宋慧獻　周艷敏

摘要：文化法基本原則的確立需要以其基本宗旨為基礎(chǔ)、合乎文化現(xiàn)象之規(guī)律、公共管理之原則，并尊重產(chǎn)業(yè)發(fā)展的市場準則。文化法的基本原則應(yīng)該包括文化自由原則、切實公平享用原則、產(chǎn)業(yè)促進原則、文化多樣性原則以及精神價值優(yōu)先原則。同時，這些原則還衍生了非歧視性原則、文化主權(quán)原則等。其中，文化自由原則是文化法律實踐的邏輯原點，切實公平的文化享用是文化法制與政策追求的最終目標，精神價值優(yōu)先、文化多樣性是對文化本質(zhì)屬性與功能的體現(xiàn)，文化產(chǎn)業(yè)促進則是為實現(xiàn)其他原則所必要的工具性原則。多項原則作為一個體系，服務(wù)于文化法律實踐的最終目標。

關(guān)鍵詞：文化法 文化自由 文化權(quán)利 文化產(chǎn)業(yè)

中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2015）06-0094-13

導(dǎo)語：以文化權(quán)利為邏輯起點

法律是體系性的規(guī)則總和，而基本原則是法律價值和目的的集中體現(xiàn)，是制定并實施規(guī)則的指導(dǎo)性準則。麥考密克說，“法律原則正是規(guī)則與價值的交匯點。”①按照德沃金的“整體性法律觀（law as integrity）”，②法律是由明示的法律規(guī)則和暗含的原則、政策所構(gòu)成的統(tǒng)一整體，也就是說，法律的要素包括規(guī)則、原則和政策。所以，基本原則的確定與遵守對于任何法律的制定與執(zhí)行，都是至關(guān)重要的。作為對文化活動——尤其是文化市場行為和文化行政行為實施調(diào)控的規(guī)范，文化法律實踐——尤其是立法與執(zhí)法，也必須遵守一定的原則。③

截至目前，我國文化領(lǐng)域立法甚少，存在大量盲區(qū)，這與我國大力推進文化發(fā)展的實踐不相匹配。近年來，隨著我國文化事業(yè)與產(chǎn)業(yè)的活躍與發(fā)展，國家有關(guān)部門以及學(xué)術(shù)界開始重視文化立法工作，相關(guān)研究成果大量發(fā)表。但是，在著手進行文化立法之初，關(guān)于文化立法的基本原則，各界意見分歧不小，并因政治性、技術(shù)性等因素而更顯糾結(jié)；④而對于文化法（即作為一個法律部門或領(lǐng)域的法律實踐）整體上所應(yīng)遵循的基本原則，研究文獻更是鳳毛麟角。其中，肖金明教授對此進行了較深入的研究，將文化法的原則概括為“文化權(quán)利保障、政府主導(dǎo)與社會參與結(jié)合、市場化與政府規(guī)制協(xié)調(diào)和綜合效益等原則” 。⑤筆者認為，這種概括仍然沒有深入文化法的實體性內(nèi)核。因為，政府如何主導(dǎo)并規(guī)制、政府主導(dǎo)與社會參與如何結(jié)合、市場化與政府規(guī)制如何協(xié)調(diào)、如何理解綜合效益等，仍需遵循更內(nèi)在的法律原則。

作為貫穿于文化法律規(guī)則制定與實施的根本準則，文化法基本原則的確立首先要以該法的法律宗旨為基礎(chǔ)，同時要尊重文化現(xiàn)象的自身規(guī)律、合乎公共管理的原則、遵守產(chǎn)業(yè)與市場準則，并需要體現(xiàn)特定時期的文化政策及其背后的價值目標。所有法律均以保護權(quán)利為直接或間接目的，即使是以市場調(diào)控、行為管制、產(chǎn)業(yè)促進等為直接目的的法律，其最終的法益目標也必定回歸至權(quán)利的保護。文化法的基本宗旨是保護文化權(quán)利，文化法基本原則的確立也需要以此為基礎(chǔ)。依照一般法理，文化權(quán)利可區(qū)分為消極的文化自由權(quán)和積極的文化實現(xiàn)權(quán)，而文化自由權(quán)屬于最基本的權(quán)利。進而，文化法的邏輯原點應(yīng)該是文化權(quán)利、尤其是文化自由權(quán)。所以，文化法的第一原則就應(yīng)該是尊重和保護文化自由；自由之后則是文化實現(xiàn)權(quán)，故其第二原則便是文化利益切實、公平享用的原則。現(xiàn)實中，文化權(quán)利和利益的切實、公平享用需要國家參與，且國家參與越來越重要、甚至成為必須，于是就需要確立文化產(chǎn)業(yè)促進原則、文化多樣性原則。文化領(lǐng)域畢竟不同于產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟，在就各種文化現(xiàn)象進行價值判斷與利益選擇時，文化法必須尊重并保障文化的精神利益、道德價值，即必須堅持精神價值優(yōu)先的原則，即使對于營利性導(dǎo)向的文化產(chǎn)業(yè)，法律也需要以精神優(yōu)先原則加以規(guī)制。這便是本文所要論述的文化法的五項基本原則：文化自由原則、切實公平享用原則、產(chǎn)業(yè)促進原則、文化多樣性原則和精神價值優(yōu)先原則（同時，在文化全球化進程中，國際文化交流背景下的文化主權(quán)論也影響到國內(nèi)文化法律實踐，作為文化多樣性的輔助原則，文化主權(quán)原則也已得到了國際社會的肯認）。

文化法是國家保護文化權(quán)利、規(guī)范文化現(xiàn)象的一切法律規(guī)范之總和。文化法廣泛涉及憲法、行政法以及私法規(guī)則，從而表現(xiàn)出明顯的綜合性特征，也被某些學(xué)者歸入社會法的范疇。⑥同時，作為文化法的規(guī)范對象閾，“文化”是一個外延范圍廣泛、甚至難以厘定的綜合性現(xiàn)象，世界上沒有哪個國家或地區(qū)制定統(tǒng)一的文化法典，而大都針對具體的文化部門進行單獨立法，如文化遺產(chǎn)法、文化促進法、博物館與圖書館法、電影法以及著作權(quán)法等?？梢钥隙ǎy(tǒng)一的文化法典的制定既是不可能的、也是不必要的。而本文所謂“文化法”，所指也是各種相關(guān)規(guī)范的總和，文化法基本原則就體現(xiàn)在所有這些規(guī)范的制定與實施過程中。

⑤ 肖金明：《文化法的定位、原則與體系》，載《法學(xué)論壇》2012年第1期，第28頁。

⑥ 前引⑤，第26頁。

⑦ 莫紀宏：《論文化權(quán)利的憲法保護》，載《法學(xué)論壇》2012年第1期。

一、文化自由：文化法第一原則

文化自由權(quán)是公民從事一切文化活動的前提、基礎(chǔ)，其實現(xiàn)還影響著文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，所以，文化法最基本的法益目標就是要確保公民不受妨礙地從事一切文化活動。這就是文化自由（freedom of culture）原則，它是文化法律實踐的第一原則。保護文化自由權(quán)的深層法理基礎(chǔ)是尊重人、尤其是“文化人”全面發(fā)展的需要以及文化活動的自身規(guī)律；其規(guī)范依據(jù)則是基本法以及國際人權(quán)公約的規(guī)定。

不少學(xué)者對文化權(quán)利進行了深入探討，但鮮有人討論文化自由。其實，就學(xué)者們所廣泛展開的論述而言，文化自由已被默示為文化權(quán)利最基礎(chǔ)的部分，文化法的首要目的即是保護這種自由。比如，我國學(xué)者稱，“公民所享有的文化權(quán)利內(nèi)容極其廣泛”，“通常包括公民個人的表現(xiàn)自由、創(chuàng)作自由、發(fā)表意見的自由、追求美感和精神愉悅的自由、從事科學(xué)研究的自由、充分發(fā)揮個人精神人格力量的自由、宗教信仰自由、語言文字自由、文化娛樂的自由，等等”。⑦筆者認為，該論者所列舉的這些權(quán)利內(nèi)容應(yīng)該被稱為文化自由，而不宜使用寬泛的文化權(quán)利概念。對于不同的權(quán)利，國家往往要承擔(dān)不同的法律或道義責(zé)任，并采取不同的法律措施，或消極救濟、或積極促進等。而文化權(quán)利是一個范圍龐雜的權(quán)利集束，⑧無論就法理抑或法律實踐而言，區(qū)分文化自由與文化權(quán)利，尤其是在消極與積極的意義區(qū)分兩種不同的文化自由，有著至關(guān)重要的理論與實踐意義。相反的，將文化領(lǐng)域的一切權(quán)利熔于一爐，甚至將知識產(chǎn)權(quán)包含其中，其理論與實踐意義并不太大。

按照一般權(quán)利哲學(xué)，自由權(quán)包括消極自由和積極自由，與之對應(yīng)，文化自由權(quán)可分為兩個方面：第一，法律應(yīng)承認并保護公民的文化自由，并明定救濟措施，使其免遭來自他人、包括公權(quán)力的干預(yù)；第二，政府應(yīng)該采取積極措施，甚至提供各種物質(zhì)條件，使公民的文化自由權(quán)得到現(xiàn)實的、充分的實現(xiàn)。而本文所謂“文化自由原則”，僅就前者即消極性自由而論。對于積極意義上的文化自由與權(quán)利在文化法上的地位，則另作討論。

在規(guī)范對象上，文化自由權(quán)的范圍與公民文化活動的內(nèi)容等同，也就是說，公民在事實上可以從事的一切文化活動都屬于文化自由權(quán)的法律范圍，應(yīng)受保護。參照有關(guān)論述以及文化實踐，消極意義上的文化自由權(quán)大致包括：創(chuàng)作自由、表演自由、傳播自由、文化信息與成果獲取自由、文化結(jié)社自由等。

就主體而言，文化自由首先且根本上是屬于自然人享有的權(quán)利；同時，為了充分保障、實現(xiàn)自然人的文化自由，法律也將該自由權(quán)賦予法人或其他組織。也就是說，承認各類組織的文化自由是為了實現(xiàn)自然人的文化自由利益。

本文視文化自由為文化法的第一原則，顯示出文化自由在文化法益中所占據(jù)的至上地位。因為文化自由屬于基本人權(quán)，⑨無論文化法要確保、促進的權(quán)利和利益有多少類型、多么重要，而文化自由始終是其中最為核心的權(quán)利。對于文化領(lǐng)域其他權(quán)利、利益的實現(xiàn)，文化自由發(fā)揮著基礎(chǔ)性門檻的作用，比如，文化產(chǎn)業(yè)的繁榮、文化多樣性的實現(xiàn)，乃至著作權(quán)利益的實現(xiàn)等，都需要以文化自由為前提。在文化大發(fā)展、文化全球化的今天，國家以及國際社會雖有必要對文化產(chǎn)業(yè)和市場做出規(guī)制，進行傾向性引導(dǎo)，也有必要對公共文化事業(yè)提供資助、扶持，但一切消極或積極性的干預(yù)或給付行為均不得違反文化自由的基本原則。

⑧ 在很多論者眼里，文化權(quán)利不僅包括積極與消極意義上的基本權(quán)利，甚至還包含了財產(chǎn)意義上的知識產(chǎn)權(quán)。比如，有學(xué)者認為，文化權(quán)利包括參加文化生活的權(quán)利；享有文化的權(quán)利；自由創(chuàng)造文化和獲益于文化的權(quán)利；對本人作品的精神和物質(zhì)利益享受保護的權(quán)利；進行文化合作的權(quán)利（參見黃曉燕：《國際人權(quán)法視野下文化權(quán)利的考量與辨析》，載《政法論壇》2013年第3期）；有學(xué)者將文化權(quán)利歸納為四種：享受文化成果的權(quán)利、參與文化活動的權(quán)利、開展文化創(chuàng)造的權(quán)利以及對個人創(chuàng)造所生利益享受保護權(quán)，即文化發(fā)展權(quán)、文化創(chuàng)造權(quán)、享受文化成果權(quán)和文化認同權(quán)（參見藝衡、任瑤、楊立青：《文化權(quán)利：回溯與解讀》，社會科學(xué)文獻出版社2005年版）；國際上，曾任聯(lián)合國教科文組織官員的雅努茲·西莫尼迪斯將文化權(quán)利概括為受教育的權(quán)利、文化認同權(quán)、文化信息權(quán)、參與文化生活的權(quán)利、文化創(chuàng)造權(quán)、享受科學(xué)進步的權(quán)利、保護作者物質(zhì)和精神利益的權(quán)利、國際文化合作的權(quán)利（參見[波蘭]雅努茲·西莫尼迪斯：《文化權(quán)利：一種被忽視的人權(quán)》，載《國際社會科學(xué)雜志》1999年第4期）。

⑨ 《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》已將文化權(quán)利規(guī)定為人權(quán)類型之一，但國際人權(quán)學(xué)界對此意見不一。筆者認為，就每個自然人都享有的文化自由、以及與之緊密相關(guān)的表達自由、宗教自由等而言，文化自由權(quán)理當屬于基本人權(quán)，就此應(yīng)無爭議。

國際規(guī)范性文件為此提供了注腳。2001年聯(lián)合國通過的《世界文化多樣性宣言》（下文簡稱《文化多樣性宣言》）第5條明確規(guī)定，文化權(quán)利（Cultural rights）“是人權(quán)的組成部分，它是普遍的、不可分割的和相互依存的”，“所有人都有權(quán)以其選擇的語言、特別是用其母語來表達自己、創(chuàng)作并傳播自己的作品”，“在尊重人權(quán)和基本自由的情況下，所有人都有權(quán)參與他們選擇的文化生活，從事其文化實踐”?？梢钥闯?，這里所謂文化權(quán)利正是文化自由的權(quán)利，即一種免于妨礙的消極性自由權(quán)。然后，2005年《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》（下文簡稱《文化多樣性公約》）將文化自由權(quán)視為保護和促進多樣性的前提，并將“尊重人權(quán)和基本自由的原則”規(guī)定為公約的第一指導(dǎo)原則，凸顯了文化自由的基礎(chǔ)性地位。該公約序言指出，“文化多樣性因思想的自由傳遞而加強，并因文化間的不斷交流與互動而得到滋養(yǎng)”，“思想、表達與信息自由，以及媒體多樣性，使文化表達得以在社會上繁榮發(fā)展”；其第2條規(guī)定，“只有確保人權(quán)，以及表達、信息和交流等基本自由，并確保個人可以選擇文化表現(xiàn)形式，才能保護和促進文化多樣性。任何人都不得援引本公約的規(guī)定侵犯《世界人權(quán)宣言》規(guī)定的或受到國際法保障的人權(quán)和基本自由或限制其適用范圍?！?/p>

而《世界人權(quán)宣言》是最早要求將文化自由作為一項基本人權(quán)加以確認的。其第27條第1款規(guī)定，“人人有權(quán)自由參與社會的文化生活，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)進步及其所生利益?！逼浜螅咭?guī)范效力的《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第15條第1款做出相同規(guī)定：“締約各國承認，人人有權(quán)（1）參與文化生活；（2）享受科學(xué)進步及其應(yīng)用所產(chǎn)生的利益”；該條第3款又規(guī)定，“締約各國保證，尊重科研和創(chuàng)造活動所不可缺少的自由?！?可以說，以《世界人權(quán)宣言》為基礎(chǔ)的國際人權(quán)約法已將文化自由權(quán)的保護作為一項人人普遍享有、平等保護的基本人權(quán)，受到世界范圍的普遍認可。

文化自由也已經(jīng)成為大多數(shù)國家憲法上的基本權(quán)利。在國內(nèi)法上，通常認為， 1919 年德國魏瑪憲法最先確認了文化自由權(quán)的保護，其第 142 條規(guī)定，德國人民享有“藝術(shù)、科學(xué)及其學(xué)理的自由”，國家應(yīng)予保護并培植。同時，第118 條規(guī)定，公民有用語言、文字、印刷、圖書或其他方法，自由發(fā)表其意見的權(quán)利。晚近時期的憲法規(guī)定可見1982 年的《葡萄牙共和國憲法》，它全面而系統(tǒng)地肯定了文化權(quán)利作為基本權(quán)利的地位。其第42 條規(guī)定了“文化創(chuàng)造的自由”，即“思想、藝術(shù)與科學(xué)創(chuàng)作自由”，其中包括進行科學(xué)研究和發(fā)明的權(quán)利，創(chuàng)作和發(fā)表文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利。我國《憲法》第47 條規(guī)定，“中華人民共和國公民有進行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由?！?/p>

另外，文化自由還可以通過其他自由權(quán)得到保護，這就是所謂文化自由與其他自由權(quán)的交叉與競合。各國憲法以及國際人權(quán)約法規(guī)定的表達自由為文化自由的實現(xiàn)提供了保障。如《世界人權(quán)宣言》第19條規(guī)定，“人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由；此項權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由”?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條有關(guān)表達自由的表述更能凸顯文化自由的特征： “包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術(shù)形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介。”此處，“書寫的、印刷的、采取藝術(shù)形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介”本身即是文化的構(gòu)成方式。

文化自由與表達自由的關(guān)系不難理解。表達可以采取任何方式，從口頭到外在物質(zhì)性媒介；而以“書寫的、印刷的、采取藝術(shù)形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介”進行表達，其結(jié)果往往形成文化成果，即各類文藝作品及其表演。所以說，文化是表達的外在方式或產(chǎn)物，表達自由意味著文化自由，反之亦然?？梢哉f，在一定意義上，文化是表達的下位概念，而文化自由亦即表達自由的重要部分。

同樣地，憲法和公約有關(guān)思想、良心和宗教以及教育自由的規(guī)定，也都可以作為文化自由的輔助性保障。

“非歧視原則（non discrimination）”是文化自由原則的一種表現(xiàn)形式。該原則禁止一切意義上的文化歧視（包括來自政府的歧視性待遇），如歧視少數(shù)族群文化、在政治或經(jīng)濟上對某些文化內(nèi)容或形式采取不公平立場等。

“依法規(guī)制原則（governance by law）”是文化自由原則的另一種形式。在現(xiàn)代法治國家，國家不得任意限制公民的文化自由，所以，歷史上曾經(jīng)常見的文化控制已經(jīng)罕見于現(xiàn)代法治社會?！兜聡痉ā返?條在規(guī)定“出版自由及廣播與電影之報導(dǎo)自由應(yīng)保障之”的同時，規(guī)定“檢查制度不得設(shè)置”。但是，現(xiàn)代國家并非不能對文化活動實施任何規(guī)制行為，但須嚴格依法進行，并符合必要性條件，包括為了保護他人權(quán)益如人格權(quán)、保護公共利益如國家安全與社會公德等?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第3款是這方面的代表性規(guī)范，其中規(guī)定，對于表達自由的限制，“只應(yīng)由法律規(guī)定并為下列條件所必需：（1）尊重他人的權(quán)利或名譽；（2）保障國家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或道德”。

二、切實、公平享用原則

國家要保證、并在必要情況下促進全體公民切實并公平地參與文化生活、享用文化利益，這就是文化法上的切實公平享用（actual and equitable access）原則，其中包括兩個層面：切實享用即享用文化的權(quán)利和自由不只是法律上的可能，而且也是現(xiàn)實中的事實；所謂公平享用是指，包括所有地區(qū)與階層、所有經(jīng)濟與生理狀態(tài)的公民，都能夠平等地、無差別地參與文化生活、享用文化利益。而切實與公平的文化享用都需要政府承擔(dān)起積極作為的義務(wù)。

上文所述文化自由屬于一種消極性權(quán)利，他人和政府不得妨礙、政府必須依法保護公民自由參與文化活動；而人人切實并公平享用文化則具有積極權(quán)利（positive right）的意味，因為政府應(yīng)該為此負有積極義務(wù)（positive duty），采取積極的法律和措施，促使每個公民能夠?qū)嶋H地享有文化利益；對于文化活動中的弱勢群體，政府還需采取必要的差別措施，幫助其平等地、無差異地享用文化利益。⑩

⑩ 西方人權(quán)學(xué)者們認為，“對公民權(quán)利來說，主要強調(diào)的是免受國家干預(yù)的自由；對經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利來說，考慮的主要因素是訴求國家對有關(guān)權(quán)利的保護和幫助”。這種區(qū)分似是而非。筆者認為，兩種意義上的文化權(quán)利都是存在的，或者說，文化權(quán)利包含這兩方面的法律效力。參見國際人權(quán)法教程項目組編寫：《國際人權(quán)法教程》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第8頁。

B11 政府“實現(xiàn)”積極權(quán)利的義務(wù)表現(xiàn)為兩種方式，即協(xié)助和直接提供。參見前引⑩國際人權(quán)法教程項目組編寫書，第6頁。

B12 張千帆：《西方憲政體系》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2005年版，第421頁。

傳統(tǒng)政治哲學(xué)與法學(xué)理論對消極自由和積極權(quán)利做出區(qū)分，目的在于強調(diào)消極自由的重要性，避免公權(quán)力的積極作為損害到公民的基本自由。依據(jù)此種法理，消極意義上的文化自由以及相關(guān)的表達自由保護等被奉為至上，國家不得采取任何措施干預(yù)公民的文化活動自由，同時，國家也沒有義務(wù)促進文化活動。所以，較早時期的國內(nèi)憲法很少為國家規(guī)定積極實現(xiàn)文化權(quán)利的義務(wù)，更沒有規(guī)定促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的國家責(zé)任，如美國、法國憲法等。

但在現(xiàn)代社會，由于社會與經(jīng)濟發(fā)展的復(fù)雜性，人們逐漸認識到，為了讓所有人能夠切實而公平地享受其基本權(quán)利，在防止政府干預(yù)公民自由的同時，應(yīng)該讓政府承擔(dān)其積極作為的義務(wù)，滿足公民實現(xiàn)其基本權(quán)利的需要。這正是第二代人權(quán)即經(jīng)濟、社會與文化權(quán)利得到廣泛認可的社會背景。1966年通過的《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第15條第1款規(guī)定了文化自由權(quán)之后，第2款規(guī)定，“締約各國為充分實現(xiàn)這一權(quán)利而采取的步驟應(yīng)包括為保存、發(fā)展和傳播科學(xué)和文化所必需的步驟”，第4款又規(guī)定，“締約各國認識到鼓勵和發(fā)展科學(xué)與文化方面的國際接觸和合作的好處”。

按照人權(quán)學(xué)者提出的人權(quán)實現(xiàn)方式，國家承擔(dān)的人權(quán)義務(wù)包括四個方面，即尊重（respect）、保護（protect）、滿足（fulfill）或確保（ensure）、促進（promote）。如果說上述文化自由原則要求國家承擔(dān)起尊重并保護公民自由從事文化活動的義務(wù)，切實公平享用原則就對國家科以確保和促進的義務(wù)，即國家應(yīng)采取必要措施，促進文化權(quán)利的充分實現(xiàn)。B11由此，隨著文化權(quán)利被國際社會接受為一項基本人權(quán)，在當代法律實踐與文化政策背景下，為了確保和促進公眾文化權(quán)利的實現(xiàn)，國家被賦予了積極的文化義務(wù)，從而為文化法實踐提出原則性要求，即遵循文化產(chǎn)業(yè)促進原則、文化多樣性原則等。

一般認為，魏瑪憲法已經(jīng)涉及文化事業(yè)發(fā)展中的國家義務(wù)，其第142條規(guī)定，“國家應(yīng)保障對學(xué)術(shù)研究的保護與支持”，為國家承擔(dān)文化義務(wù)奠定了基礎(chǔ)。德國聯(lián)邦憲政法院的解釋認為，《德國基本法》第5條為科學(xué)和藝術(shù)自由規(guī)定了正面客觀權(quán)利，德國政府因此有責(zé)任保證并維持科學(xué)和藝術(shù)繁榮的環(huán)境。B12到了晚近時期，受世界人權(quán)運動的影響，新誕生的憲法大都規(guī)定了促進文化的條款。比如，1978年《西班牙憲法》序言規(guī)定，“推動文化和經(jīng)濟的進步以保證所有人良好的生活質(zhì)量”，其“公民權(quán)利與義務(wù)”標題下的第44條規(guī)定，“公共權(quán)力推動并監(jiān)督所有人有接觸文化的權(quán)利”、“公共權(quán)力為總體利益促進科學(xué)和科學(xué)技術(shù)研究”。1982 年《葡萄牙憲法》尤為突出，其第9條規(guī)定的國家任務(wù)包括“通過經(jīng)濟與社會結(jié)構(gòu)的改造與現(xiàn)代化，……有效實現(xiàn)經(jīng)濟、杜會、文化與環(huán)境權(quán)利”，它設(shè)立專門一節(jié)“文化方面的權(quán)利與義務(wù)”，規(guī)定“與媒體、文化協(xié)會與基金會、文化娛樂機構(gòu)、文化遺產(chǎn)組織、居民組織和其他文化機構(gòu)合作，促進文化民主化，鼓勵并確保全體公民享用文化娛樂與創(chuàng)造成果”（第73條）。

我國《憲法》在文化方面著墨頗多，以多個條款表明國家負有確保、促進公民切實、公平地享用文化利益的義務(wù)。比如，“國家……逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活”（第14條）；“國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平”（第19條）；“國家發(fā)展為人民服務(wù)、為社會主義服務(wù)的文學(xué)藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)，開展群眾性的文化活動”（第22條）；“國家對于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助”（第47 條）。

在實踐中，無論憲法是否包含明確的義務(wù)規(guī)定，各國經(jīng)常采取各類積極措施，以切實保障公民文化權(quán)利的實現(xiàn)。這些措施大致包括兩大類，即提供文化服務(wù)和促進文化產(chǎn)業(yè)，其中，政府直接創(chuàng)辦或資助、具有非營利性的公共文化機構(gòu)與設(shè)施常被我們稱為文化事業(yè)；而營利性文化機構(gòu)、文化的市場供應(yīng)則多被我們稱為文化產(chǎn)業(yè)（本文另作闡述）。無論是對文化事業(yè)還是文化產(chǎn)業(yè)，各國為了依法進行常態(tài)化提供或支持，大都制定了相關(guān)法律以作為保障。

“公共文化服務(wù)是實現(xiàn)公民基本文化權(quán)益的主要途徑”，“被視為政府公共服務(wù)的一部分，是政府主導(dǎo)、社會參與形成的滿足公眾文化需求、保障公眾文化權(quán)益的各種公益性文化機構(gòu)及服務(wù)的總和”。B13作為公共文化服務(wù)的核心載體，各國均通過政府創(chuàng)辦或出資，設(shè)立了各種各樣的文化設(shè)施，由廣大民眾免費或低價享用。這些設(shè)施主要包括公共圖書館、博物館、各類文化館、科技館、劇院，以及公共電臺、電視臺等。不少國家專門制定公共圖書館法、博物館法或文化基金法等。

在西方，法國是采取政府直接資助公共文化事業(yè)的代表，它所采取的政策模式被稱為政府主導(dǎo)、文化政策中心型。B14近代法國之所以被稱為西方文化的中心，得益于法國政府對文化事業(yè)的全面資助。比如，1660年—1680年間，路易十四相繼創(chuàng)立舞蹈學(xué)院、掛毯制作坊、銘文經(jīng)石學(xué)院、繪畫和雕塑學(xué)院、科學(xué)院、巴黎天文臺、音樂學(xué)院、建筑學(xué)院、巴黎喜劇院等國家資助和管理的文化機構(gòu)。B151959年，現(xiàn)代法國成立文化事務(wù)部，職責(zé)是“使最大多數(shù)法國人能夠獲得人類、尤其是法國的文化杰作，確保他們對我國文化遺產(chǎn)的興趣，支助精神創(chuàng)造以及使之豐富充實的藝術(shù)作品”。B16 為此，法國政府制定了一系列促進文化成果享用的政策。比如，在“文化遺產(chǎn)日”，博物館等文化設(shè)施免費向公眾開放；法國各地都建有公共圖書館，居民可免費借閱，臨時居住的外國人也可辦證借閱館內(nèi)藏品。B17

而在文化領(lǐng)域貫徹自由主義的美國政府主要以間接方式資助非營利性的文化事業(yè)。1965年，美國通過《藝術(shù)與人文基金法（National Foundation on the Arts and the Humanities Act）》，創(chuàng)立國家藝術(shù)基金會與國家人文基金會，成為美國政府資助文化藝術(shù)的主要渠道；同時，美國較多地依靠對非營利性文化機構(gòu)的稅收政策來間接支持文化事業(yè)。

B13 夏潔秋：《文化政策與公共文化服務(wù)建構(gòu)》，載《同濟大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第1期。

B14 根據(jù)日本學(xué)者的研究，國際上促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的典型模式有三種：第一種是以美國為代表的民間主導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策中心型，第二種是以法國為代表的政府主導(dǎo)和文化政策中心型，第三種是以韓國為代表的政府主導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策中心型。參見中國社科院文化研究中心文化產(chǎn)業(yè)促進法立法研究課題組：《“促進法”視角中的文化產(chǎn)業(yè)概念》，載《中國社會科學(xué)院院報》2008年5月8日第7版。

B15 參見田珊珊：《法國的文化政策：一個基于民族文化視角的研究》，載《法國研究》2010年第2期。

B16 1959年7月法國政府令 （Decree n° 59-889， of 24 July 1959） ，該法令被稱為“（文化部）創(chuàng)建令（founding decree）”。

B17 劉志華、劉慧：《基于效率的文化軟實力研究：國外經(jīng)驗及借鑒》，載《理論與現(xiàn)代化》2008年第2期。

B18 參見 Council of Europe/ERICarts： Compendium of Cultural Policies and Trends in Europe， 14th edition 2013， available from World Wide Web： 〈http：// www.culturalpolicies.net〉. ISSN： 2222-7334.

B19 王海冬：《法國的文化政策及對中國的歷史啟示》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2011年第5期。

B20 前引B12。

公平享用原則是平等權(quán)在文化領(lǐng)域的體現(xiàn)，它要求國家在提供公共文化服務(wù)時要做到人人平等。然而，由于客觀存在的主體差異，如不同公民因地區(qū)、種族、貧富以及知識狀況等差別，導(dǎo)致某些公民參與文化活動、享用文化利益的主觀能力與客觀條件不足，使其無法像其他公民那樣切實享用文化利益，國家便有責(zé)任以法律或政策手段予以幫助。1960年代，法國文化部建立之后，便采取了所謂“文化民主化（cultural democratisation）”政策：使法國公民廣泛獲取優(yōu)秀文化與文藝杰作。B18針對法國重要文化設(shè)施多集中于巴黎的現(xiàn)狀，當代法國政府實施“文化分散（Cultural decentralisation）”政策，將文化資金、設(shè)施等分散到各地，1990 年代中期以來尤其如此。希拉克1995 年上任總統(tǒng)后不久即宣布，在他任職期間，不再在巴黎開工大型文化工程，文化部也宣布，此后10 年政府文化投資的2/3用于外省，重要文化設(shè)施大部分建于外省。分散政策的目標是要實現(xiàn)三個平衡：巴黎與外省的平衡、城市與農(nóng)村的平衡、市區(qū)和郊區(qū)的平衡。B19德國政策要求政府平等保護各類藝術(shù)，禁止區(qū)別對待；憲政法院指出，“藝術(shù)與科學(xué)的園林之樹，必須具備同樣機會以開花結(jié)果”。B20

我國《憲法》規(guī)定，“國家根據(jù)各少數(shù)民族的特點和需要，幫助各少數(shù)民族地區(qū)加速經(jīng)濟和文化的發(fā)展”（第4條）。我國臺灣地區(qū)“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)促進法”專門為特殊群體的文化享用創(chuàng)造了特殊法律機制，這包括：“政府應(yīng)于高級中等以下學(xué)校提供美學(xué)及文化創(chuàng)意欣賞課程，并辦理相關(guān)教學(xué)活動”（第13條），“中央主管機關(guān)得編列預(yù)算補助學(xué)生觀賞藝文展演，并得發(fā)放藝文體驗券”（第14條），營利性單位為弱勢團體捐贈者、為偏遠地區(qū)文化創(chuàng)意活動而捐贈者，可享受稅收優(yōu)惠（第26條）。

為了實現(xiàn)文化事業(yè)大發(fā)展，我國于2012年頒布的《國家“十二五”時期文化改革發(fā)展規(guī)劃綱要》正是本著切實、公平享用這一原則，提出了構(gòu)建公共文化服務(wù)體系的目標，即“按照公益性、基本性、均等性、便利性的要求，以公共財政為支撐，以公益性文化單位為骨干，以全體人民為服務(wù)對象，以保障人民群眾看電視、聽廣播、讀書看報、進行公共文化鑒賞、參與公共文化活動等基本文化權(quán)益為主要內(nèi)容，完善覆蓋城鄉(xiāng)、結(jié)構(gòu)合理、功能健全、實用高效的公共文化服務(wù)體系”；其實現(xiàn)方式包括“加強文化館……等公共文化服務(wù)設(shè)施……建設(shè)并完善向社會免費開放服務(wù)”。

另外，作為特殊法律領(lǐng)域，著作權(quán)制度的設(shè)計也體現(xiàn)了公平享用原則。其主要表現(xiàn)是，各國法律和國際公約都為特殊群體的文化享用規(guī)定了著作權(quán)限制制度。比如，為確保殘疾人士的文化享用，《歐盟信息社會著作權(quán)指令》序言要求，“在任何情況下都很重要的是，成員國要采取必要措施，為遭遇殘疾的人士提供享用作品的便利”。依照美國著作權(quán)法，復(fù)制或發(fā)行已經(jīng)出版的非戲劇性文字作品，如果是以特殊格式復(fù)制或錄制，專門為盲人或其他殘疾人所使用，則不構(gòu)成侵權(quán)。B21這一例外規(guī)定只適用于“其首要任務(wù)是為盲人或其他殘疾人提供涉及培訓(xùn)、教育或適應(yīng)性閱讀或信息獲取特殊服務(wù)的非營利機構(gòu)或政府部門”。B22我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》也規(guī)定，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，只要非以營利為目的，就屬于合理使用，無需經(jīng)過授權(quán)或支付費用。

一些國家的著作權(quán)法還就少數(shù)族群規(guī)定了必要的文化差異政策。如我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定，將中國公民或者組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語創(chuàng)作的作品翻譯成我國少數(shù)民族語言文字作品，在國內(nèi)出版發(fā)行的，屬于合理使用，無需經(jīng)過授權(quán)、不必支付費用。

三、文化產(chǎn)業(yè)促進原則

為了切實而公平地實現(xiàn)公民的文化權(quán)利，在提供公共文化服務(wù)的同時，現(xiàn)代國家采取各種法律與政策措施，促進文化產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展。這便是文化產(chǎn)業(yè)促進原則（promotion of culture industries），即國家通過法律或政策措施，積極推動文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和文化市場繁榮。顯然，促進文化產(chǎn)業(yè)原則屬于切實而公平享用原則的衍生性原則、工具性原則。

B21 《美國法典》第17編第121條。

B22 《美國法典》第17編第121條（d）。

B23 《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》第4條。

B24 參見郭玉軍、李華成：《國際文化產(chǎn)業(yè)財政資助法律制度及其對中國的啟示》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2013 年第1期。

B25 前引B18。

B26 朱曉云：《法國文化數(shù)字化有大動作以7.5億歐元投資未來》，載《中國文化報》2010年9月30日。

文化發(fā)展與繁榮既包括文化表現(xiàn)形式的多樣性，也包括全面提高文化成果、文化設(shè)施質(zhì)量與數(shù)量，公民參與文化生活的人數(shù)、次數(shù)與積極性以及文化產(chǎn)業(yè)規(guī)模與產(chǎn)值等。由于國家直接提供公共文化服務(wù)的能力有限，文化產(chǎn)品與服務(wù)的市場供應(yīng)便成為滿足公眾文化需求的重要源頭。“‘文化產(chǎn)業(yè)（Cultural industries）是指生產(chǎn)和發(fā)行……文化產(chǎn)品或服務(wù)的產(chǎn)業(yè)” ，B23具有投資性、營利性。為達到文化產(chǎn)品與服務(wù)的市場供應(yīng)最大與最優(yōu)化，國家有必要對文化產(chǎn)業(yè)采取多種多樣的輔助性促進措施，尤以財政資助措施為普遍采用的方式。其中，財政收入階段的資助形式包括優(yōu)惠稅制、豁免國有資產(chǎn)收益、免除部分行政費用等，包括所得稅、營業(yè)稅和增值稅在內(nèi)的稅收優(yōu)惠是最主要的；財政支出領(lǐng)域主要通過專項資金來實現(xiàn)資助，比如在歐洲國家，專項資金主要包括文化產(chǎn)業(yè)投資基金、融資擔(dān)?；稹ⅹ剟罨鹨约昂Ｍ馐袌鐾卣够鸬?。B24

按照法國2012年2012—776號政府令第1條，文化部職責(zé)之一就是要“為了文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造和傳播，促進文化產(chǎn)業(yè)、新技術(shù)發(fā)展，推動文化數(shù)字內(nèi)容與服務(wù)”。法國在促進文化產(chǎn)業(yè)方面采取的直接性措施包括：稅收激勵——對媒體、圖書、廣播電影和錄音業(yè)減少增值稅；電影和視頻游戲的課稅減免；建立國家圖書中心、國家電影中心和國家流行音樂中心，通過稅額再分配機制支持相關(guān)產(chǎn)業(yè)；對小微企業(yè)進行特別資助；1981年實施圖書定價制度，并推廣至數(shù)字圖書（2011）。B25進入數(shù)字化時代，法國政府的舉動令世界文化界矚目。2010年9月，法國文化部宣布，法國將正式啟動“文化、科學(xué)和教育內(nèi)容數(shù)字化”工程，總預(yù)算為7.5億歐元，75%用于項目投資，25%用于資助部分科研計劃。B26為促進電影產(chǎn)業(yè)，德國專門制定《聯(lián)邦電影促進法（Federal Film Promotion Act）》，并設(shè)立電影促進中心（Film Promotion Agency），任務(wù)是“為促進德國電影，也為完善德國電影經(jīng)濟結(jié)構(gòu)”提供措施，全面支持德國電影的利益。該中心2005年用于電影制作等活動的經(jīng)費達7.74千萬歐元。同時，德國電影還受到聯(lián)邦文化與媒體事務(wù)委員的支持，后者每年為德國電影獎以及電影制作等投入1.3億歐元。即使是在發(fā)達國家瑞士，雖然各方對于文化的國家支助一直存有爭論，最近幾年卻也日益認識到文化產(chǎn)業(yè)促進的意義，并于2012年開始實施《聯(lián)邦文化促進法（Federal Law of Cultural Promotion）》。B27

與法國等大陸法系的文化政策不同，美國在文化產(chǎn)業(yè)支助方面采取了民間主導(dǎo)、產(chǎn)業(yè)政策中心型模式。對于營利性文化產(chǎn)業(yè)，美國政府并不采取特殊政策；但對于非營利性文化生產(chǎn)與服務(wù)機構(gòu)如藝術(shù)表演團體、博物館與圖書館等，除了少量的引導(dǎo)性資助外，主要借助稅收政策達到間接資助。比如，按照美國《聯(lián)邦稅法》，非營利性文藝團體和公共電臺電視臺等免征所得稅；同時，為非營利性文化機構(gòu)提供贊助的納稅人可享受稅收減免優(yōu)惠。B28

近年來，在國際社會日益注重文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展、強調(diào)文化軟實力的潮流中，一些國家和地區(qū)制定專門的政策或法律，明確規(guī)定政府可以、應(yīng)該采取一定的措施和手段，促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。其中尤為突出的是東亞地區(qū)通過立法，為文化產(chǎn)業(yè)的長足發(fā)展提供各種法律與政策基礎(chǔ)。韓國于1999年通過《文化內(nèi)容產(chǎn)業(yè)振興基本法》，2002年又通過了《網(wǎng)絡(luò)數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)發(fā)展法》，顯示了其促進文化產(chǎn)業(yè)的決心。

我國臺灣地區(qū)于2010年通過“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)促進法”，其明確的宗旨是促進文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)之發(fā)展，建構(gòu)具有豐富文化及創(chuàng)意內(nèi)涵之社會環(huán)境，積極開發(fā)國內(nèi)外市場（第1條）。為此，該法規(guī)定了促進文化產(chǎn)業(yè)的政府責(zé)任：政府應(yīng)致力于發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，保障其發(fā)展所需經(jīng)費；國家發(fā)展基金應(yīng)撥付一定比例投資文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。該法還創(chuàng)設(shè)了一系列“協(xié)助及獎補助機制”，如獎勵或補助民間提供空間，設(shè)置文化展演設(shè)施（第16 條）；主管機關(guān)應(yīng)協(xié)調(diào)相關(guān)機構(gòu)，建立文化企業(yè)投融資與信用保證機制，并提供優(yōu)惠措施引導(dǎo)民間資金投入；鼓勵企業(yè)投資文化產(chǎn)業(yè)，促成跨領(lǐng)域經(jīng)營策略與管理經(jīng)驗之交流（第19條）；協(xié)助文化企業(yè)塑造國際品牌形象、開拓國際市場（第20條）；以出租、授權(quán)或其他方式，提供公有文化資產(chǎn)如其管理的圖書、史料、典藏文物或影音資料等（第21條）。

B27 前引B18。

B28 參見張慧娟：《美國文化產(chǎn)業(yè)政策及其對中國文化建設(shè)的啟示》，載中國知網(wǎng)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：中共中央黨校2012年博士學(xué)位論文。

B29 這部法令更為冗長的全稱是《通過授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利以促進知識的法》（A Bill for the Encouragement of Learning by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors， or Purchasers， of such Copies， during the Times therein Mentioned）。

B30 原文是“The Congress shall have Power……To promote the Progress of Science and useful Arts”，美國憲法第1條第8款第8項。

B31 參見吳漢東：《利弊之間：知識產(chǎn)權(quán)制度的政策科學(xué)分析》，載《法商研究》2006年第5期。

按照一般法理以及各國法律政策，著作權(quán)法的價值目標雖然具有多元性，如尊重作者的人格與財產(chǎn)利益等，但從宏觀上看，促進文化發(fā)展是其中至為突出的部分。著作權(quán)制度的基本邏輯在于，通過鼓勵作者創(chuàng)作與產(chǎn)業(yè)投入，達到文化產(chǎn)品與服務(wù)的社會最大化，即文化市場繁榮。這一理念一直得到各國法律的貫徹，成為人類已實行300多年的著作權(quán)法律實踐的基礎(chǔ)。比如，世界第一部現(xiàn)代著作權(quán)法即1710年英國安妮女王令的實際名稱就是《知識促進法》。B291787年誕生的美國憲法包含一個著作權(quán)條款（Copyright Clause），依其規(guī)定，著作權(quán)保護的目的是“促進科學(xué)和實用性藝文之進步” 。B30如今，我國《著作權(quán)法》開宗明義地指出，著作權(quán)立法的目的在于鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，促進文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮（第1條）?；诖?，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者往往將著作權(quán)法視為國家文化產(chǎn)業(yè)促進政策的法律實現(xiàn)方式之一。B31

不過，促進文化產(chǎn)業(yè)只是文化法上的一種工具性原則，即以此達到其他原則的實現(xiàn)。由于文化產(chǎn)業(yè)化本質(zhì)上被認為具有反文化的傾向，故必須注意該原則與其他原則之關(guān)系。

四、文化多樣性原則

隨著2001年《文化多樣性宣言》和2005年《文化多樣性公約》的通過，文化多樣性已經(jīng)成為國際社會之共識。如今，無論國際與國內(nèi)層面，文化多樣性都已經(jīng)成為文化規(guī)范與政策活動的重要原則。在這里，筆者主要從國內(nèi)文化法律實踐的角度論及文化多樣性的意義及其適用中需要注意的問題。

按照國際公約，文化多樣性是“指各個群體和社會用以表達其文化的多種不同的形式”，它“不僅體現(xiàn)于人類文化遺產(chǎn)通過多種文化表現(xiàn)形式得以表達、弘揚和傳承的多樣方法，也體現(xiàn)于用各種手段和技術(shù)進行藝術(shù)創(chuàng)作、生產(chǎn)、傳播、銷售和消費的多種方式”。B32文化人類學(xué)有關(guān)文化和文化多樣性有著多層次、多角度的闡釋，B33筆者認為，就文化法律實踐的角度言之，文化多樣性應(yīng)該是以文學(xué)藝術(shù)作品或產(chǎn)品、表演或其他行為為基礎(chǔ)載體的各種文化現(xiàn)象之表現(xiàn)形式、思想觀念等所具有的差異性、個性化的群體特征?；诖耍Ｗo文化多樣性，就是要承認、尊重每個人、每個群體有權(quán)以任何方式、尤其是以其所屬傳統(tǒng)的語言文字與藝術(shù)形式、風(fēng)格表達他們的思想、情感與價值觀；同時，國家有義務(wù)以法律措施保護并促進這種權(quán)利的實現(xiàn)。這樣，在對文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)進行法律規(guī)范的領(lǐng)域，范圍廣泛的文化多樣性可以通過文學(xué)藝術(shù)現(xiàn)象與活動方式的多樣性得到實現(xiàn)。

關(guān)于文化多樣性的意義，人類學(xué)者指出，“文化的歧異多端是一項極其重要的人類資源。一旦去除了文化的差異， 出現(xiàn)了一個一致的世界文化——雖然若干政治整合的問題得以解決——就可能會剝奪人類一切智慧和理想的源泉”。B34國際規(guī)范文件有著相同的認識。文化多樣性公約序言指出，文化多樣性“是人類的規(guī)定性特征”，它“構(gòu)成了人類的共同遺產(chǎn)，應(yīng)該為全人類的利益而受到珍愛和保存”，它“創(chuàng)造了豐富多彩的世界，增加選擇之范圍、滋養(yǎng)人類之能力和價值觀，因而成為各社區(qū)、民族和國家持續(xù)發(fā)展的主要源泉”，它“系地方、國家和國際層面之和平與安全所不可或缺”，它“對于充分實現(xiàn)《世界人權(quán)宣言》和其他公認的文書所主張的人權(quán)和基本自由”具有重要的意義，也“是讓個人和民族得以表達并與他人分享思想和價值觀的重要因素”。

自有人類以來，全球文化的本來面目就是豐富多彩的，文化多樣性也不存在任何問題，也不曾指望法律保護。但是，隨著文化產(chǎn)業(yè)的全球化擴張，人類文化面臨著趨同化、單一化的危險，原本如此的文化多樣性便成為了一個緊迫的問題。這便是文化多樣性最直接的現(xiàn)實出發(fā)點?！拔幕亩鄻有源_認了各種文化之間是平等的，沒有占統(tǒng)治地位的文化”。B35聯(lián)合國教科文組織助理總干事漢斯·道維勒稱，“自1945 年成立至今，聯(lián)合國教科文組織始終擁護我們所謂的‘具有成效的文化多樣性，并且提供激發(fā)文化多樣性的方法和途徑”。B362001年和2005年先后通過的《文化多樣性宣言》和《文化多樣性公約》最具標志性意義。

B32 《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》第4條。

B33 《世界文化多樣性宣言》所理解的文化是一個外延寬泛的概念，其序言指出，“應(yīng)把文化視為某個社會或某個社會群體特有的精神與物質(zhì)，智力與情感方面的不同特點之總和；除了文學(xué)和藝術(shù)外，文化還包括生活方式、共處的方式、價值觀體系、傳統(tǒng)和信仰”。無論是《世界文化多樣性宣言》還是《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》，它們的宗旨并非就各國文化事業(yè)或文化產(chǎn)業(yè)方面的法律實踐做出協(xié)調(diào)，而是要在范圍更大的文化、價值觀等方面達成相互尊重、寬容和共識。

B34 [美] 羅杰·M.基辛：《當代文化人類學(xué)概要》，北晨譯，浙江人民出版社1986年版， 第283頁。

B35 肖云上：《法國為什么要實行文化保護主義》，載《法國研究》2000年第1期，第101頁。

B36 [德]漢斯·道維勒：《文化多樣性與新人文主義》，載《聯(lián)合時報》2012年10月26日第5 版；吳漢東：《文化多樣性的主權(quán)、人權(quán)與私權(quán)分析》，載《法學(xué)研究》2007年第6期。

B37 單世聯(lián)：《全球化時代的文化多樣性》，載《天津社會科學(xué)》2005年第2期。

在國際上，為推進文化多樣性最著力的國家當屬一向重視文化建設(shè)的法國。除了貿(mào)易利益上的考慮，法國的重要動機是阻止美國文化產(chǎn)業(yè)的國際擴張及其帶來的文化趨同甚至“文化侵略”。因為即使在曾經(jīng)的西方文化之都法國，來自美國的電影、音樂和電視節(jié)目已經(jīng)占據(jù)了大半江山。早在1993 年烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判時， 針對美國提出的開放文化市場的要求，法國提出“文化例外（cultural exception）”政策，反對將文化產(chǎn)品與一般商品等同，自由流通。2001年聯(lián)合國教科文組織大會上，法國進一步提出了“文化多樣性”原則。2003年第32 屆聯(lián)合國教科文組織大會上，法國建議制定一項有關(guān)文化多樣性的國際公約。很快，法國的倡議逐漸獲得大多數(shù)國家的支持，直接推動了文化多樣性公約的誕生。

文化多樣性維護可依靠國家化的政策保護、本土化的自我意識、個體化的自由選擇等途徑，B37而最為有力、奏效的，還是由國家制定法律和政策。這也是文化多樣性公約得以出臺的旨歸所在。

保護文化多樣性，首要的是在各個文化體之間實現(xiàn)文化上的對等交流，并給予必要的政策支助。按照文化多樣性宣言第6條，要促進所有人享受到文化多樣性，因而，“務(wù)必使所有的文化都能表現(xiàn)自己、宣傳自己”；同時，像表達自由、傳媒多元化、語言多元化一樣，“藝術(shù)、科技知識（包括數(shù)字形式）的平等享有，以及所有文化都有利用表達和傳播手段的機會”，均是對文化多樣性的保證。在具體措施上，不同社會群體，包括少數(shù)民族和原住民的特殊情況和需求應(yīng)該得到國家應(yīng)有的重視；保護、促進創(chuàng)作者能夠從境內(nèi)外獲取各種不同的文化形式；國家應(yīng)確定國內(nèi)面臨消亡、受到嚴重威脅、或需要緊急保護的文化表現(xiàn)形式，并給予保護以使之保留。B38

《文化多樣性公約》第1條在闡述文化多樣性指導(dǎo)原則時明確提出并界定了“公平享有原則（Principle of equitable access）”，即“平等享有全世界豐富多樣的文化表現(xiàn)形式……是增進文化多樣性、促進相互理解的要素”。同時，該條第3項規(guī)定的“所有文化同等尊嚴和尊重原則”則是公平原則的另一種體現(xiàn)：“保護與促進文化表達多樣性的前提是，承認包括少數(shù)民族和原住民的文化在內(nèi)的所有文化，都具有同等尊嚴、受到同等尊重”。這樣，文化多樣性原則也內(nèi)含著文化無歧視原則，即所有族群的所有文化形式與內(nèi)容都應(yīng)得到國家的同等尊重、保護和促進，不應(yīng)有差別對待。

另一方面，文化遺產(chǎn)是歷史流傳的、具有滅失危險的人類文化成果，是人類文化多樣性的重要體現(xiàn)。早在有關(guān)文化多樣性國際宣言與公約出臺之前，人類已經(jīng)為文化遺產(chǎn)保護進行了努力。按照《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，那些罕見且無法替代的文化遺產(chǎn)對全世界人民都是很重要的（序言）；有關(guān)國家有責(zé)任竭盡全力，最大限度地利用其資源，保存其國內(nèi)文化遺產(chǎn)，并遺傳后代，必要時還須利用所能獲得的國際援助和合作（第4條）?？梢哉f，文化遺產(chǎn)是文化多樣性的歷史之維，它旨在防止傳統(tǒng)文化邊緣化，并拯救某些面臨滅絕風(fēng)險的文化形式。

B38 參見《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》第5—8條。

B39 參見[愛爾蘭]肖恩·麥克布萊德主編：《多種聲音，一個世界》，中國對外翻譯出版公司1981年版。

如今，很多國家的憲法和法律都明確規(guī)定了有關(guān)文化多樣性以及文化遺產(chǎn)保護的國家義務(wù)。我國《憲法》規(guī)定，“國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產(chǎn)”（第22條）。我國先后制定了《文物法》和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，以分別保護物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)將文化多樣性原則明確寫入了其“憲法”和法律。臺灣地區(qū)“憲法”第10條規(guī)定：“國家肯定多元文化，并積極維護發(fā)展原住民族語言及文化”。法律層面，臺灣地區(qū)“文化資產(chǎn)保存法”所明定的宗旨即在于“保存及活用文化資產(chǎn)，充實國民精神生活，發(fā)揚多元文化”。

廣泛的文化多樣性還應(yīng)該包含媒體多元化（Media pluralism）和內(nèi)容多樣性（content diversity），像促進文化產(chǎn)業(yè)一樣，國家乃至國際社會都應(yīng)為此有所作為。1970年代，國際社會曾提出并討論“建立信息與傳播新秩序”，以維護國際間信息流通之平衡。B39國內(nèi)層面上，法國政府特別重視全面性的文化多樣性建設(shè)，法國視聽監(jiān)管委員會（Conseil supérieur de laudiovisuel， CSA）于2007年成立了一個負責(zé)多樣性的工作組和一個多樣性觀察室，幫助CSA負責(zé)媒體多樣性問題。CSA 每年都要就法國電視領(lǐng)域的多樣性問題向國會提出報告。2010年，法國電視界設(shè)立了法國電視多樣性獎（France Télévisions Prize for Diversity），獎勵三部相關(guān)主題的電視片。

值得關(guān)注的是，1988年加拿大通過《多元文化主義法案（Canadian Multiculturalism Act）》，是世界上第一部全面貫徹文化多樣性的國內(nèi)立法。該法第3條明確宣稱加拿大國策是，“認可并促進如下觀念：文化多元主義反映了加拿大社會的文化與種族多樣性，并承認所有社會成員可自由保持、促進和分享其文化遺產(chǎn)”。

另外，人們還在國際法原則的基礎(chǔ)上提出了文化主權(quán)原則（cultural sovereignty），即各國政府有權(quán)對其境內(nèi)文化事務(wù)做出決策、采取措施，其他國家和組織不得干預(yù)。在一般意義上，一個國家的政府對其境內(nèi)一切事務(wù)享有主權(quán)，包括文化方面的決策與規(guī)制，所以說，文化主權(quán)原則的提出似乎顯得多余。其實，文化主權(quán)是一個具有特殊語境的概念，這就是在文化全球化背景下，為了阻止全球文化的趨同與單一化，抵御經(jīng)濟優(yōu)勢國家的“文化霸權(quán)”、“文化侵略”，人們在呼吁文化多樣性的同時，試圖借文化主權(quán)論，捍衛(wèi)主權(quán)國家的文化自決，達到維護文化多樣性的目的。這樣，文化主權(quán)原則既賦予主權(quán)國家以文化權(quán)力，也使其負有文化義務(wù)。

國際社會兩個多樣性文件也為文化主權(quán)原則提供了最好的注腳。2001年《文化多樣性宣言》第10條間接表達了文化主權(quán)原則的基本理念：“面對目前世界上文化物品的流通和交換所存在的失衡現(xiàn)象，必須加強國際合作和國際團結(jié)，使所有國家，尤其是發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型期國家能夠開辦一些有活力、在本國和國際上都具有競爭力的文化產(chǎn)業(yè)?！钡搅?005年的《文化多樣性公約》，主權(quán)原則便被明確列為該公約的指導(dǎo)原則之一（第2條），并作出規(guī)定，根據(jù)《聯(lián)合國憲章》、國際法原則及國際公認的人權(quán)文書，各國擁有“制定和實施其文化政策、采取措施以保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性及加強國際合作的主權(quán)”（第5條）。

文化主權(quán)原則雖然是一個國際法概念，但這一原則的貫徹必將影響到國內(nèi)的文化決策。一國政府可以為了維護本國文化多樣性生態(tài)，尤其是為了延續(xù)、弘揚境內(nèi)民族藝術(shù)形式，可以采取各種必要措施，包括經(jīng)濟措施、管制手段以及教育途徑等。比如，歐洲國家對電臺、電視臺的節(jié)目播放實行配額機制，以提高本地影視和音樂的播出份額。法國規(guī)定，電臺播放的歌曲中，法語音樂作品須占40 % 以上， 其中須有50 %是新作品或新秀作品， 40%的播出還須體現(xiàn)在收視高峰時段。也正是由于歐洲國家以文化主權(quán)原則規(guī)范、支助其國內(nèi)文化，才使得全世界觀眾能在好萊塢之外看到完全不同風(fēng)格的電影。

需要注意的是，文化主權(quán)原則的目的是為了促進本國民族藝術(shù)形式，進而促進文化多樣性。否則，如果一國濫用主權(quán)，采取文化強制，就有可能背離文化多樣性這一目標原則，甚至違背文化形式無歧視以及文化自由原則。

五、精神價值優(yōu)先原則

文化屬于精神現(xiàn)象，具有超越產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟利益的精神價值，國家應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，為文化提供經(jīng)濟資助，同時要防止文化的產(chǎn)業(yè)化損害文化的精神價值；在文化的精神價值與經(jīng)濟利益發(fā)生沖突的情況下，應(yīng)該優(yōu)先實現(xiàn)前者。這就是文化法上的精神價值優(yōu)先原則（priority of moral value），它同時也體現(xiàn)了文化特殊性原則。

歷史地看，所有國家、所有時期都曾基于文化對人類精神、道德層面的影響而規(guī)制文化。在專制時代，這種規(guī)制被稱為出版審查（censorship）。在現(xiàn)代法制時代，出版物審查固然已被取消，但人們都不會罔顧文化的精神與道德影響。只不過政府為精神價值而進行文化規(guī)制的方式、程度有了實質(zhì)性變化，即更多采取正面引導(dǎo)、并以經(jīng)濟手段激勵優(yōu)秀文化；而對消極性文化現(xiàn)象，則依法采取事后追懲的方式。

文化的功能在于，通過信息的傳播與接受，讓人們獲取知識或獲得審美愉悅，最終發(fā)揮全面的社會功效，從真、美、善三個方面塑造人格、凝聚社會?？墒?，產(chǎn)業(yè)與經(jīng)濟具有物質(zhì)利益驅(qū)動性。而文化被產(chǎn)業(yè)化、成為一個經(jīng)濟部門之后，難免被作為獲取物質(zhì)利益的工具，并要服務(wù)經(jīng)濟規(guī)律、市場規(guī)則，使其作為文化的本體功能和作用面臨弱化甚至瓦解的危險。對此種現(xiàn)象，20世紀初期的法蘭克福學(xué)派曾經(jīng)做出尖銳的批判。

B40 參見[德] 馬克斯·霍克海默、西奧多·阿道爾諾：《啟蒙辯證法》，渠敬東、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2006年版。在我國，針對法蘭克福學(xué)派所使用的culture industry一詞，通常翻譯為“文化工業(yè)”。

B41 薛民、方晶剛：《法蘭克福學(xué)派“文化工業(yè)”理論述評》，載《復(fù)旦學(xué)報（社會科學(xué)版）》1996年第3期，第93頁。

1944年， 法蘭克福學(xué)派思想家霍克海默提出“文化產(chǎn)業(yè)（culture industry）”一詞，并進行了淋漓盡致的批判。B40在他們眼里，文化產(chǎn)業(yè)最突出的特點是造成文化的商品化、標準化?！吧唐坊乃囆g(shù)拜伏于交換關(guān)系下，被娛樂的光暈所籠罩，而娛樂工業(yè)又促使人們進入商品世界。商品拜物教體現(xiàn)為一種無生命的性感，這正是資本主義文化的幻景”。B41文化產(chǎn)業(yè)將文化納入商品交換的軌道，受市場規(guī)律支配，尊奉“消費至上”原則，并將娛樂消遣視為文化的主要價值；同時，標準化的文化產(chǎn)業(yè)按照一定的標準、程序，進行規(guī)模性文化產(chǎn)品復(fù)制。這樣，在文化產(chǎn)業(yè)背景下，文化產(chǎn)物不再是藝術(shù)品，而是一種精神快餐。文化所特有的精神價值、人文價值被消解，文化被整體性推向單調(diào)平庸。文化產(chǎn)業(yè)煽動人們的低級趣味，瓦解其豐富的想象與獨立的思維，最終造成現(xiàn)代人人格的片面化。可以說，依照法蘭克福學(xué)派主流的文化產(chǎn)業(yè)觀念，“憑借大眾傳媒、技術(shù)理性肆意橫行的大眾文化體現(xiàn)了技術(shù)的異化、文化藝術(shù)的異化和人的自我的異化”。B42

也許，文化產(chǎn)業(yè)幾十年的發(fā)展已證明法蘭克福學(xué)派的指責(zé)難免言辭過激，并且，現(xiàn)代社會已然無法否棄文化產(chǎn)業(yè)所具有的文化價值與經(jīng)濟價值。但是，法蘭克福學(xué)派的批判無疑是文化經(jīng)濟時代初期的一記警鐘：如果完全以產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟利益為核心，文化產(chǎn)業(yè)必將損害文化的本性，即其包括真、美、善在內(nèi)的精神性價值。為此，我們在促進文化產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的同時，必須時刻牢記法蘭克福學(xué)派的“危言”，對文化產(chǎn)業(yè)保持清醒的認識。一切經(jīng)濟性數(shù)據(jù)，如文化商品之產(chǎn)量、文化產(chǎn)業(yè)貿(mào)易額等的增加，不等于文化繁榮，更不等于文學(xué)藝術(shù)質(zhì)量的提高、或文化多樣性的實現(xiàn)，不等于民眾文化素質(zhì)、教育水準的普遍提高。如果我們面對的只是一個以市場利潤為主要標準的文化界，我們得到的更多是粗制濫造、刺激感官、千篇一律的娛樂節(jié)目，而缺乏具有高度審美價值與教育意義的精神性作品。為了維護文化的精神性價值，克服產(chǎn)業(yè)化之弊，政府有義務(wù)采取積極措施，保持文化與產(chǎn)業(yè)之間的平衡。