郭微微

中國二冶集團有限公司市政工程技術公司 內蒙古包頭 014010

施工企業(yè)在工程分包中的法律風險防范

郭微微

中國二冶集團有限公司市政工程技術公司 內蒙古包頭 014010

隨著社會的發(fā)展，施工管理手段的提高，工程分包對施工企業(yè)來說，提高了工程效率，但是，在法律層面上，由于分包、轉包過程中，存在較大的法律風險，因此分析和研究施工企業(yè)在工程分包中的法律風險，并對其進行防范，對各方均有重大意義。

施工企業(yè)；分包；法律風險

1、引言

隨著經濟的發(fā)展，越來越多的基建工程被提上日程，為保證工程按時完工，建設施工企業(yè)的工期被不斷的壓縮，導致部分企業(yè)不能由自己獨立去完成，將其中部分項目進行分包，以此保證工程進度。同時，施工企業(yè)在實現(xiàn)自身發(fā)展時，有時為降低經營成本，提升企業(yè)的市場競爭，提升企業(yè)內部收益等方面考慮，在承接項目中大量存在勞務分包、掛靠等形式，將工程進行分包和轉包。隨著我國安全、建設法律法規(guī)、相關條例和規(guī)程的不斷完善，實行勞務分包、轉包和企業(yè)掛靠存在的法律層次的問題也不斷凸顯。

2、勞務分包的法律風險

勞務分包是指施工企業(yè)對以承包工程以總包形式存在進行管理，同時，對所承包項目工程進行細化，以分包的形式發(fā)包給具有資質的一個或多個分包單位。管理上，總項目由總包施工企業(yè)對項目發(fā)包負責，具體到施工細節(jié)單位，由分包對總包施工企業(yè)負責。但實際管理中，由于總工各方面的考慮，可能將部分或全部項目分包給不具備或不完整的分包商，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》、《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》和《建筑勞務分包企業(yè)資質等級標準》相關規(guī)定和要求，雙方所簽訂的分包合同視為無效，一旦發(fā)生勞務糾紛，分包合同不能實現(xiàn)，施工企業(yè)總承包的權益將得不到保障。由于建設工程施工周期長，標的額大，進行分包時涉及法律關系較多，同時在進行管理時，環(huán)節(jié)也更加復雜。

3、工程轉包的法律風險

轉包是指施工企業(yè)總承包將所承包工程全部轉手給他人承包的行為。根據(jù)《合同法》、建筑法相關規(guī)定，建設工程不得進行轉包行為。而《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中也切實提到，轉包施工行為違法、合同無效。由于在實現(xiàn)工程轉包過程中，工程發(fā)包方、承包方、受轉包方三者法律關系復雜，在發(fā)生事故認定時，糾紛較多。同時由于實行轉包后，發(fā)包方、承包方、受轉包方三者在管理方面存在空區(qū)，且管理系統(tǒng)混亂，使得工程在承包資質，基建管理和工程質量監(jiān)理過程中存在混亂，因此，我國嚴禁對基建施工進行轉包。而當企業(yè)發(fā)生糾紛時，從法律層次上，由于管理不擅，導致糾紛發(fā)生，對此，發(fā)包方、承包方、受轉包方應按照相應責任進行承擔。但由于國內行業(yè)競爭激烈，加上國家對弱勢群體保護的重視，導致承包方在與發(fā)包方、受轉包方出現(xiàn)協(xié)議內法律沖突時，不能夠得到合同的保障。同時，轉包行為不僅僅易導致法律糾紛的復雜化，同時也導致施工質量不易于保證，一旦發(fā)生事故，事故追責各方均難逃處理。

4、企業(yè)被掛靠的法律風險

掛靠是指部分不具備相應工程施工資質單位或個人，為承包施工項目，通過支付一定費用，使用其他資質企業(yè)的名義進行項目承包。而被掛靠資質企業(yè)在掛靠過程中，只提供相關資質文件，具體工程項目適宜，均不參與其中，不對其進行管理于負責。但從法律上講，這種掛靠行為存在著相當?shù)娘L險。由于掛靠企業(yè)為承包方提供企業(yè)資質，并產生相應的管理費用，因此企業(yè)被掛靠資質企業(yè)承擔相應的責任。

首先，由于承包方使用被掛靠資質企業(yè)資質文件，被掛靠資質企業(yè)應對其工程質量和人員負責。因此，在施工過程中，當工程施工標準不達標導致的經濟損失以及出現(xiàn)人員傷亡導致的賠償責任和糾紛，應有承包單位和被掛靠資質企業(yè)共同承擔，被掛靠資質企業(yè)不能脫離連帶的賠償責任。其次，由于承包單位在進行工程經營和管理使用被掛靠資質企業(yè)的相關文件，并具備相應代理人權利，因此，當發(fā)生承包方債務時，當承包方拒絕承擔或不能承擔時，被掛靠資質企業(yè)承擔相應連帶責任。同時，被掛靠資質企業(yè)還對掛靠方未完成工期造成的工期延誤、發(fā)包方相應的損失等等受到相應的連帶責任；對施工過程中人員的管理，當發(fā)生的工傷、致殘、死亡以及其他民事承擔相應的責任。此外，根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中的相關條款規(guī)定，管理費等費用屬于“非法所得”，該利益按規(guī)定進行收繳，沒收處理。同時根據(jù)《中華人民共和國建筑法》相關規(guī)定，資質企業(yè)將面臨這罰款、整頓、甚至資質降級等處罰，同時一旦遭遇掛靠過程中出現(xiàn)重要事故，被掛靠企業(yè)在承擔相應法律責任以外，將面臨吊銷資質的滅頂之災。

5、法律風險的防范

5.1 嚴格審查資質.根據(jù)《建筑法》、《合同法》等相關法律的規(guī)定，建筑工程允許合法分包，但不允許轉包。因此，施工企業(yè)在進行項目發(fā)包時，首先要根據(jù)相關規(guī)定，對施工企業(yè)資質進行核查，切實保障施工企業(yè)具備相應安全生產和技術資質，對涉及分包等行為，要對分包施工企業(yè)進行核查，并有發(fā)包方業(yè)主、承包方施工企業(yè)共同備案，審查過程保證發(fā)包方業(yè)主人員的參與，嚴格徹查掛靠現(xiàn)象，保證施工單位質量，保障資質審查的嚴格，確保施工單位入門得到管控。

5.2 落實合同內容。進行分包過程中，由于項目涉及發(fā)包方業(yè)主、承包方施工單位、分包承包施工單位三方，法律責任涉及較廣，管理比較負責，在落實安全責任方面也比較復雜，因此，在進行施工合同制定過程中，必須保證三方參與，明確三方職責與義務，明確管理機構的運行。同時，在制定合同的時候，必須合同內容的合法性，條款內容不得突破法律規(guī)定的責任與義務。特殊情況三方協(xié)商情況下，對合同進行補充，但不得涉及違法條款。

5.3 落實安全監(jiān)管。根據(jù)安全生產相關法律，發(fā)包方業(yè)主對項目總體安全負責，總承包方對項目下各分部項目負則，分包施工單位對施工現(xiàn)場承擔責任，并作為現(xiàn)場第一責任人。因此項目在落實施工過程中，必須有各級相應安全人員對相應職責內的安全進行管理和檢查，確保安全生產，消除安全隱患。同時為保證企業(yè)安全運行，應積極對各級各單位員工進行積極的安全教育、職業(yè)技能教育等等，提高各工種人員安全意識和安全技能，保障安全生產。

5.4 落實管理保障手段。首先，根據(jù)相關法律條款，對各級員工進行投保，保障員工具備工傷保險、安全生產責任險，同時可以輔以商業(yè)險，來提高企業(yè)和各承包、分包企業(yè)在面對意外時的抗風險能力，同時保障各級員工權益。其次，對各級承包隊伍，要求其繳納一定數(shù)目的風險抵押金，對其工程款項進行管理，對工人工資的發(fā)放等實行全方位管理，嚴防中間人元領取款項逃跑等事件。同時對各級相關授權及印章進行管理，對相關授權人進行公布，對相關重大協(xié)議文件，逐級簽字并扣蓋相應權限公章，保障管理的有效和公開。

6、結論

施工企業(yè)分包在一定情況下，提升了項目的進度，促進了的社會的發(fā)展，而且施工企業(yè)分包模式也定會在將來各個領域得到廣泛的發(fā)展，分析和研究好分包所涉及的法律，做好風險防范對于施工企業(yè)、發(fā)包企業(yè)、乃至全社會都有這重大的意義。

[1]劉春寶.淺談施工企業(yè)在工程分包中的法律風險防范[J].中小企業(yè)管理與科技(上旬刊)，2015，01：70-72.

[2]魏飛，王虎.施工企業(yè)法律風險防范專題系列之四分包背后暗藏的風險[J].施工企業(yè)管理，2010，04：97-98.