陳文婷河南財政稅務(wù)高等專科學(xué)校

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論民俗習(xí)慣之民商法法源地位

陳文婷
河南財政稅務(wù)高等?？茖W(xué)校

[摘要]近年來隨著我國法律規(guī)范的成熟，民俗習(xí)慣被逐漸確定為民商法法源，其法源地位得到了確定。民俗習(xí)慣在特定階段和特定領(lǐng)域能夠在一定程度上補充強制法，起到維護正常秩序的作用，這正是其被定義為法源的最重要根據(jù)。本文從民俗習(xí)慣在我國現(xiàn)行法律中的作用和法源地位出發(fā)，重點探討了其作為民商法法源的地位與作用，旨在為民俗習(xí)慣在司法實踐中的應(yīng)用提供一些參考。

[關(guān)鍵詞]民俗習(xí)慣；民商法；發(fā)源地位

一、概述民俗習(xí)慣的定義及其法源意義

沒有不存在疏漏的法律規(guī)定，也沒有能夠解決所有問題的法律法規(guī)。在歷史上，當(dāng)我們在某些時候處于特定的生活領(lǐng)域時，強行法缺乏相關(guān)規(guī)定的情況下，社會秩序難以維護。這時民俗習(xí)慣能夠彌補法律的漏洞，在一定程度上起到維護社會秩序的作用，具有重要的現(xiàn)實意義。

民俗習(xí)慣，是“民俗”與“習(xí)慣”這兩者構(gòu)成的?！傲?xí)慣”比社會中約定俗成的“民俗”更加具有規(guī)范力量，具有更加明確的行為準(zhǔn)則，對社會的約束力和強制力也更大?！傲?xí)慣”與“民俗”相比起來更具備彌補法律漏洞的功能，但是在實際情況中，人們長時間內(nèi)認(rèn)可的民俗包含有社會常規(guī)和禮儀規(guī)范、審美觀的內(nèi)容，使得兩者事實上都具備一定的法源意義，所以把它們統(tǒng)一為“民俗習(xí)慣”來看待。

民俗習(xí)慣可以作為法律事實被制定法接受，在司法實踐中有時也會采用民俗習(xí)慣彌補法律漏洞。但過去，我國制定法并不重視民俗習(xí)慣的這種作用，以至于民俗習(xí)慣的法源地位一直沒有得到明確。近些年，其作為法源在我國現(xiàn)行的法律與司法實踐中的地位才被逐漸重視起來，由法理解釋轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)定與司法解釋。尤其在民商法中，民俗習(xí)慣的法源地位已經(jīng)被明確。

二、從法律規(guī)范和法律淵源的角度，給民俗習(xí)慣定位

法律淵源分為種形式淵源與實質(zhì)淵源兩種形式。

前者作為法律自身的外在形式，其主要作用是確定效力等級。法律能夠被實施，其效力的發(fā)揮得益于法律規(guī)范劃分的等級。這種形式的法律淵源，在立法權(quán)、法律和立法體制之間確立了聯(lián)系，旨在體現(xiàn)立法的核心內(nèi)容。后者指的是法律來源，是針對法律本身的淵源的探索，并不涉及法律的效力與等級。這種形式的法律淵源更關(guān)注要從何處尋找法律的依據(jù)，將其作為判斷根據(jù)，旨在體現(xiàn)司法的核心內(nèi)容。根據(jù)如上所述，法律規(guī)范與法律淵源是不同的概念。法律規(guī)范指的是人們在社會生活中應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)則，并受這種規(guī)則的約束；法律淵源指的是法院判決案件時能夠作為根據(jù)的法律的效力淵源，體現(xiàn)了法律規(guī)范從哪里來，并劃出了其效力等級。現(xiàn)行法律體系中的法律淵源不但來自于制定法中的法律規(guī)范，還包括有非正式淵源，例如共存法理、習(xí)慣、判例等這些效力不等的準(zhǔn)法源。根據(jù)民俗習(xí)慣的概念與特性，我們雖然不能將其認(rèn)定為法律規(guī)范，卻可以將其視為一種非正式的法律淵源。換句話說，當(dāng)我們將法律淵源的認(rèn)定為具有高效約束力的法律依據(jù)，其概念將會與法律規(guī)范混淆，民俗習(xí)慣就不能被視為民商法的淵源。但如果如上文分析的那樣，將法律淵源與法律規(guī)范進行區(qū)分，并要求有嚴(yán)格意義上的論據(jù)，民俗習(xí)慣作為法律淵源的地位就可以被確立下來。

三、民俗習(xí)慣作為民商法法源地位的法理依據(jù)

在司法實踐中，以禮俗對日常生活實現(xiàn)規(guī)范與約束的事例并不少見，這體現(xiàn)出民俗習(xí)慣本身作為一種不成文規(guī)范的作用。人們對其約束力認(rèn)可且自覺受其約束，可歸屬于習(xí)慣法的范疇。民俗習(xí)慣與社會道德規(guī)范聯(lián)系緊密，也具有地域性特點，它不是由政府制定出來的，而是經(jīng)由歷代人總結(jié)生活經(jīng)驗和風(fēng)俗習(xí)慣形成的。其中包含有具備一定規(guī)范性的行為準(zhǔn)則和生活習(xí)慣，對于人們的約束效果是日積月累形成的。

從立法的角度分析，民間歷經(jīng)幾代人形成的各種風(fēng)俗習(xí)慣、生活準(zhǔn)則要成為一種具有規(guī)范性效果的習(xí)慣法，需要滿足如下條件：

其一，這些禮儀習(xí)慣本身具有一定的行為準(zhǔn)則，人們在其約束下能夠?qū)崿F(xiàn)自己的一部分權(quán)利，并且需要根據(jù)行為規(guī)范履行一部分義務(wù)。

其二，民俗習(xí)慣中包含的義務(wù)是經(jīng)過時間檢驗并得到絕大部分人認(rèn)同的。習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)具備嚴(yán)格意義上的規(guī)則且經(jīng)過實踐論證，這些規(guī)則能夠得到絕大部分群眾的擁護和支持，并且不會超出群眾的認(rèn)知。

四、民俗習(xí)慣作為民商法法律溯源的效力依據(jù)

(一)民俗習(xí)慣作為法源的直接效力依據(jù)

我國在成文法中明確規(guī)定了民俗習(xí)慣作為法源的直接效力，通過制定相關(guān)法律條款，我國通過成文法中的規(guī)范性條款將其作為一般意義上的法律淵源納入法律體系中。這種規(guī)則首先在瑞士，其實是日本、我國臺灣地區(qū)實現(xiàn)，之后我國也采用了這種成文法規(guī)則。

(二)民俗習(xí)慣作為特殊法律淵源

我國對于民俗習(xí)慣的形成沒有明確的規(guī)定，其形成過程中體現(xiàn)的法律效力可以在我國民商法中找到痕跡。目前我國有關(guān)民俗習(xí)慣的法律規(guī)定有：《民法通則》的第7、58、142、15l條，《物權(quán)法》的第85、116條，《合同法》的第7、22條、26、52、60、6l、92、125、136、293、368條，以及《森林法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》、《婚姻法》和部分少數(shù)民族地區(qū)的法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定[1]。

根據(jù)我國國情，在多民族聚居的地方，各民族的風(fēng)俗習(xí)慣大不相同，其行為方式和思維模式也存在較大差異。因此，我國根據(jù)這個特點在《民法通則》和《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》當(dāng)中，針對涉及民俗習(xí)慣較多的內(nèi)容例如婚姻、生育、繼承關(guān)系等，都授予民族自治地方以權(quán)力，允許其人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r，靈活變通地制定補充性條款。

以上提及的規(guī)定主要可分為四種類型：1、確認(rèn)習(xí)慣法；2、調(diào)控確認(rèn)習(xí)慣法；3、授權(quán)確認(rèn)法律事實；4、根據(jù)實際情況可補充立法[2]。如此，能夠最大限度發(fā)揮民俗習(xí)慣作為發(fā)源的作用。

(三)民俗習(xí)慣作為法源的間接效力依據(jù)

民俗習(xí)慣能夠具有法源的效力，還在于它能夠間接體現(xiàn)民商法的基本原則。不過民俗習(xí)慣發(fā)揮效力存在適用性范圍，其一是在當(dāng)事人身處自治原則環(huán)境下時成為行為準(zhǔn)則，其二是作為民商事活動在預(yù)期范圍內(nèi)發(fā)展時應(yīng)當(dāng)遵循的行為準(zhǔn)則，要求實施的環(huán)境是誠實守信的。適用于民俗習(xí)慣作為法源的條件是，當(dāng)事人對于經(jīng)過時間檢驗的民俗習(xí)慣由衷認(rèn)可，并一直生活在長期遵循這種民俗習(xí)慣的地區(qū)。在這種情況下，該民俗習(xí)慣表現(xiàn)出的法律約束力可獲得較好的效果，而且能令當(dāng)事人認(rèn)同并信服。在多民族自治地區(qū)，人們將民俗習(xí)慣當(dāng)做不容侵犯的、正當(dāng)?shù)?、值得擁護和支持的法律規(guī)范，這促使他們自覺履行自己的義務(wù)，并且不觸犯某些規(guī)范。德國和法國在將民俗習(xí)慣定義為法源這方面取得了不小的成績，具備相對典型的立法，并將習(xí)慣法作為一種解釋和履行契約的法律規(guī)范，使其發(fā)揮了較大作用。這兩個國家的探索，值得我們借鑒并學(xué)習(xí)。我國現(xiàn)階段有關(guān)民俗習(xí)慣的立法還缺乏典型性，在《民法通則》的第7條中，對“公序良俗”的界定尚有分歧。但“公序良俗”作為民俗習(xí)慣被視為法律淵源的依據(jù)之一，在典型案件和司法實踐中都能得到證實。在特定地區(qū)，法官會根據(jù)“公序良俗”界定當(dāng)事人行為是否符合民俗習(xí)慣的規(guī)范性內(nèi)容，結(jié)合司法實踐和案例經(jīng)驗，判定當(dāng)事人是否違法。部分自治區(qū)地方法院在定義“公序良俗”上已經(jīng)有自己的基本原則，且劃定了適應(yīng)性范圍，能有效避免當(dāng)事人在司法實踐中鉆法律的空子。

五、民俗習(xí)慣作為民商法法源的條件與效力位階

（一）民俗習(xí)慣作為民商法發(fā)源的條件

作為民商法法源，民俗習(xí)慣要發(fā)揮其維護社會秩序的效果需要具備以下兩個條件：

第一，實存性。民俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過長期實踐且被當(dāng)?shù)厝藗兎磸?fù)適

用過得到認(rèn)可的生活習(xí)慣和行為準(zhǔn)則。隨著社會的發(fā)展，部分生活習(xí)慣和行為準(zhǔn)則會出現(xiàn)變化，這需要人們經(jīng)過具體實踐來驗證其現(xiàn)實意義。只有具有了這個特征，人們才會意識到必須遵守該規(guī)范，否則會引發(fā)矛盾或糾紛。在實踐中，民俗習(xí)慣將得到絕大部分人的認(rèn)可和擁護，如此一來它才具有確信力，被人們視為正當(dāng)?shù)?、值得遵守的?/p>

第二，有效性。實存性讓民俗習(xí)慣被視為發(fā)源成為了可能，在此基礎(chǔ)上，還需要賦予其更多的合理性與合法性。

1、民俗習(xí)慣包含的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有較高的確定性。民俗習(xí)慣對于其約定俗成的權(quán)益和義務(wù)要有明確的規(guī)定，對違法其規(guī)定需要承擔(dān)的后果也要由明確的條款，這樣才能讓它具有較強的可操作性，提高其約束力。

2、民俗習(xí)慣對其內(nèi)容進行確定，應(yīng)采用多種方式，各項工作要公開落實，要讓公眾明確民俗習(xí)慣的概念和界定范圍。在這個過程中，促使公眾認(rèn)識到一旦違法民俗習(xí)慣的規(guī)定會引發(fā)什么后果，會對社會產(chǎn)生什么影響。這點是得以讓民俗習(xí)慣作為民商法發(fā)源被廣泛接受的前提條件。

3、民俗習(xí)慣中規(guī)定的內(nèi)容不能與我國其他法源、法律規(guī)范相沖突、相違背。中國是法治社會，民俗習(xí)慣的適用范圍應(yīng)當(dāng)是能夠滿足絕大部分公眾利益的，而僅僅只是維護小眾的權(quán)益，當(dāng)有些民俗習(xí)慣與我國現(xiàn)行法律相違背時，需要對其進行篩選和完善，有選擇性的使用，才能達到法制統(tǒng)一的目的。

（二）民俗習(xí)慣作為民商法法源的效力位階

民俗習(xí)慣作為民商法法源，具備這樣的效力位階：

1、輔助效力位階。民俗習(xí)慣的關(guān)鍵作用在于其對于不成文法律的補充，能夠在成文法不夠完善的情況下，彌補缺陷并發(fā)揮其應(yīng)有的約束力和維護社會秩序。

2、重效力位階。民俗習(xí)慣也有兩面性，并不是所有的民俗習(xí)慣的規(guī)定都是合理的，有時候需要我們在司法實踐中有選擇的區(qū)分，保證在不違背現(xiàn)行法律規(guī)范的情況下，選擇那些適用性強的民俗習(xí)慣作為民商法法源。

民俗習(xí)慣作為民商法法源，其主要作用是發(fā)揮輔助效力，旨在最大限度的彌補成文法中的漏洞與不足。民俗習(xí)慣因為適用范圍有限，要求其不能與當(dāng)前我國的法律規(guī)范相違背，需要有選擇性的采納，使其作為法源被納入法律體系中來。從根本上說，民俗習(xí)慣必須在成文法的規(guī)章制度下才能發(fā)揮其基本效力，才能盡可能地發(fā)揮其維護社會秩序的作用與價值。

參考文獻

[1]厲盡國.論民俗習(xí)慣之民商法法源地位[J].山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2011,(6)

[2]趙怡平.論民俗習(xí)慣之民商法法律淵源地位[J].法制與社會,2014,(28)

陳文婷（1985—），女，漢，碩士，助力講師，河南財政稅務(wù)高等?？茖W(xué)校金融系。研究方向：民商法。

作者簡介