李勤通

摘要：八二憲法的集體土地制度包括所有權(quán)層面和使用權(quán)層面。無論是五四憲法還是八二憲法，從農(nóng)民土地所有權(quán)到集體土地所有權(quán)的變化無非是國家管理農(nóng)村經(jīng)濟手段的變化。但八二憲法的土地承包經(jīng)營權(quán)之確立既帶有國家管理手段變化的色彩，也帶有基本權(quán)利的色彩。土地承包經(jīng)營權(quán)的出現(xiàn)與自留地的保留一樣，也是農(nóng)民用生存權(quán)進行抗爭的結(jié)果。因為其生存權(quán)屬性，土地承包經(jīng)營權(quán)具有對抗國家性，當然這種對抗國家性是伴隨著現(xiàn)代法治觀念的傳播逐漸增強的。同時，由于其內(nèi)在缺陷，生存權(quán)無法完全有效對抗國家權(quán)力，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)需要從生存權(quán)本質(zhì)轉(zhuǎn)向自由權(quán)本質(zhì)。

關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營權(quán) 土地 集體土地所有制 憲法解釋

中圖分類號：DF2 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2015）06-0140-12

時至今日，土地仍舊在扮演財富之源的角色，尤其是當拆遷這一問題不斷出現(xiàn)的時候。圍繞土地展開的矛盾深刻而又尖銳，核心問題則在于土地產(chǎn)權(quán)制度。農(nóng)村集體土地所有制帶來的討論仍舊不絕于耳。在八二憲法確立土地承包經(jīng)營權(quán)后，土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分離的趨勢在實踐中逐漸形成。①在無法輕易變動集體土地所有制的情況下，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)、市場化乃至金融化成為眾多學(xué)者所提倡的推動農(nóng)村經(jīng)濟、保障農(nóng)民權(quán)利的重要舉措。②土地承包經(jīng)營權(quán)重要性的逐漸提高需訴諸于《物權(quán)法》將之物權(quán)化。民法學(xué)界為此用力甚深。土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化對農(nóng)民土地權(quán)利的保障具有重要意義，問題是這種物權(quán)化的土地承包經(jīng)營權(quán)在憲法上是如何定位的？如果說民法研究解決了土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)障礙及對抗私人的功能的話，是否也解決了其所應(yīng)具有的對抗國家性？財產(chǎn)權(quán)的對抗國家性本質(zhì)上需要來自于憲法。③但憲法上的土地承包經(jīng)營權(quán)本質(zhì)上是什么？八二憲法所確定的土地承包經(jīng)營權(quán)是否能夠發(fā)揮對抗國家、保障農(nóng)民權(quán)利的功能？對此，民法上的思考并未涉及根本。土地承包經(jīng)營權(quán)被保障的限度取決于其憲法地位。本文嘗試用歷史解釋與文本解釋的方法對五四憲法以及八二憲法中的農(nóng)村土地制度進行解釋，從而試圖揭示土地承包經(jīng)營權(quán)的憲法本質(zhì)。

一、 五四憲法中規(guī)定的農(nóng)民土地私有制及其原意解釋④

五四憲法中規(guī)定了個人所有制，也規(guī)定了農(nóng)民土地所有權(quán)。所有制與所有權(quán)并無本質(zhì)差異，農(nóng)民土地所有權(quán)是土地私有制從政治層面向法律層面轉(zhuǎn)化的結(jié)果，屬于一個問題的兩個方面。八二憲法的土地制度與五四憲法的土地制度一脈相承。作為根本土地制度，五四憲法規(guī)定了農(nóng)民的土地私有制，八二憲法則規(guī)定了農(nóng)村集體土地所有制。但五四憲法所確定的農(nóng)民土地私有制本身并不是真正的土地私有制，農(nóng)民也沒有獲得對抗國家層面的土地所有權(quán)。從本質(zhì)上來說，五四憲法的土地私有制正是八二憲法中的農(nóng)村集體土地所有制的前身?；蛘哒f，八二憲法的農(nóng)村集體土地所有制正是五四憲法中土地私有制在黨的經(jīng)濟發(fā)展策略中的必然命運。土地私有制與土地公有制在五四憲法中的矛盾與融合正好能夠反映農(nóng)村集體土地所有制在憲法中的基本定位。

⑤ 《毛澤東選集》（第二卷），人民出版社1991年版，第647頁。

⑥ 顧龍生編：《毛澤東經(jīng)濟年譜》，中央黨校出版社1993年版，第222頁。

⑦ 《毛澤東文集》（第七卷），人民出版社1999年版，第301頁。

⑧ 龐松：《毛澤東時代的中國》，黨史出版社2003年版，第557頁。

⑨ 韓大元編：《1954年憲法與中國憲政》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第51、53頁。

⑩ 郭德宏等主編：《中華人民共和國專題史稿》，四川人民出版社2009年版，第100頁。

B11 前引B10，第105頁。

B12 參見何沁主編：《中華人民共和國史》，高等教育出版社2009年版，第58頁。

五四憲法是新中國成立后的第一部憲法，之前的共同綱領(lǐng)被認為起到了臨時憲法的功能。從共同綱領(lǐng)開始，土地制度就是核心的經(jīng)濟政策。共同綱領(lǐng)第27條規(guī)定：“土地改革為發(fā)展生產(chǎn)力和國家工業(yè)化的必要條件。凡已實行土地改革的地區(qū)，必須保護農(nóng)民已得土地的所有權(quán)。凡尚未實行土地改革的地區(qū)，必須發(fā)動農(nóng)民群眾，建立農(nóng)民團體，經(jīng)過清除土匪惡霸、減租減息和分配土地等項步驟，實現(xiàn)耕者有其田?！?947年《中國土地法大綱》（第6條）在否定地主土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上提出：“鄉(xiāng)村中一切地主的土地及公地，由鄉(xiāng)村農(nóng)會接收，連同鄉(xiāng)村中其他一切土地，按鄉(xiāng)村全部人口，不分男女老幼，統(tǒng)一平均分配，在土地數(shù)量上抽多補少，質(zhì)量上抽肥補瘦，使全鄉(xiāng)村人民均獲得同等的土地，并歸各人所有?！蔽逅膽椃ǖ?條規(guī)定：“國家依照法律保護農(nóng)民的土地所有權(quán)和其他生產(chǎn)資料所有權(quán)。”按照這三條規(guī)定，農(nóng)村確立了土地私有制，而農(nóng)民被認為取得了土地所有權(quán)。但這種所有權(quán)是否為現(xiàn)代意義的所有權(quán)還需進一步探討。

解讀這一點，需要回到黨對農(nóng)民土地私有制的認識上。從思想背景來看，黨的建國方針及社會發(fā)展方針是建立在從新民主主義革命到社會主義革命的道路設(shè)計中的。“這種新式的民主革命雖然一方面是替資本主義掃清道路，但另一方面又是替社會主義創(chuàng)造前提”。⑤毛澤東在1947年12月25日的《目前形勢與我們的任務(wù)》中就提出了新民主主義經(jīng)濟政策在農(nóng)業(yè)方面要從個體逐漸轉(zhuǎn)變成集體方向發(fā)展的經(jīng)濟。⑥而且，毛澤東對社會主義的認識是消滅剝削，消滅私有制：“是個體所有制，還是集體所有制？是資本主義所有制，還是社會主義所有制？個體所有制的生產(chǎn)關(guān)系與大量供應(yīng)是完全沖突的。個體所有制必須過渡到集體所有制，過渡到社會主義?！雹哌^渡時期總路線的宣傳就是以生產(chǎn)資料的私人所有制與國家計劃經(jīng)濟的沖突為前提進行的，私有制被認為是生產(chǎn)力發(fā)展的阻礙。⑧因此，走向社會主義集體所有制是黨在農(nóng)村的發(fā)展戰(zhàn)略，農(nóng)民土地私有制的設(shè)立不過是為了解決新民主主義革命時期的遺留問題而妥協(xié)的。從立憲背景上來看，五四憲法的制定是為了確定新政權(quán)的合法性以及鞏固革命成果，保障社會主義理想在實踐中的展開。⑨從社會主義與農(nóng)民土地私有制的沖突來看，五四憲法反而內(nèi)含著反對農(nóng)民土地所有權(quán)的要素。從立憲內(nèi)容上來看，五四憲法的序言中已經(jīng)明確了農(nóng)民土地私有制的發(fā)展方向，即“從中華人民共和國成立到社會主義社會建成，這是一個過渡時期。國家在過渡時期的總?cè)蝿?wù)是逐步實現(xiàn)國家的社會主義工業(yè)化，逐步完成對農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和資本主義工商業(yè)的社會主義改造?！蔽逅膽椃ǖ?條有同樣內(nèi)容的規(guī)定。從經(jīng)濟政策上來看，農(nóng)民對土地的占有被認為是經(jīng)濟發(fā)展的前提，農(nóng)民的土地私有制是作為經(jīng)濟發(fā)展的整體戰(zhàn)略存在的。1946年劉少奇在《關(guān)于土地改革問題的報告》中提出了解放生產(chǎn)力、發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟進而帶動工業(yè)化對發(fā)展農(nóng)村土地私有制的需求，⑩因此，“《中華人民共和國土地改革法》所遵循的基本原則是，以解放和發(fā)展生產(chǎn)力為出發(fā)點”。B11當農(nóng)村生產(chǎn)力被認為不再能夠滿足經(jīng)濟發(fā)展的需求時，1953年的過渡時期總路線直接提出了實現(xiàn)對農(nóng)業(yè)社會主義改造的方針政策。B12甚至此后，為了保障市場供應(yīng)和工業(yè)化進程，農(nóng)產(chǎn)品買賣成為國家控制的一部分，統(tǒng)購統(tǒng)銷迅速席卷多種重要農(nóng)作物，農(nóng)業(yè)被納入計劃經(jīng)濟的范疇。B13“不分地主、富農(nóng)、中農(nóng)、貧家，大家一律平等：大家都成為無地農(nóng)民，成為集體這個虛擬主體，其實是為國家生產(chǎn)糧食的農(nóng)民”。B14最終形成了相沿至今的城鄉(xiāng)兩元分立機制。B15從歷史發(fā)展來說，過渡時期總路線公布后，農(nóng)村合作化迅速展開，從初級合作社到高級合作社，短短幾年間農(nóng)村的社會主義改造竟然實現(xiàn)了。當這種冒進的農(nóng)村合作化受到農(nóng)民抵制的時候，黨采取了兩條道路大辯論和全社會整風的形式在整個社會層面宣傳農(nóng)村合作化的好處，并且斗爭了一部分反對者，早期的自愿、互助原則被否定。B16農(nóng)民的所謂土地私有制很快就通過合作化等方式轉(zhuǎn)變?yōu)榧w土地所有制。這里能夠清楚地看到五四憲法中所謂農(nóng)民土地所有權(quán)的實踐。這種權(quán)利無法對抗國家權(quán)力，而且需要根據(jù)國家政策的轉(zhuǎn)變而搖擺，甚至憲法對農(nóng)民土地所有權(quán)的規(guī)定就包含內(nèi)在沖突。這種農(nóng)民土地所有權(quán)的本質(zhì)是一種國家主導(dǎo)下的使用權(quán)。

B13 前引B10，第272頁。

B14 周永坤：《解禁中的人權(quán)》，元照出版公司2013年版，第181頁。

B15 白永秀：《城鄉(xiāng)兩元結(jié)構(gòu)的中國視角：形成、拓展、路徑》，載《學(xué)術(shù)月刊》2012年第5期。

B16 參見叢進：《曲折發(fā)展的歲月：1949—1976年的中國》，人民出版社2009年版，第50頁。而且自愿原則是五四憲法第8條的明確規(guī)定。但是同條又規(guī)定了消滅富農(nóng)的內(nèi)容，屬于強制平均分配土地。

B17 比如需要區(qū)分生產(chǎn)資料所有權(quán)和生活資料所有權(quán)。毛澤東在1958年針對以調(diào)撥方式支配農(nóng)產(chǎn)品的建議時提出“我們國家你能夠調(diào)撥的產(chǎn)品，只是全民所有制企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品。在這種情況下，人民公社的集體農(nóng)民，只愿意用他們生產(chǎn)的商品來換取他們需要的商品。所有權(quán)還在他們那里，你不給他東西，不給他貨幣，不用買賣的形式同他們進行交換，他們就不愿意把東西讓給你?！保ㄖ腥A人民共和國國史學(xué)會印行：《毛澤東讀社會主義政治經(jīng)濟學(xué)批注和談話》，第54頁。）由此來看，毛澤東似乎認識到了所有權(quán)對抗國家的屬性。但問題是，當時的社會主義所有制觀念是區(qū)分生產(chǎn)資料和生活資料的。生產(chǎn)工具和生活資料被認為是生產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)，也就是社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)。（參見[蘇]卡列娃、費其金主編：《蘇維埃國家和法的基礎(chǔ)》，中國人民大學(xué)編譯室譯，沈其昌校，法律出版社1955年版，第382頁。）區(qū)分生產(chǎn)資料和生活資料在毛澤東那里也是非常清楚的。（參見中共中央文獻研究室主編：《建國以來毛澤東文稿》，中央文獻出版社1987年版，第384—385頁。）在生活資料具有對抗國家權(quán)能的同時，生產(chǎn)資料由于對社會主義制度確立的根本意義而在五四憲法中就已經(jīng)被規(guī)定為社會主義改造的對象。五四憲法也將農(nóng)民的生產(chǎn)資料所有權(quán)（第8條）和生活資料所有權(quán)（第11條）區(qū)分規(guī)定。這說明所有權(quán)概念在五四憲法中并非一體。從這種意義上來說，生產(chǎn)資料所有權(quán)（土地被認為是最主要的生產(chǎn)資料）可以是國家處分的對象，而非對抗國家的法律工具，至于何時處分、如何處分則取決于國家政策。

B18 對抗國家作為憲法最為重要的功能體現(xiàn)在五四憲法第13條“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定的條件，對城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實行征購、征用或者收歸國有”，但憲法序言又明確提出五四憲法反映的是“過渡時期的根本要求”，而按照總路線的規(guī)范，農(nóng)村土地所有制必然轉(zhuǎn)化為公有制，這種必然性使得土地所有權(quán)從根本上不具有對抗國家的能力?？梢哉f五四憲法內(nèi)對待憲法財產(chǎn)權(quán)的矛盾態(tài)度并未排除國家對土地所有權(quán)的支配。

B19 這一點在社會主義國家具有普遍性。參見[德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第474—485頁。

B20 參見李金錚：《土地改革中的農(nóng)民心態(tài)：以1937—1949年的華北鄉(xiāng)村為中心》，載《近代史研究》2006年第4期。

B21 參見陶艷梅：《建國初期土地改革述論》，載《中國農(nóng)史》2011年第1期；參見鄭有貴：《土地改革是一場偉大的歷史性變革》，載《當代中國史研究》2000年第5期等。

B22 如蔬菜、糧食、棉花等。參見《毛澤東選集》（第五卷），人民出版社1977年版，第119頁。

一般來說，嚴謹?shù)膽椃ń忉専o法將所有權(quán)解釋為使用權(quán)，但五四憲法背景下的某種解釋是確乎當然的。五四憲法規(guī)定的所有權(quán)雖然用詞一致，但內(nèi)涵并不一樣。B17這種土地所有權(quán)根本上只具有對抗他人的權(quán)能，而憲法中的土地所有權(quán)如果是真正的所有權(quán)，它必然具有對抗國家性。B18顯然，五四憲法所確定的農(nóng)民土地所有權(quán)并不具有這一特征。第一，農(nóng)民土地所有權(quán)的權(quán)能受到國家限制。B19農(nóng)民土地所有權(quán)之目的首先在于使黨能夠獲得農(nóng)民的支持，B20但耕者有其田的斗爭策略本質(zhì)上服從于黨對社會主義建設(shè)的整體規(guī)劃。故論者認為新中國成立初期的土地改革的根本落腳點在于解放和發(fā)展農(nóng)村生產(chǎn)力，為國家工業(yè)化建設(shè)鋪平道路。B21這導(dǎo)致土地用途在某種意義上必須符合國家需求。B22五四憲法第14條明確指出：“國家用經(jīng)濟計劃指導(dǎo)整個國家經(jīng)濟的發(fā)展和改革，使生產(chǎn)力不斷提高，以求改進人民的物質(zhì)生活和文化生活，鞏固國家的獨立和安全”，土地使用權(quán)受到國家的計劃限制。第二，新中國成立后農(nóng)村土地所有權(quán)的確立并沒有排除國家對土地的最終所有權(quán)。一方面，如1950年的《土地改革法》以沒收土地為手段，以帶有權(quán)力機關(guān)性質(zhì)的農(nóng)民協(xié)會為具體分配主體，其實質(zhì)就是國家對土地的重新分配。因此，五四憲法所確立的農(nóng)民土地所有權(quán)是以國家為主體的土地再分配之規(guī)范化，與傳統(tǒng)的均田思想一脈相承。另一方面，土地私有制乃是走向社會主義公有制的一個步驟，農(nóng)民所有權(quán)從制定之始就注定了走向公有制的必然命運。毛澤東在1953年指出：“總路線也可以說就是解決所有制的問題。國有制擴大——國營企業(yè)的新建、改建、擴建。私人所有制有兩種，勞動人民的和資產(chǎn)階級的，改變?yōu)榧w所有制和國營（經(jīng)過公私合營，統(tǒng)一于社會主義），這才能提高生產(chǎn)力，完成國家工業(yè)化?！盉23五四憲法是接續(xù)過渡時期總路線精神的，尤其憲法序言和總綱集中體現(xiàn)了過渡時期總路線的基本原則和精神。B24甚至有學(xué)者認為，“1954年憲法是中國共產(chǎn)黨的過渡時期總路線的憲法化”。B25五四憲法第7條明確了私有制的命運，“勞動群眾部分集體所有制是組織個體農(nóng)民、個體手工業(yè)者和其他個體勞動者走向勞動群體集體所有制的過渡形式”。五四憲法的農(nóng)民土地所有權(quán)之命運已經(jīng)被憲法所規(guī)定，根本不具有憲法財產(chǎn)權(quán)的對抗國家性。正如田家英對資本家所有制的憲法命運之預(yù)言一樣：“我們憲法是過渡時期的憲法，資本家所有制雖然將來要消滅，但在憲法仍是一種所有制，這是事實，是需要寫上的?！盉26憲法上的私人所有制被認為是一種事實確認而不是規(guī)范保障。第三，五四憲法的土地制度體現(xiàn)出了管理性特征。五四憲法制定時期是我國新的身份社會建立的奠基時期，資源分配、社會管理主要基于身份。B27其規(guī)定的土地制度是身份管理制度的附屬。依靠貧下中農(nóng)、限制富農(nóng)、消滅資本家作為既定政策是黨和政府管理國家的基本策略，其反映的身份利益中也體現(xiàn)為所有權(quán)保護的差異。故五四憲法第8條規(guī)定“國家依照法律保護農(nóng)民的土地所有權(quán)”的同時又規(guī)定“國家對富農(nóng)經(jīng)濟采取限制和逐步消滅的政策”，貧下中農(nóng)與富農(nóng)的土地所有權(quán)之保護在憲法層面直接顯示出了差異。黨和政府對人的身份管理延伸到所有權(quán)制度上，為不同身份的人及其所有權(quán)確定了不同的保護力度。另一方面，農(nóng)村土地私有制為黨所認可的重要理由在于這是解放生產(chǎn)力的方式，農(nóng)民土地所有權(quán)的保障并非目的，國家目的之實現(xiàn)才是根本。一旦國家目的與農(nóng)村土地私有制產(chǎn)生現(xiàn)實沖突，B28農(nóng)村土地所有權(quán)的命運也就可想而知了。

B23 參見前引B22，第119頁。

B24 參見韓大元：《1954憲法制定過程》，法律出版社2014年版，第90頁。

B25 殷嘯虎：《過渡時期理論與1954年憲法》，載《政法論壇》2004年第6期。

B26 前引B24，第98頁。

B27 參見王愛云：《試析新中國成立后我國身份社會的形成及其影響》，載《中共黨史研究》2011年第12期。

B28 五四憲法的制定目的主要有兩個，一是確認已經(jīng)取得的經(jīng)驗與成果，二是把人們實現(xiàn)社會主義的愿望法定化。（參見前引B24，第69頁。）而私有制被認為是與社會主義背離的，“‘確保私有是資產(chǎn)階級觀念……至于‘確保私有，‘四大自由，那更是小惠了，而且是惠及富農(nóng)和富裕中農(nóng)?！保▍⒁娗耙鼴22，第120頁。）這說明，五四憲法內(nèi)含的國家目的與當時農(nóng)村土地所有制間的矛盾，如果將土地所有權(quán)認為是真正的所有權(quán)就意味著憲法提供了土地所有權(quán)對抗國家的要素，但實際上憲法所確保的國家目的卻與之相違背。

B29 前引B24，第91頁。

B30 [蘇]堅金、布拉圖斯主編：《蘇維埃民法》（第二冊），中國人民大學(xué)民法教研室譯，法律出版社1957年版，第9頁。

B31 參見[蘇]庫德利雅夫采夫主編：《蘇聯(lián)法律辭典》（第一分冊），法律出版社1957年版，第10—11頁。

B32 前引B25。

B33 在五四憲法草案初稿的討論意見中，地方單位和軍事單位提出將“第8條第1款中的‘國家依照法律保護農(nóng)民的土地所有權(quán)可改為‘國家在過渡時期依法允許農(nóng)民的土地所有權(quán)”。（參見前引B24，第171頁。）盡管這一意見并未被采用，但也反映了時人對此問題的看法。

B34 毛澤東認為五四憲法體現(xiàn)了原則性和靈活性的統(tǒng)一。原則性指民主原則和社會主義原則。靈活性則強調(diào)“一時辦不到的事情，必須允許逐步去辦”。（參見前引B22，第127—128頁。）社會主義原則注定了私人所有制的必然命運，而靈活性則指出了當時所確定的私有制的政策性及其規(guī)范效力的有限。

還需要注意的是，五四憲法受到蘇聯(lián)憲法的很大影響，B29蘇聯(lián)憲法也規(guī)定了所有權(quán)制度，但蘇聯(lián)法律中的所有權(quán)受制于社會主義所有制和個人所有制的差異。盡管兩者都處于所有權(quán)概念涵攝范圍，但蘇聯(lián)法律極力強調(diào)社會主義制度下個人所有權(quán)與資產(chǎn)階級所有權(quán)的差異。B30個人所有權(quán)的占有、使用、處分等權(quán)能受到了嚴格限制，B31而且其本質(zhì)是國家與亟需滿足基本生活之民眾的妥協(xié)（考慮一下蘇聯(lián)1921年的新經(jīng)濟政策即可知），無論個人所有權(quán)的權(quán)能還是本質(zhì)都無法與現(xiàn)代所有權(quán)相類比。受此影響的五四憲法之土地所有權(quán)也無法被認為是真正意義上的所有權(quán)。

憲法規(guī)定的“這種對個體農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和資本主義工商業(yè)所采取的既保護、又改造的政策，正是過渡時期中國社會經(jīng)濟發(fā)展中客觀存在的矛盾運動的一種反映”。B32過渡時期總路線的政策性并沒有轉(zhuǎn)變成五四憲法的規(guī)范性，反而使得五四憲法的規(guī)定帶有了政策色彩。B33或者如毛澤東所言是原則性和靈活性的統(tǒng)一。B34因此，五四憲法中關(guān)于農(nóng)民土地所有權(quán)的規(guī)定缺乏所有權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵，也不具有根本規(guī)范性，本質(zhì)上是黨領(lǐng)導(dǎo)社會主義建設(shè)過程中的一個現(xiàn)實步驟。因此，無論憲法表述是土地所有權(quán)還是土地私有制，其本質(zhì)是一種國家管理農(nóng)村經(jīng)濟的手段。B35但從一開始，這種手段就被認為是低效的而需要被社會主義化。而當農(nóng)村集體土地所有制在八二憲法中被確立后，其國家管理的屬性仍舊沒有消失，只是國家管理的手段發(fā)生了變化。

二、 八二憲法的土地所有制之變化及其解釋

到了七五憲法、B36七八憲法，B37土地私有制已經(jīng)基本從憲法中消失，土地公有制奠定絕對地位，并且得到了八二憲法的承認。王人博在分析七五憲法的時候提出“1954年憲法文本凸顯的是憲法的國家性而不是黨性，七五憲法強調(diào)的是黨性而不是國家性。就此而論， 1982年的現(xiàn)行憲法在黨性上與七五憲法而不是五四憲法有著更為密切的關(guān)聯(lián)”。B38黨的意志在中國社會前途上具有根本指導(dǎo)性，農(nóng)民土地私有制的憲法命運是與黨對中國社會判斷的整體狀況勾連在一起的。單從土地制度來說，從五四憲法到八二憲法，黨的態(tài)度是始終如一的，全國一盤棋，走向社會主義公有制。

但僅從憲法規(guī)范層面來說，八二憲法相比七五憲法與七八憲法在土地制度上有一個退步，那就是八二憲法第10條明確規(guī)定了“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。七五憲法與七八憲法并沒有具體規(guī)定土地所有制，而是通過“中華人民共和國的生產(chǎn)資料所有制現(xiàn)階段主要有兩種：社會主義全民所有制和社會主義勞動群眾集體所有制”（第5條）的方式表達出來。與八二憲法的全稱規(guī)定相比，七五憲法與七八憲法是用“主要”一詞來表述的。問題是，在認識到計劃經(jīng)濟的弊病后，為何還會如此表述？B39前文已經(jīng)指出五四憲法對土地私有權(quán)的規(guī)定與其說是一種所有權(quán)不如說是一種使用權(quán)，八二憲法不過是將之從事實轉(zhuǎn)變?yōu)槲谋尽?/p>

B35 參見汪洋：《集體土地所有權(quán)的三重功能性》，載《比較法研究》2014年第2期。

B36 七五憲法第7條規(guī)定：“現(xiàn)階段農(nóng)村人民公社的集體所有制經(jīng)濟，一般實行三級所有、隊為基礎(chǔ)，即以生產(chǎn)隊為基本核算單位的公社、生產(chǎn)大隊和生產(chǎn)隊三級所有。在保證人民公社集體經(jīng)濟的發(fā)展和占絕對優(yōu)勢的條件下，人民公社社員可以經(jīng)營少量的自留地和家庭副業(yè)，牧區(qū)社員可以有少量的自留畜?！?/p>

B37 七八憲法第7條規(guī)定：“農(nóng)村人民公社經(jīng)濟是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟，現(xiàn)在一般實行公社、生產(chǎn)大隊、生產(chǎn)隊三級所有，而以生產(chǎn)隊為基本核算單位。生產(chǎn)大隊在條件成熟的時候，可以向大隊為基本核算單位過渡。在保證人民公社集體經(jīng)濟占絕對優(yōu)勢的條件下，人民公社社員可以經(jīng)營少量的自留地和家庭副業(yè)，在牧區(qū)還可以有少量的自留畜?！?

B38 王人博：《被創(chuàng)造的公共儀式》，載《中外法學(xué)》2005年第3期。

B39 彭真在1982年《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》中指出“個體經(jīng)濟在整個國民經(jīng)濟中所占比重不大，它的存在并不妨礙社會主義公有制是我國經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)和它的順利發(fā)展。我們要在堅持國營經(jīng)濟占主導(dǎo)地位的前提下，發(fā)展多種形式的經(jīng)濟，以利于整個國民經(jīng)濟的繁榮?！?/p>

B40 參見劉連泰：《政治憲法學(xué)的疏漏與吊詭》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第八輯），法津出版社2012年版。

相比五四憲法，八二憲法主要通過調(diào)整土地使用權(quán)的方式來管理農(nóng)村經(jīng)濟。其第8條規(guī)定：“農(nóng)村人民公社、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社和其他生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜?！逼呶鍛椃ㄅc七八憲法并沒有具體規(guī)定農(nóng)村集體經(jīng)濟的生產(chǎn)方式，但它們的三級所有制（公社、生產(chǎn)大隊、生產(chǎn)隊）是將財產(chǎn)的公有形式與使用方式掛鉤的。而八二憲法對土地的使用方式做出了開放性規(guī)定，除第8條外，第17條規(guī)定：“集體經(jīng)濟組織在接受國家計劃指導(dǎo)和遵守有關(guān)法律的前提下，有獨立進行經(jīng)濟活動的自主權(quán)。”這個更加開放的條款，B40使生產(chǎn)資料所有制與生產(chǎn)關(guān)系開始分離。

這種放開土地使用權(quán)的做法根本上來自黨對新中國成立以來歷史的反思。無論是生產(chǎn)資料所有制還是生產(chǎn)關(guān)系在黨的話語中都是與解放生產(chǎn)力聯(lián)系在一起的。而農(nóng)村集體土地所有制的目標追求在1958年《關(guān)于人民公社若干問題的決定》中就說明，“它為我國人民指出了農(nóng)村逐步工業(yè)化的道路，農(nóng)業(yè)中的集體所有制逐步過渡到全民所有制的道路。社會主義的‘按勞分配（即按勞付酬）逐步過渡到共產(chǎn)主義的‘按需分配（即各取所需）的道路，城鄉(xiāng)差別、工農(nóng)差別、腦力勞動和體力勞動的差別逐步縮小以至消失的道路，以及國家對內(nèi)職能逐步縮小以至消失的道路”。B41生產(chǎn)關(guān)系被認為是推動生產(chǎn)力的關(guān)鍵工具，因此顯得最為重要。但僅在集體經(jīng)濟上做文章導(dǎo)致的卻是農(nóng)村的普遍貧困。B42“文革”之后，左傾開始受到清算，這種反思成為黨走向改革開放的觀念基礎(chǔ)。B43比如胡耀邦在1978年就指出毛澤東關(guān)于人民公社化的路線存在問題，開始反思集體經(jīng)濟，B44因此生產(chǎn)關(guān)系被認為需要重新調(diào)整。但土地公有制并沒有受到影響，這里面可能有這樣幾個原因：B45首先，盡管“文革”對經(jīng)濟造成了災(zāi)難性影響，但對“文革”錯誤的認識主要停留在政治層面，經(jīng)濟層面并不被認為是犯了很大錯誤。B46其次，農(nóng)村中存在的問題被認為是管理層面的問題，恢復(fù)經(jīng)濟發(fā)展反而需要國家政策的指導(dǎo)，因此，十一屆三中全會“制定了發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的一系列政策和措施，決心首先集中主要精力把農(nóng)業(yè)搞上去”，這要求國家必須掌握主動權(quán)。B47再次，土地公有制的存在甚至被認為是對集體所有土地的保護，這一點在1978年《黨中央關(guān)于加快農(nóng)業(yè)發(fā)展若干問題的決定（草案）》中表現(xiàn)的很明顯。B48最后， “建立和發(fā)展了社會主義經(jīng)濟，基本上完成了對生產(chǎn)資料私有制的社會主義改造，基本上實現(xiàn)了生產(chǎn)資料公有制和按勞分配”仍舊被認為是社會主義建設(shè)的主要成績，“歷史證明，黨提出的過渡時期總路線是完全正確的”（《關(guān)于建國以來若干歷史問題的決議》）。因此，生產(chǎn)關(guān)系需要發(fā)生變化，但生產(chǎn)資料所有制并沒有發(fā)生變化。

生產(chǎn)關(guān)系的變化，要求從中央到地方層面都要尊重經(jīng)濟規(guī)律，生產(chǎn)關(guān)系要符合生產(chǎn)力的發(fā)展水平。從消極層面來說，領(lǐng)導(dǎo)層認識到原有的計劃經(jīng)濟體制的弊端，但主要認為屬于管理問題。B49從積極層面來說，土地使用權(quán)的放開從文革時期就開始發(fā)揮作用。不僅放權(quán)被認為是“文革”期間保持經(jīng)濟增長的重要原因，B50而且地方的土地使用權(quán)也逐漸放開，增強生產(chǎn)隊的自主權(quán)、包產(chǎn)到戶、分田單干等紛紛出現(xiàn)。B51土地使用權(quán)的多元化、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的多元化都對原有的土地制度產(chǎn)生了沖擊，并且實踐證明效果顯著。從實用角度來說，土地使用權(quán)制度的改革對整個經(jīng)濟發(fā)展具有重要作用，而且無需否定到社會主義發(fā)展道路。于是，八二憲法進行了折中，集體土地所有制象征社會主義道路不會改變，土地使用權(quán)的放開則使得對土地的管理更加多元化。隨著黨的政策改變，農(nóng)村土地制度也發(fā)生了很大變化。

B41 《關(guān)于人民公社若干問題的決議》（中國共產(chǎn)黨第八屆中央委員會第六次全體會議通過，1958年12月10日），載《法學(xué)研究》1958年第6期，第4頁。

B42 武力主編：《中華人民共和國經(jīng)濟史》，中國時代經(jīng)濟出版社2010年版，第635頁。

B43 王海光：《文化大革命學(xué)術(shù)討論會觀點綜述》，載《當代中國史研究》1997年第1期。

B44 童青林編：《回首1978》，人民出版社2008年版，第367頁。

B45 除了政治上的考慮之外，可能還有路徑依賴上的問題。參見馬耀鵬：《制度與路徑依賴——社會主義經(jīng)濟制度變遷的歷史與現(xiàn)實》，載中國知網(wǎng)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：華中師范大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第25、81頁。

B46 前引B42，第610頁。

B47 廖蓋隆、莊浦明主編：《中華人民共和國編年史1949—2009》，人民出版社2010年版，第395頁。

B48 “人民公社，生產(chǎn)大隊和生產(chǎn)隊的所有權(quán)和自主權(quán)必須受到國家法律的切實保護；不允許無償調(diào)用和占有生產(chǎn)隊的勞力、資金、產(chǎn)品和物資。”前引B44 第372頁。

B49 參見前引B44，第365頁。

B50 前引B42，第612頁。

B51 前引B44，第296頁。

B52 錢福臣：《八二憲法的屬性》，載《環(huán)球法律評論》2012年第6期。

應(yīng)該說，五四憲法是通過名義上的土地所有權(quán)來調(diào)節(jié)農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展，而在八二憲法中則通過直接調(diào)整土地使用權(quán)的方式來調(diào)整憲法，這就使得五四憲法與八二憲法的土地制度不具有對抗國家性，也就很難證成其基本權(quán)利的屬性，同時也使得“憲法的制定及其修改是由作為執(zhí)政黨的中共的改革政策的重大變化引起和決定的，憲法的制度和修改歷程是對執(zhí)政黨改革政策演進歷程之記錄與確認”B52這一判斷是準確的。但土地制度既具有國家主導(dǎo)調(diào)整的成分，也具有被動調(diào)整的成分。八二憲法中土地使用權(quán)的放開既是國家有意為之，也是國家不得不為之。土地使用權(quán)的放開表現(xiàn)為土地承包經(jīng)營權(quán)的出現(xiàn)，既是國家管理農(nóng)民經(jīng)濟的手段變化之表現(xiàn)，也帶有基本權(quán)利的屬性。

三、 八二憲法中的土地承包經(jīng)營權(quán)及其原意解釋

自八二憲法以來，集體土地制度發(fā)生了很大變化，尤其是土地承包經(jīng)營權(quán)被不斷固化。土地承包經(jīng)營權(quán)所賴以為存的基礎(chǔ)是生存權(quán)。正是基于生存的抗爭才使得土地承包經(jīng)營權(quán)出現(xiàn)在憲法文本中，也正是生存權(quán)地位的不斷提高使得土地承包經(jīng)營權(quán)不斷得到固化。

（一） 八二憲法以來集體土地制度的變遷及土地承包經(jīng)營權(quán)的固化

B53 關(guān)于廣東集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的憲法案例，參見張千帆：《憲法變通與地方實驗》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。不過張千帆關(guān)于八二憲法的中心原則是民主、法治和人權(quán)的觀點值得商榷，不可否認這些基本觀點是理解八二憲法現(xiàn)在狀態(tài)的關(guān)鍵詞，但這是在八二憲法的解釋流變中發(fā)展起來的，而非自始就有。

B54 王兆國：《關(guān)于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉的說明》，載《中國人大》2004年第16期。

B55 參見前引③劉連泰書，第119頁。

B56 參見張英洪：《農(nóng)民權(quán)利論》，九州出版社2013年版，第163頁。

B57 崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說》（下冊），清華大學(xué)出版社2011年版，第510頁。

B58 董景山：《農(nóng)村集體土地所有權(quán)行使模式研究》，法律出版社2012年版，第72頁。

B59 楊一介：《中國農(nóng)地權(quán)基本問題》，中國海關(guān)出版社2003年版，第92頁。

八二憲法后的農(nóng)村集體所有制并沒有被廢除，但卻有兩個顯著變化：第一，土地使用權(quán)制度發(fā)展迅速，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓成為可能。1988年憲法修正案將憲法第10條第4款從“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”修改為“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。將土地不得出租從憲法中剔除出去大概是對廣東集體土地使用權(quán)出租情況的回應(yīng)。B53這是憲法對政府改革開放實踐的認可。而從生產(chǎn)關(guān)系上，從1993年修正案用家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制取代農(nóng)村人民公社和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，到1999年的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，都體現(xiàn)了憲法在土地使用權(quán)方面的變化。這種土地使用權(quán)的憲法變遷遵循著傳統(tǒng)發(fā)展思路，在實用原則指導(dǎo)下從良性違憲走向憲法文本，財富最大化超越意識形態(tài)。由于土地使用權(quán)的重要性，而土地承包責任制又集中體現(xiàn)了農(nóng)民土地使用權(quán)的特征，因此，土地承包經(jīng)營權(quán)成為農(nóng)民最為重要的土地權(quán)利。第二，土地征用制度轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋卣魇罩贫取?004年憲法修正案將憲法第11條第3款“國家為了公共利益的需求，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”修改為“國家為了公共利益的需求，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。從征用到征收與征用并行并不僅是修辭上的變化。按照王兆國的解釋，“征收主要是土地所有權(quán)的規(guī)定……從內(nèi)容上看，農(nóng)村集體所有的土地轉(zhuǎn)化為國有土地的情形，實質(zhì)上是征收”，B54征收意味著將集體土地轉(zhuǎn)化為國有土地。有學(xué)者認為這一變化的原因在于集體土地上的承包經(jīng)營權(quán)作為私權(quán)已經(jīng)發(fā)育成為一項內(nèi)涵飽滿的權(quán)利。B55因為土地承包經(jīng)營權(quán)變得重要，所以憲法對它的地位作了重新調(diào)整。當土地承包經(jīng)營權(quán)的運轉(zhuǎn)越來越成熟的時候，它與個體生存之間的關(guān)系越來越密切，集體土地的觀念也不得不進行修正。從1984年中央第三個“一號文件”確定土地承包以15年為期，到1993年的30年不變，再到2003年《土地承包法》的土地使用權(quán)、流轉(zhuǎn)權(quán)和收益權(quán)的歸屬，最后到2007年《物權(quán)法》將土地承包權(quán)用益物權(quán)化，土地承包經(jīng)營權(quán)被認為正在逐漸形成有效率的私有產(chǎn)權(quán)。B56有學(xué)者甚至認為物權(quán)法的規(guī)定使得“就農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營戶和承包地之間必須應(yīng)對配置而已，土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)揮著與無期物權(quán)相當?shù)淖饔谩?。B57

與此同時，集體土地所有權(quán)的概念卻逐漸失去主體意義。原本農(nóng)村實現(xiàn)的是“政社合一”的人民公社體制，但土地承包責任制實行之后，政社分離，集體土地所有權(quán)的主體被虛化，“農(nóng)村的基本核算單位是農(nóng)戶”B58而不是集體經(jīng)濟組織。集體土地所有權(quán)雖然被規(guī)定在憲法上，但卻出現(xiàn)主體虛化，其憲法地位在理念上被土地承包經(jīng)營權(quán)超越。這帶來了兩方面的問題：第一，雖然政社分離，但村社區(qū)居委會還存在，“土地集體所有權(quán)所具有的抽象性與模糊性，使得所有權(quán)在人為操作中，可能將土地的集體所有權(quán)強化為鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部的土地所有權(quán)”。B59鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部能夠?qū)w土地的出讓、轉(zhuǎn)化等發(fā)生很大作用。第二，農(nóng)民能夠超越集體對土地進行控制，無論是在土地處分還是收益分配等方面都有一定的自主性。對后者來說，憲法提供了一定保護，但這究竟是權(quán)利保護甚或基本權(quán)利保護，還是如同從前一樣僅僅是國家管理手段的變化？

這里提出了兩個問題，逐漸物權(quán)法化的土地承包經(jīng)營權(quán)究竟本質(zhì)屬性為何？憲法對土地承包經(jīng)營權(quán)的保障又屬于什么性質(zhì)的保障？這兩個問題的解答都需要對憲法中農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)之根本屬性進行解釋。

（二） 從生存權(quán)延伸出來的土地承包經(jīng)營權(quán)——基于自留地的考察

農(nóng)村土地制度實行所有權(quán)與使用權(quán)分離制度，并創(chuàng)立土地承包經(jīng)營制度，一方面是為了解放生產(chǎn)力，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，在高度集中的計劃經(jīng)濟體制無法健康運轉(zhuǎn)后，這一變化成為經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇；但另一方面，這種土地承包經(jīng)營權(quán)制度背后是農(nóng)民基本生存之必須，因此是保障農(nóng)民基本生活的必然選擇。土地承包經(jīng)營權(quán)背后所勾連的是農(nóng)民的生存權(quán)，在這種意義上，土地承包經(jīng)營權(quán)具有了基本權(quán)利的屬性。

之所以如此認為，主要來自對農(nóng)民生存和土地關(guān)系的認識。 無論是當下還是古代，土地都與農(nóng)民有著根本聯(lián)系。孟子云：“明君制民之產(chǎn)，必使仰足以事父母，俯足以畜妻子，樂歲終身飽，兇年免於死亡。”B60他之所以主張井田制就是希望通過分配土地能夠為農(nóng)民提供安身立命之基。土地代表著農(nóng)民的生存條件，農(nóng)民滿足了基本生存國家也就穩(wěn)定了。這也是為什么歷代都會對分田、抑制兼并感興趣。即使宋代之后國家層面的分田已經(jīng)很少見到了，但又迅速發(fā)展出永佃權(quán)制度并獲得國家認可。B61到了近代革命，均田地的口號仍舊能夠吸引大量的民眾。B62土地透過生存這一命題與農(nóng)民的命運緊緊聯(lián)系在了一起。1949年以后，這一命題也并無改變。即使農(nóng)村改革失敗甚多，但其目的也包括發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟，而這也是滿足農(nóng)民生存的必要條件。但遺憾的是，這并非發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟的根本目的，只不過是國家的發(fā)展首先必須保障農(nóng)民的生存。因此，農(nóng)民的生存權(quán)與國家發(fā)展政策交織在一起，相互博弈。這一點從自留地存留中充分體現(xiàn)出來。

B60 《孟子·梁惠王上》。

B61 參見柴榮：《中國古代物權(quán)法研究》，中國檢察出版社2007年版，第133頁。

B62 參見陳揚勇：《建設(shè)新中國的藍圖》，社會科學(xué)文獻出版社2013年版，205頁。

B63 黃長久：《我國農(nóng)業(yè)集體化時期自留地經(jīng)營的演變及其特點》，載《廣西師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2005年第2期。

B64 前引B47，第39頁。

B65 參見黃榮華：《革命與鄉(xiāng)村》，上海社會科學(xué)院出版社2006年版，第65頁。

B66 前引B65，第120頁。

B67 前引B65，第155頁。

B68 前引B62，第220頁。

B69 參見朱金鵬：《農(nóng)業(yè)合作化和集體化時期自留地制度的演變》，載《當代中國史研究》2009年第3期。

自留地是在農(nóng)村土地集體化過程中出現(xiàn)的產(chǎn)物，“自留地經(jīng)營存在的歷史條件就是單靠集體經(jīng)濟不能滿足社員家庭對日常生活消費品的多種需要而不得不采取的補充辦法”。B631949年以后，在農(nóng)村土地制度集體化的過程中，考慮到農(nóng)民在合作社經(jīng)濟、個體經(jīng)濟中的“兩個積極性”，B64黨和政府在推行合作社經(jīng)濟的同時對自留地采取了保留態(tài)度，允許自留地在一定范圍內(nèi)存在。自留地有以下幾個特點：第一，自留地經(jīng)歷多次存廢之爭，最終保留了下來。在合作社運動中，合作社要完成國家經(jīng)濟任務(wù)和社員服務(wù)任務(wù)，使得農(nóng)民的負擔有加重趨勢。B65另外，合作制及其帶來的平均分配使得農(nóng)民無法在集體經(jīng)濟中支配自己的勞動力。因此自留地經(jīng)濟發(fā)展起來了，B66這使得農(nóng)民能夠通過私有經(jīng)濟的方式獲得自己的生活所需。然而自留地的私有性，使得它不斷受到質(zhì)疑，但“由于集體土地化生產(chǎn)造成的低效益，分配不能兌現(xiàn)成為一個普遍的問題，特別是在國民經(jīng)濟困難時期，社員的口糧減少，牲畜飼料也發(fā)生困難，自留地和開荒成為緩解社員生活困境的現(xiàn)實選擇”。B67第二，自留地的存在是為了保障農(nóng)民的基本生存。在中國的發(fā)展策略中，“土地改革的基本目的，不是單純地為了救濟窮苦農(nóng)民，而是為了要使農(nóng)村生產(chǎn)力從地主階級封建土地所有權(quán)的束縛之下獲得解放，以便發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，為新中國的工業(yè)化開辟道路”（劉少奇語），B68因此農(nóng)業(yè)承擔了推動工業(yè)發(fā)展的職責，農(nóng)業(yè)的收益分配很大程度上被國家控制。結(jié)果農(nóng)民自身的生活水平受到很大影響，在很多情況下甚至于危及到生存。因此，自留地就成為緩沖國家需要與農(nóng)民需求之間的隔離帶，對農(nóng)民的基本生存具有重要功能。第三，自留地經(jīng)歷了從私有到公有的過程。1955年的《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程（草案）》中還能夠看到自留地的私有性質(zhì)，但1958年《關(guān)于在農(nóng)村建立人民公社問題的決議》中自留地就被轉(zhuǎn)變成了公有屬性。B69第四，自留地經(jīng)歷了從黨的政策到憲法地位的過程。自留地是政策的產(chǎn)物，但后來卻被逐漸法律化。無論是1955年的《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程（草案）》還是七五憲法、七八憲法和八二憲法，我們都能夠看到自留地的存在及被承認。

為什么在集體經(jīng)濟如火如荼的年代，自留地這種帶有私有色彩的土地制度不斷反復(fù)出現(xiàn)并最終在憲法中確認？主要原因就是它與農(nóng)民的生存聯(lián)系在了一起。沒有了自留地，農(nóng)民就在一定程度上失去了抵抗災(zāi)荒的能力，甚至在普通時期也會生活困窘。生存在中國農(nóng)民的生活中是第一位的，即使是國家在推動公有化的過程中也不得不讓步。土地承包經(jīng)營權(quán)的誕生也具有相同原因?！霸诋敃r暴風驟雨般的階級斗爭環(huán)境中，農(nóng)民冒死搞的‘包產(chǎn)到戶，絕不是為了什么神圣的私有產(chǎn)權(quán)，只不過是為了眼前的活命”。B70因此，無論是自留地的存在還是土地承包經(jīng)營權(quán)的存在，都與生存權(quán)聯(lián)系在一起。國家對之的承認也是建立在生存權(quán)基礎(chǔ)之上，即使是國家也不得隨意剝奪人的生命，這是土地承包經(jīng)營權(quán)對抗國家的根本點所在。土地承包經(jīng)營權(quán)與生存權(quán)之間的關(guān)系使它不再與五四憲法以來作為調(diào)整經(jīng)濟手段的土地制度相一致，此時產(chǎn)生了真正的觀念斷裂。對抗國家是土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)核，而不再僅僅是管理對象。

（三） 八二憲法中土地承包經(jīng)營權(quán)的重新解讀

一旦認識到土地承包經(jīng)營權(quán)與生存權(quán)間的關(guān)系，重新理解土地承包經(jīng)營權(quán)在憲法中的地位就成為可能。由于土地承包經(jīng)營權(quán)對農(nóng)民生存的重要意義，所以它從來源上就是生存權(quán)的組成部分，應(yīng)該屬于基本權(quán)利，其在憲法中具有不可更易的地位。一般來說，生存權(quán)意味著“國際人權(quán)公約上的相當生活水準權(quán)”，B71這是一種狹義的生存權(quán)概念。但對中國農(nóng)民來說，土地與生命、生活都緊緊聯(lián)系在一起，不僅他們需要土地去維持自己的生命，而且需要土地去改善自己的生活。因此，應(yīng)該用包括生命權(quán)在內(nèi)的廣義生存權(quán)來理解農(nóng)民的這種生存權(quán)。明確這一點，再來分析土地承包經(jīng)營權(quán)與集體土地所有制之間的關(guān)系就更加理性。八二憲法同時規(guī)定了農(nóng)村集體土地所有制和土地承包經(jīng)營權(quán)，這兩者實際上隨著時間的發(fā)展已經(jīng)產(chǎn)生了矛盾。土地所有權(quán)意味著對土地擁有占有、使用、收益、處分的權(quán)能，但集體土地所有權(quán)的主體卻被虛化，這一點在八二憲法當時就已經(jīng)有所顯現(xiàn)；另一方面土地承包經(jīng)營權(quán)的不斷強化使得集體土地所有制的意義削弱，誰來行使集體土地所有權(quán)？然而與其說集體土地所有制的弱化是一種侵蝕，不如說集體土地所有制的憲法地位確確實實在下降。原來集體土地所有制的存在目的是為了發(fā)展農(nóng)村生產(chǎn)力，但卻起了反效果。與之相反，土地承包經(jīng)營權(quán)的憲法地位卻因為其依存于生存權(quán)而逐漸提高。這就有理由推斷目前集體土地所有制的憲法地位更像是政治宣言，是對我國社會主義性質(zhì)的確認。而在我國的人權(quán)發(fā)展史上，生存權(quán)被認為是首要人權(quán)?！叭嗣竦臏仫枂栴}基本解決了，人民的生存權(quán)問題也就基本解決了。這是中國人民和中國政府在爭取和維護人權(quán)方面取得的歷史性的成就”。B72土地被認為是農(nóng)民生存保障的基礎(chǔ)，B73因此土地承包經(jīng)營權(quán)具有了基本權(quán)利的地位。

B70 前引B56，第161頁。

B71 上官丕亮：《究竟什么是生存權(quán)》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2006年第6期。

B72 參見國務(wù)院新聞辦公室：《中國的人權(quán)狀況》，中央文獻出版社1991年版。

B73 參見孟勤國等：《中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題研究》，法律出版社2009年版，第12頁。

B74 金春明：《大變動年代的探索》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第176頁。

B75 堅持四項基本原則，堅持共產(chǎn)黨必須掌握政權(quán)是鄧小平權(quán)力思想的核心之一。參見平文藝：《鄧小平權(quán)力觀初探》，載《毛澤東思想研究》1995年第4期。

B76 參見李步云：《八二憲法的回顧與展望》，載《炎黃春秋》2012年第9期。

B77 參見陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級法》，載《中外法學(xué)》2008年第4期。

因為基本權(quán)利的根本意義在于國家對抗性。即使憲法承認土地承包經(jīng)營權(quán)為基本權(quán)利，它還需要面對國家權(quán)力的態(tài)度問題，因此在我國土地承包經(jīng)營權(quán)之基本權(quán)利的取得是漸進式的。很多人認為“文革”災(zāi)難的主要原因是個人權(quán)力過于集中，因此政治體制改革是國家發(fā)展的根本保障。B74但是，個人集權(quán)只不過是權(quán)力集中的一種表現(xiàn)而已，同樣還有集體集權(quán)，這一問題卻被忽視了。權(quán)力集中仍舊被認為是推進社會變革的重要力量。B75因此，彭真在八二憲法的草案說明報告中闡述憲法修改的重要目的就是“使國家機關(guān)能夠更有效地領(lǐng)導(dǎo)和組織社會主義建設(shè)事業(yè)”，而未設(shè)憲法監(jiān)督機關(guān)。B76在這種意義上，陳端洪認為中國憲法內(nèi)含五個優(yōu)先順序的根本法——中國人民在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下、社會主義、民主集中制、現(xiàn)代化建設(shè)、基本權(quán)利保障，是有一定道理的。B77但這種對權(quán)力的認識不過是階段性的，是一種靜態(tài)的八二憲法觀。這種靜態(tài)憲法觀在八二憲法中體現(xiàn)為對權(quán)力善的判斷。因此，基本權(quán)利保障與國家權(quán)力運作被認為是一致的。

然而人們對權(quán)力的理解在發(fā)生變化，這也帶動了憲法解釋的變化。黨對權(quán)力看法的轉(zhuǎn)變主要體現(xiàn)在兩個方面：一是法治觀念的產(chǎn)生及入憲；二是具體的權(quán)力制約制度的產(chǎn)生和發(fā)展。“權(quán)力是西方政治學(xué)和公法學(xué)的核心概念，對權(quán)力的恐懼與警惕是西方社會的共同心理，如何限制權(quán)力、防止權(quán)力濫用就理所當然地成為西方學(xué)術(shù)研究矢志不渝的目標。這種努力可以分為形而下與形而上兩大類。在形而上的諸多努力中，當然首推規(guī)范主義的努力：將權(quán)力置于規(guī)范的權(quán)威之下”。B78對權(quán)力的不同態(tài)度，推動著人們對權(quán)力結(jié)構(gòu)模式從人治向法治的認識轉(zhuǎn)變，只有認識到人性的不足以及可能受到的權(quán)力誘惑，才能夠使得法治成為主流話語與追求。由于我國傳統(tǒng)觀念持有人性善的態(tài)度，馬克思主義意識形態(tài)在中國的影響更產(chǎn)生了階級與善惡之間的直接聯(lián)系。人治甚至于無產(chǎn)階級專政這樣的話語構(gòu)成了主流意識形態(tài)，法治觀念所需要的人性惡理念并沒有被認識到。但“文革”對中國人形成的沖擊如此之大，又受到西方法治觀念的影響，人們逐漸開始全面認識權(quán)力。1978年鄧小平在《解放思想，實事求是，團結(jié)一致向前看》的講話中指出“必須使民主制度化、法律化，使這種制度不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變”。B79這種認識推動了改革開放以來的法制建設(shè)。民主與法制成為意識形態(tài)中的重要話語，并且被認為是推動三十年來改革開放法制進程的基點。B80但這種法制理解并非是建立在對權(quán)力惡的理解上的。法制仍舊被認為是管理社會的工具，這一點從行政法管理論在上世紀80年代的發(fā)展可以看得很清楚?！斑@一階段依法行政的主要特征是通過大量的立法建設(shè)督促由‘依政策行政或‘依命令行政轉(zhuǎn)向‘依法律行政，行政法律的手段性和工具性較濃，內(nèi)容上主要是規(guī)范行政管理相對人的行為而不是制約和限制行政權(quán)力行使”。B81這種法律家長主義背后對權(quán)力持有的是信任態(tài)度，是法律工具主義的觀念，與其說是依法行政，不如說是以法行政。到90年代之后，《行政訴訟法》《行政復(fù)議條例》《國家賠償法》《行政處罰法》等相繼出臺，國家權(quán)力形象才開始發(fā)生重大變遷，行政法不再被認為是管理法而呈現(xiàn)出監(jiān)督法的轉(zhuǎn)向。B82 權(quán)力之惡被逐漸認識。在憲法層面則逐漸實現(xiàn)了從法制國家向法治國家的轉(zhuǎn)變。盡管從1981年開始，建設(shè)社會主義法制國家的理念就已經(jīng)出現(xiàn)，但其真正達致戰(zhàn)略高度則要到1996年的《國民經(jīng)濟與社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》，這被認為是改革開放以來治國方略的重大轉(zhuǎn)變。B83在經(jīng)過十多年關(guān)于法制與法治的爭論后，1997年黨的十五大報告開始提出依法治國、建設(shè)法治國家的命題，并于1999年寫入憲法。這種從法制到法治的轉(zhuǎn)變意味著從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的轉(zhuǎn)變，因為從形式法治的角度來講，“法律可以……設(shè)定奴隸制而不違背法治”，B84但實質(zhì)法治卻內(nèi)含對自由、人權(quán)的更高追求。有學(xué)者指出依法治國、建設(shè)法治國家明確了依法治國的主體是人民，而客體卻指向了國家機器，依法治國的根本在于依法治權(quán)、治吏。B85這是學(xué)理解釋，但法制與法治之辯卻是經(jīng)過了十幾年的反思，并于1996年—1997年進行了集中大討論，嗣后成為主流話語。B86應(yīng)該承認，正是對權(quán)力制約的觀念才真正產(chǎn)生了建設(shè)社會主義法治國家的理念，而這種理念背后正滲透著權(quán)力惡的人性認知。也因此，土地承包經(jīng)營權(quán)的對抗性得以增強。

B78 周永坤：《權(quán)力機構(gòu)模式與憲政》，載《中國法學(xué)》2005年第6期。

B79 《鄧小平文選》（第2卷），人民出版社1994年版，第146頁。

B80 參見王人博主編：《中國法制現(xiàn)代化的歷史》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第162頁。

B81 蔣傳光等：《新中國法治簡史》，人民出版社2011年版，第235頁。

B82 參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第76頁。

B83 參見程燎原：《從法制到法治》，法律出版社1999年版，第262頁。

B84 參見[美]布雷恩·Z.塔瑪納哈：《論法治》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第120頁。

B85 參見郭道暉：《鄧小平理論的時代精神與我國法治與法學(xué)的現(xiàn)代化》，載《法學(xué)》2008年第1期。

B86 前引B83，第254頁。

B87 張翔：《論基本權(quán)利的防御權(quán)功能》，載《法學(xué)家》2005年第2期。

當土地承包經(jīng)營權(quán)被法律不斷強化的時候，試圖證明它的基本權(quán)利的權(quán)能是比較難的?！皬牧椫髁x的精神來看，公民基本權(quán)利首先的作用在于對抗公權(quán)力，防止公民的生命、自由與財產(chǎn)受到公權(quán)力的侵犯，從而維護個人免受國家恣意干涉的空間”。B87公民的基本權(quán)利是用來對抗國家侵害的，反過來說，只有當土地承包經(jīng)營權(quán)表現(xiàn)出對抗國家的現(xiàn)實之時，我們才能夠?qū)嵶C地認為它被基本權(quán)利化了。盡管八二憲法規(guī)范土地征用應(yīng)該以公共利益為前提，但1982年《國家建設(shè)用地征用土地條例》第4條直接規(guī)定“國家建設(shè)征用土地，凡符合本條例規(guī)定的，被征地社隊的干部和群眾應(yīng)當服從國家需要，不得妨礙和阻撓”，公共利益與國家需要實際上直接等同了起來。這種對國家需要的善良看法直接導(dǎo)致了1982—1997年間征地泛濫的情況。B88伴隨著依法治國、建設(shè)社會主義法治國家理念的發(fā)展和入憲，1998年《土地管理法》的修訂從文本回到了“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”的憲法話語，依據(jù)的正是新的憲法精神。國家征用集體土地的用途被限定，國家需要不再被認為與公共利益劃等號了。由此能夠看到具體法律制度也在迎合著憲法精神的轉(zhuǎn)變。

四、生存權(quán)所生的土地承包經(jīng)營權(quán)之限度及其應(yīng)有之趨勢

土地承包經(jīng)營權(quán)的這種從生存權(quán)引出來的認識與一般的關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)與財產(chǎn)權(quán)之間相互勾連的看法并不相同。有學(xué)者引用馬克思的觀點認為，“自由的土地私有權(quán)的法律觀念之缺乏，土地私有權(quán)的缺乏，甚至可以作為了解‘全東方世界的真正的關(guān)鍵”。B89在西方學(xué)術(shù)話語中，財產(chǎn)權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)并列在一起，財產(chǎn)權(quán)并非生存權(quán)的延伸?！吧鏅?quán)并不必然導(dǎo)致私有財產(chǎn)權(quán)，因為在原始共有狀態(tài)下，人們?nèi)钥梢垣@得生存所需要的物品。可以說，生存權(quán)是私有財產(chǎn)權(quán)的必要條件，但不是充分條件”。B90作為獨立的權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)具有極為重要的意義與功能。格勞修斯認為，“衡量一場戰(zhàn)爭的正義與非正義的標準，乃是看這場戰(zhàn)爭是否是為了保護個人乃至社會、國家的財產(chǎn)權(quán)”；洛克則認為，“生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)是個人的天賦權(quán)利， 是不可剝奪、不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，政府的作為不是別的，就是保護公民的個人財產(chǎn)權(quán)，最大限度地防范政府與國家利用暴力侵犯個人和社會的財產(chǎn)”；伏爾泰又認為，“私人財產(chǎn)權(quán)極端重要，是抵制專制王權(quán)的堡壘”，從實踐上來看，“美國聯(lián)邦憲法和法國的人權(quán)宣言，都把私人財產(chǎn)權(quán)置于首要的地位，認為它們是現(xiàn)代人得以存在的法權(quán)基礎(chǔ)，是個人自由的保障”。B91因此，在西方法律傳統(tǒng)中，財產(chǎn)權(quán)與個人自由存在著密切關(guān)系，財產(chǎn)權(quán)是個人自由賴以實現(xiàn)的前提。B92

B88 參見高漢：《集體產(chǎn)權(quán)下的中國農(nóng)地征收問題研究》，上海人民出版社2009年版，第21頁。

B89 侯外廬：《中國封建社會史論》，人民出版社1979年版，第7頁。

B90 蔣永甫：《西方憲政視野中的財產(chǎn)權(quán)研究》，中國社會科學(xué)出版社2008年版，第78頁。

B91 高全喜：《財富、財產(chǎn)權(quán)與憲法》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第5期。

B92 前引③劉連泰書，第35頁。

B93 前引③林來梵文。

B94 章彥英：《土地征收救濟機制研究》，法律出版社2011年版，第177頁。

B95 前引B73，第48頁。

B96 當然權(quán)利制約權(quán)力的命題本身就存在問題，只有權(quán)力才能真正制約權(quán)力。參見胡玉鴻：《“以權(quán)利制約權(quán)力”辨》，載《法學(xué)》2000年第9期。

在自由主義觀念下，西方社會對自由的追求構(gòu)成了國家限制個人財產(chǎn)權(quán)的限度。限制財產(chǎn)意味著限制人的自由。而人的自由則是有彈性的概念，又極為廣泛。與自由權(quán)聯(lián)系在一起的財產(chǎn)權(quán)并非是不受限制的。這與生存權(quán)聯(lián)系在一起的財產(chǎn)權(quán)有其相似之處。由于財產(chǎn)絕對私有觀念的破除，各國憲法對財產(chǎn)權(quán)的態(tài)度出現(xiàn)了嬗變，即“去除了近代財產(chǎn)權(quán)的神圣性、絕對性，確認了財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在界限以及公共福利與社會政策對財產(chǎn)權(quán)的制約作用”。B93盡管如此，對自由的追求仍使西方社會對財產(chǎn)權(quán)采取了很大的保護。財產(chǎn)權(quán)受制約的限度需要與自由受制約的限度聯(lián)系在一起。相比之下，生存權(quán)卻是一個缺少彈性的概念。即使超越“生命必須”將生存轉(zhuǎn)變?yōu)椤绑w面生活”，法律對生存權(quán)的保障仍舊能夠在此之外對公民的財產(chǎn)進行有償剝奪，因此，盡管土地承包經(jīng)營權(quán)具有基本權(quán)利的性質(zhì)，但卻很難有足夠的彈性支持政府以含混不清的公共利益之名對其進行有償剝奪。B94因此，同樣是基于公共利益制約公民的財產(chǎn)，自由理念下的財產(chǎn)權(quán)對公共利益進行了很大限制，生存理念下的財產(chǎn)權(quán)則表現(xiàn)出相當程度的有限性。從土地承包經(jīng)營權(quán)來看：一方面，這種有限性表現(xiàn)在它僅僅為了維持農(nóng)民的生存而存在，即使逐漸承認土地流轉(zhuǎn)的合法性，但“在土地私有的國家，土地流轉(zhuǎn)主要以土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)的方式流轉(zhuǎn)，而所有權(quán)的流轉(zhuǎn)是永久性的。但我國的土地所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)，不管土地承包經(jīng)營權(quán)如何流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)給誰，土地始終是特定的農(nóng)民集體所有或國家所有。土地承包經(jīng)營權(quán)是有期限的，期限屆滿，流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)歸于消滅”，B95因此其作為一種財富的地位并不確定。另一方面，它對權(quán)力制約性有限，比如即使是地方政府侵害了公民在土地上的基本權(quán)利，但由于其并沒有真正侵害到大多數(shù)人的生存，所以該基本權(quán)利也并沒有真正起到制約政府侵害農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的功能。B96

同時，當憲法關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的理念仍舊停留在生存權(quán)層面之時，它將承擔著對土地承包經(jīng)營權(quán)保護與制約的雙重功能，而且這種制約功能可能會非常強大。當農(nóng)民不再依靠土地吃飯的時候，這種土地承包經(jīng)營權(quán)是否還能夠保持下去令人懷疑。因此，土地承包經(jīng)營權(quán)的理念應(yīng)該由生存權(quán)支撐轉(zhuǎn)向自由權(quán)支撐。“自由作為法律價值具有終極性，它是人的尊嚴的直接體現(xiàn)，不自由的人談不上尊嚴；它是正義有效的前提”。B97自由是人類永恒的追求。我們無法想象一個沒有自由的現(xiàn)代國家，而自由的實現(xiàn)也不能想象沒有財產(chǎn)的支撐。 “如果公民不擁有私有財產(chǎn)權(quán)，那么，公民擁有的只是特權(quán)而不是權(quán)力。在政府面前，他們就像懇請者和乞丐，而不是權(quán)利所有人”。B98而農(nóng)民要想獲得更大的自由，就需要財產(chǎn)，他們所能擁有的最大財富也就是土地。

結(jié) 語

當民法對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)進行不斷擴張時，這種擴張性是否能夠?qū)箛覚?quán)力的侵害，最終需要依靠憲法層面的理念支持。自五四憲法到八二憲法，土地制度乃是國家調(diào)整農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的手段，無論是農(nóng)民的土地所有權(quán)還是集體土地所有權(quán)，本質(zhì)上都是黨和國家推動經(jīng)濟發(fā)展的工具。通過憲法的歷史解釋，我們能夠很清晰地看到這一點。但土地承包經(jīng)營權(quán)憲法地位的確定卻并非如此，它本質(zhì)上來自于農(nóng)民的生存權(quán)。無論是自留地還是土地承包經(jīng)營權(quán)，當涉及到農(nóng)民的生存之時，政府總會采取一定的慎重態(tài)度。正是在農(nóng)民與國家的生存博弈中，農(nóng)民的權(quán)利得以發(fā)展壯大，土地承包經(jīng)營權(quán)才最終確立。但生存權(quán)是一個有限的基本權(quán)利。生存似乎對當下中國的絕大多數(shù)人都不再是問題，因此，法律對之并沒有采取絕對的保護態(tài)度。因此，民法學(xué)者所認為的土地承包經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性雖然有《物權(quán)法》的依靠，卻沒有憲法的支撐。然而，法律追求的終極價值是人之自由，農(nóng)民亦有自由之追求。我國的農(nóng)村土地制度也只有表現(xiàn)出其自由的面相才能真正具有對抗政府侵害的能力，也才能夠真正從憲法效力轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵭А?/p>

B97 周永坤：《法理學(xué)》，法律出版社2010年版，第200頁。

B98 [美]孫斯坦：《自由市場與社會正義》，金朝武等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第281頁。

Abstract：In accordance with the 82 Constitution promulgated in 1982， the collective land system includes the ownership and the right to use. The change from the land ownership of farmers to the collective ownership of land in both the 54 Constitution promulgated in 1954 and 82 Constitution have indicated change of means for national management of rural economy. However， the right to land contractual management conferred by the 82 constitution means not only the change of administrative approaches but also bears the feature of basic rights. The right to land contractual management is just like the maintenance of individual plots which is the fighting result by the farmers using the right of survival. Because of the attribute of the right of survival， the right to land contractual management tends to go against the national power which is enhanced by concept dissemination of the rule of law. In the meanwhile， because of its inherent defects， the right of survival cannot be effectively against the national power， so that the right to land contractual management should change from the nature of survival rights to the essence of right to freedom.

Key words：the right to land contractual management land the rural collective land system constitutional interpretation