企業(yè)總承包將所承包工程全部轉手給他人承包的行為。根據(jù)《合同法》、建筑法相關規(guī)定,建設工程不得進行轉包行為。而《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中也切實提到,轉包施工行為違法、合同無效。由于在實現(xiàn)工程轉包過程中,工程發(fā)包方、承包方、受轉包方三者法律關系復雜,在發(fā)生事故認定時,糾紛較多。同時由于實行轉包后,發(fā)包方、承包方、受轉包方三者在管理方面存在空區(qū),且管理系統(tǒng)混亂,使得工程在承包資質,基建管理和工程質量監(jiān)理過程中存在混亂,因此,我國嚴禁對基建施工進行轉包。而當企業(yè)發(fā)生糾紛時,從法律層次上,由于管理不擅,導致糾紛發(fā)生,對此,發(fā)包方、承包方、受轉包方應按照相應責任進行承擔。但由于國內行業(yè)競爭激烈,加上國家對弱勢群體保護的重視,導致承包方在與發(fā)包方、受轉包方出現(xiàn)協(xié)議內法律沖突時,不能夠得到合同的保障。同時,轉包行為不僅僅易導致法律糾紛的復雜化,同時也導致施工質量不易于保證,一旦發(fā)生事故,事故追責各方均難逃處理。

        4、企業(yè)被掛靠的法律風險

        掛靠是指部分不具備相應工程施工資質單位或個人,為承包施工項目,通過支付一定費用,使用其他資質企業(yè)的名義進行項目承包。而被掛靠資質企業(yè)在掛靠過程中,只提供相關資質文件,具體工程項目適宜,均不參與其中,不對其進行管理于負責。但從法律上講,這種掛靠行為存在著相當?shù)娘L險。由于掛靠企業(yè)為承包方提供企業(yè)資質,并產生相應的管理費用,因此企業(yè)被掛靠資質企業(yè)承擔相應的責任。

        首先,由于承包方使用被掛靠資質企業(yè)資質文件,被掛靠資質企業(yè)應對其工程質量和人員負責。因此,在施工過程中,當工程施工標準不達標導致的經濟損失以及出現(xiàn)人員傷亡導致的賠償責任和糾紛,應有承包單位和被掛靠資質企業(yè)共同承擔,被掛靠資質企業(yè)不能脫離連帶的賠償責任。其次,由于承包單位在進行工程經營和管理使用被掛靠資質企業(yè)的相關文件,并具備相應代理人權利,因此,當發(fā)生承包方債務時,當承包方拒絕承擔或不能承擔時,被掛靠資質企業(yè)承擔相應連帶責任。同時,被掛靠資質企業(yè)還對掛靠方未完成工期造成的工期延誤、發(fā)包方相應的損失等等受到相應的連帶責任;對施工過程中人員的管理,當發(fā)生的工傷、致殘、死亡以及其他民事承擔相應的責任。此外,根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中的相關條款規(guī)定,管理費等費用屬于“非法所得”,該利益按規(guī)定進行收繳,沒收處理。同時根據(jù)《中華人民共和國建筑法》相關規(guī)定,資質企業(yè)將面臨這罰款、整頓、甚至資質降級等處罰,同時一旦遭遇掛靠過程中出現(xiàn)重要事故,被掛靠企業(yè)在承擔相應法律責任以外,將面臨吊銷資質的滅頂之災。

        5、法律風險的防范

        5.1 嚴格審查資質.根據(jù)《建筑法》、《合同法》等相關法律的規(guī)定,建筑工程允許合法分包,但不允許轉包。因此,施工企業(yè)在進行項目發(fā)包時,首先要根據(jù)相關規(guī)定,對施工企業(yè)資質進行核查,切實保障施工企業(yè)具備相應安全生產和技術資質,對涉及分包等行為,要對分包施工企業(yè)進行核查,并有發(fā)包方業(yè)主、承包方施工企業(yè)共同備案,審查過程保證發(fā)包方業(yè)主人員的參與,嚴格徹查掛靠現(xiàn)象,保證施工單位質量,保障資質審查的嚴格,確保施工單位入門得到管控。

        5.2 落實合同內容。進行分包過程中,由于項目涉及發(fā)包方業(yè)主、承包方施工單位、分包承包施工單位三方,法律責任涉及較廣,管理比較負責,在落實安全責任方面也比較復雜,因此,在進行施工合同制定過程中,必須保證三方參與,明確三方職責與義務,明確管理機構的運行。同時,在制定合同的時候,必須合同內容的合法性,條款內容不得突破法律規(guī)定的責任與義務。特殊情況三方協(xié)商情況下,對合同進行補充,但不得涉及違法條款。

        5.3 落實安全監(jiān)管。根據(jù)安全生產相關法律,發(fā)包方業(yè)主對項目總體安全負責,總承包方對項目下各分部項目負則,分包施工單位對施工現(xiàn)場承擔責任,并作為現(xiàn)場第一責任人。因此項目在落實施工過程中,必須有各級相應安全人員對相應職責內的安全進行管理和檢查,確保安全生產,消除安全隱患。同時為保證企業(yè)安全運行,應積極對各級各單位員工進行積極的安全教育、職業(yè)技能教育等等,提高各工種人員安全意識和安全技能,保障安全生產。

        5.4 落實管理保障手段。首先,根據(jù)相關法律條款,對各級員工進行投保,保障員工具備工傷保險、安全生產責任險,同時可以輔以商業(yè)險,來提高企業(yè)和各承包、分包企業(yè)在面對意外時的抗風險能力,同時保障各級員工權益。其次,對各級承包隊伍,要求其繳納一定數(shù)目的風險抵押金,對其工程款項進行管理,對工人工資的發(fā)放等實行全方位管理,嚴防中間人元領取款項逃跑等事件。同時對各級相關授權及印章進行管理,對相關授權人進行公布,對相關重大協(xié)議文件,逐級簽字并扣蓋相應權限公章,保障管理的有效和公開。

        6、結論

        施工企業(yè)分包在一定情況下,提升了項目的進度,促進了的社會的發(fā)展,而且施工企業(yè)分包模式也定會在將來各個領域得到廣泛的發(fā)展,分析和研究好分包所涉及的法律,做好風險防范對于施工企業(yè)、發(fā)包企業(yè)、乃至全社會都有這重大的意義。

        [1]劉春寶.淺談施工企業(yè)在工程分包中的法律風險防范[J].中小企業(yè)管理與科技(上旬刊),2015,01:70-72.

        [2]魏飛,王虎.施工企業(yè)法律風險防范專題系列之四分包背后暗藏的風險[J].施工企業(yè)管理,2010,04:97-98.

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