大連海事大學(xué)法學(xué)院 楊聰惠

一、KG基金模式的基本概況

1.KG基金概念

KG②KG是德語 KommanditGesellschaft 的簡稱，德文原意為“兩合公司”。是一種具備“資合公司”和“人合公司”雙重特性的“兩合公司”。KG 基金是一種船舶融資基金③船舶基金是一種集合融資方式，它通過吸收社會資本設(shè)立專項基金，再將資金投資于航運(yùn)業(yè)，以此獲得收益。，指通過吸收社會資本，募集資金并設(shè)立KG公司，以 KG公司的名義投資于航運(yùn)業(yè)，從事船舶融資租賃業(yè)務(wù)。KG 基金模式起源于德國，是一種船東和投資人的新式合作關(guān)系：具有船舶管理經(jīng)驗的船東是無限責(zé)任股東，經(jīng)營管理公司；其他投資者作為有限責(zé)任股東只提供投資資金，不參與公司的日常經(jīng)營。

2.KG基金模式的操作流程

在KG基金模式中，發(fā)起人（即德國的投資人）一般會投入不超過5%的自有資金，然后向社會高收入人群募集35%~50% 的私人資金，向銀行貸款獲得50%~65% 的資金。發(fā)起人用所籌集到的資金發(fā)起設(shè)立一家KG公司并建立KG基金。隨后，以KG公司的名義將KG基金用于購買船舶，將船舶以定期租船的形式出租給承租人。④德國KG基金模式下的租賃方式為定期租船。采取這種租賃方式的原因在于：KG公司的無限責(zé)任合伙人通常為具有豐富船舶管理經(jīng)驗的船東，船東有能力也有意向管理船舶，因此采用定期租船的方式，而非光船租賃的方式出租船舶。船舶租金和租期屆滿以后出售船舶的價款為KG公司的收益，在扣除經(jīng)營成本和銀行貸款本息后，KG公司將紅利分配給合伙人。圖1是典型的KG基金模式基本流程。

3.以KG基金模式進(jìn)行融資租賃的實例

MPC Capital是一家投資管理公司，主要業(yè)務(wù)是提供與房動產(chǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施、海上資產(chǎn)有關(guān)的投資產(chǎn)品。[1]MPC Capital 是KG基金模式的典型產(chǎn)品，其成功用KG基金模式開展了多項船舶融資租賃項目。2004年MPC Capital以KG基金模式發(fā)起設(shè)立“明星船隊”基金，該基金的存續(xù)時間長達(dá)10年，直至2014年才關(guān)閉清算。設(shè)立之時，“明星船隊”基金共獲得7.2億美元資金，其中包括來自7 800位投資人總值2.7億美元的投資和來自銀行4.5億美元的貸款。MPC Capital被委托為“明星船隊”基金管理人。[2]

圖1 德國KG基金模式基本流程

二、KG基金模式的優(yōu)勢

KG基金模式的優(yōu)勢主要表現(xiàn)為加速折舊制度、船舶噸位稅收制度、優(yōu)惠的個人稅收制度，這些優(yōu)勢大大減低了船舶的融資租賃成本。

1.加速折舊制度降低出租人投資成本

德國固定資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)年折舊率為8.33%（即按直線折舊法在12年后將資產(chǎn)100%折舊完畢）。在此基礎(chǔ)上，德國KG基金還可以享受更加優(yōu)惠的稅收政策：新建船舶可以在5年內(nèi)提取建造成本的40%作為加速折舊。在兩種折舊方式的共同作用下，KG公司所購買的新船可以在5年內(nèi)計提大約82%的成本進(jìn)行折舊。這種優(yōu)惠的折舊方式大大降低了出租人的投資成本。

2.船舶噸位稅制度減輕承租人納稅負(fù)擔(dān)

為了吸引本國企業(yè)所經(jīng)營之船舶回歸本國，德國還規(guī)定了船舶噸位稅制度。在這一制度下，航運(yùn)企業(yè)可以不繳納企業(yè)所得稅，而以船舶噸位稅代替。船舶噸位稅不考慮企業(yè)的實際利潤，而以船舶的凈噸位為計算基礎(chǔ)，計算航運(yùn)企業(yè)的推定利潤。[3]計算公式可表示為：

推定利潤=船舶凈噸位×每噸每天推定營利×?xí)嬆甓鹊膰H營運(yùn)天數(shù)

船舶噸位稅=推定利潤×一般公司營利所得稅率

德國船舶噸位稅制度的適用對象包括自有船、光租、期租和管理船。由于KG公司是兩合公司，其本身不需要繳納企業(yè)所得稅，享受船舶噸位稅制度優(yōu)惠的主體實際上是融資船舶的承租人、管理人。

3.個人稅收優(yōu)惠制度吸引私人投資者

KG基金模式還有能夠大量吸收私人投資者資金的獨特優(yōu)勢。根據(jù)德國有關(guān)繼承和捐贈的法律，合伙人在KG基金中所獲得的紅利可以享受一定的免稅額或允許適用遺產(chǎn)稅中較低的稅率。[4]相比德國較高的個人所得稅率，這一稅收優(yōu)惠顯得更加誘人。私人投資者更愿意將個人資金投入KG基金，在獲得投資回報的同時，還能直接享受較低的稅收制度。

三、KG基金模式下出租人面臨的風(fēng)險

基于上述優(yōu)勢，KG基金模式取得了巨大的成功。而這些優(yōu)勢也吸引著我國企業(yè)利用KG基金模式開展船舶及海工產(chǎn)品融資租賃項目。但是，我國企業(yè)在以KG基金模式開展船舶及海工產(chǎn)品融資租賃活動時，更應(yīng)當(dāng)考慮到KG基金模式可能帶來的風(fēng)險。

KG基金模式的主要風(fēng)險承擔(dān)者是出租人（即KG公司），承租人主要承擔(dān)的是喪失船舶噸位稅優(yōu)惠的風(fēng)險和作為船舶定期租船人的經(jīng)營風(fēng)險。由于本文旨在為我國企業(yè)以KG 基金模式開展船舶及海工產(chǎn)品融資租賃提供建議，下文將主要分析出租人所面臨的風(fēng)險，對承租人所面臨的風(fēng)險不作詳細(xì)分析。

（一）KG基金模式特有風(fēng)險

1.封閉基金導(dǎo)致KG公司在經(jīng)營過程中難以吸收新的資金

KG基金是一種封閉基金，即一旦設(shè)立基金時的股份被認(rèn)購?fù)戤?，基金將不再吸收新的資金。封閉基金的局限性在于主要依靠船舶租金經(jīng)營，難以吸收流動資金。一旦船舶未獲得租約，KG公司即失去了經(jīng)營船舶的成本，這很可能導(dǎo)致公司破產(chǎn)。

2.單船經(jīng)營模式導(dǎo)致KG公司的經(jīng)營受航運(yùn)市場影響大

單船基金是KG基金模式的基礎(chǔ)運(yùn)作方式，即KG基金只經(jīng)營一艘船舶，租賃期屆滿以后，KG公司即出售船舶并關(guān)閉基金。單船基金模式將KG公司的盈利與船齡、船型等問題綁在一起。隨著船舶使用年數(shù)的增加，船舶逐步貶值，僅以船舶租金、出售船舶利潤將為盈利來源的KG公司所獲利潤也將逐步降低。

（二）船舶及海工產(chǎn)品融資租賃的特有風(fēng)險

1.船舶優(yōu)先權(quán)風(fēng)險

KG基金模式下，作為船舶所有人的KG公司需要對基于船舶優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生的海事請求負(fù)賠償責(zé)任。在KG基金模式下，承租人根據(jù)經(jīng)營需要、船舶類型、船舶價格選擇適合的船舶，而出租人則是根據(jù)承租人的選擇出資購買船舶。在此情況下，出租人并不會深入了解船舶情況，也很難考慮到具有追及性、秘密性[5]的船舶優(yōu)先權(quán)問題。《海商法》第21條規(guī)定，①《海商法》第21條規(guī)定：船舶優(yōu)先權(quán)，是指海事請求人依照本法第22條的規(guī)定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經(jīng)營人提出海事請求，對產(chǎn)生該海事請求的船具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。融資租賃模式下，作為船舶所有人的出租人需要對基于船舶優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生的海事請求負(fù)責(zé)。由此可以看出，出租人可能需要承擔(dān)因船舶優(yōu)先權(quán)人而產(chǎn)生的債權(quán)。

2.船舶扣押與拍賣風(fēng)險

《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海訴法》）第21條、22條列舉了22項可以扣押船舶的海事請求，第23條規(guī)定了可以扣押當(dāng)事船舶的情形。在符合條件的情況下，海事請求人可以向法院申請扣押KG基金模式下承租人所租用的船舶。根據(jù)《海訴法》第29條②《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第29條規(guī)定：船舶扣押期間屆滿，被請求人不提供擔(dān)保，而且船舶不宜繼續(xù)扣押的，海事請求人可以在提起訴訟或者申請仲裁后，向扣押船舶的海事法院申請拍賣船舶。的規(guī)定，滿足條件的海事請求人可以請求法院將所扣押的船舶拍賣。這意味著出租人所有的船舶面臨被扣押、拍賣的風(fēng)險。此外，根據(jù)2015年3月開始實施的《最高人民法院關(guān)于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2015]6號）第7條③《最高人民法院關(guān)于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：船舶扣押期間由船舶所有人或光船承租人負(fù)責(zé)管理。船舶所有人或光船承租人不履行船舶管理職責(zé)的，海事法院可委托第三人或者海事請求人代為管理，由此產(chǎn)生的費用由船舶所有人或光船承租人承擔(dān)，或在拍賣船舶價款中優(yōu)先撥付。的規(guī)定，船舶所有人需要在扣押期間管理船舶。這無疑大大加重了出租人的負(fù)擔(dān)，出租人不僅面臨船舶因承租人的過失而被扣押、拍賣的風(fēng)險，還面臨需要承擔(dān)船舶扣押費用的風(fēng)險。

3.船舶登記風(fēng)險

我國《海商法》認(rèn)定的船舶指的是20總噸以上，非用于軍事或政府公務(wù)的船艇或海上移動式裝置。包括符合條件的海上移動式裝置在內(nèi)的船舶需要進(jìn)行船舶所有權(quán)登記、船舶抵押權(quán)登記。在登記過后，船舶即取得登記國的船籍。船舶登記是國際通行的做法，一旦船舶取得船旗國國籍，即受船旗國法律制約。在適用船旗國法律的基礎(chǔ)上，船舶的技術(shù)規(guī)格、人員配備需要根據(jù)船旗國的法律作相應(yīng)的調(diào)整，特別是需要為了達(dá)到發(fā)達(dá)國家海工產(chǎn)品的高要求而花費巨額資金。如果這種資金支出是融資租賃過程中出租人、承租人、船廠所沒有預(yù)見的，那么這種因不適當(dāng)?shù)怯浂鴮?dǎo)致的額外支出很可能導(dǎo)致融資租賃的失敗。

4.海工產(chǎn)品融資租賃糾紛的管轄風(fēng)險

現(xiàn)階段，世界大多數(shù)國家都建立了較為完善的船舶法律體系，船舶融資租賃的糾紛解決機(jī)制也較為完備。但國際上并沒有統(tǒng)一的關(guān)于海工產(chǎn)品的立法，各國有關(guān)海工產(chǎn)品的立法也并不完善。立法的缺失導(dǎo)致各國針對海工產(chǎn)品融資租賃的態(tài)度不一，各國處理海工產(chǎn)品融資租賃糾紛的做法也不一致。

海工產(chǎn)品融資租賃具有國際性，在與國外企業(yè)進(jìn)行融資租賃合作過程中，承租雙方可能面臨管轄風(fēng)險。通常情況下，出租人、承租人、船廠會在海工產(chǎn)品融資租賃合同、買賣合同或建造合同中訂立管轄權(quán)條款，約定解決糾紛的法院和適用的實體法。但是，協(xié)議管轄不得違背專屬管轄。為了保護(hù)本國利益，各國通常將海工產(chǎn)品融資租賃所涉及的油污損害賠償糾紛、海洋勘探開發(fā)糾紛納入專屬管轄范圍。在這種情況下，融資租賃合同、船舶及海工產(chǎn)品買賣合同或建造合同中的管轄權(quán)條款可能無法發(fā)揮作用。出租人、承租人、船廠可能需要花費更多的人力、物力、財力到國外訴訟，還可能因為國外高標(biāo)準(zhǔn)的賠償責(zé)任，而需要承擔(dān)巨額的油污損害賠償責(zé)任和人身傷亡賠償責(zé)任。

四、對出租人以KG基金模式開展船舶及海工產(chǎn)品融資租賃的建議

為盡量避免KG基金模式下的風(fēng)險，我國企業(yè)在以KG基金模式開展船舶及海工產(chǎn)品融資租賃時，應(yīng)注意以下問題：

（一）堅持封閉基金和單船基金的模式

1.采用封閉基金模式

船舶基金的設(shè)立有開放式和封閉式，KG基金采用封閉式的基金設(shè)立模式。本文認(rèn)為，正處于剛剛接觸KG基金模式的階段，KG基金的封閉基金模式更能保障投資的穩(wěn)定性。船舶行業(yè)是一種資金密集型產(chǎn)業(yè)，具有高風(fēng)險、投資回收期長的特點，這要求航運(yùn)資金能夠在較長的時間內(nèi)保持穩(wěn)定狀態(tài)。封閉基金模式能夠防止投資者贖回資金，保證資本總額固定不變，從而確保穩(wěn)定的資金來源。

2.采用單船基金模式

單船基金模式將KG基金的運(yùn)營狀況與船舶租金緊密地聯(lián)系在一起。一旦KG公司無法受到合理的租金，KG公司將面臨破產(chǎn)的風(fēng)險。盡管如此，本文認(rèn)為，在接觸KG基金的初期階段，仍應(yīng)采用單船基金的模式。

有人認(rèn)為，目前KG基金的衰敗并非是該基金自身體系出現(xiàn)根本問題，而是很大程度上源于航運(yùn)市場的滑坡。[6]KG基金的單船模式也存在優(yōu)勢：一方面，采用單船模式有利于減少航運(yùn)市場對KG公司的影響。單船基金模式下，船舶租賃期屆滿以后，KG公司出售船舶，獲得收益后，即關(guān)閉并清算基金。相較于其他的運(yùn)營模式，單船基金模式縮短了基金的營運(yùn)時間，有效地降低了市場波動對船價的影響。另一方面，單船模式可以適當(dāng)規(guī)避“姊妹船扣押制度”以及南非的“關(guān)聯(lián)船扣押制度”。當(dāng)KG基金具有兩艘以上船舶時，在當(dāng)事船舶的價值不足以清償債務(wù)的情況下，海事請求人很可能會利用“姊妹船扣押制度”及“關(guān)聯(lián)船扣押制度”扣押其他船舶。若采用單船基金模式，則可以避免這種風(fēng)險。

3.基金公司可以投資海工產(chǎn)品領(lǐng)域以分散風(fēng)險

本文認(rèn)為，在堅持KG基金模式的同時，KG公司可以通過多樣化投資來分散風(fēng)險。除投資傳統(tǒng)的集裝箱船外，還可以考慮投資油輪、特種船舶及海洋工程產(chǎn)品。這樣做既可以幫助KG公司脫離財務(wù)困境，又可實現(xiàn)基金資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的多元化，達(dá)到分散風(fēng)險的目的。[7]

（二）注意融資租賃合同的條款制定

1.船舶優(yōu)先權(quán)風(fēng)險防范建議：瑕疵擔(dān)保條款

KG基金模式下，出租人根據(jù)承租人的選擇購買船舶，船舶所有權(quán)屬于出租人。當(dāng)融資船舶存在權(quán)利瑕疵時，出租人將面臨第三人的索賠，如基于船舶優(yōu)先權(quán)、船舶抵押權(quán)產(chǎn)生的海事請求。為督促承租人謹(jǐn)慎小心地選擇船舶，減少出租人的不必要損失，本文建議在合同中訂立瑕疵擔(dān)保條款，當(dāng)因承租人的過失致使融資船舶存在瑕疵時，承租人對出租人的損失負(fù)賠償責(zé)任。

2.船舶被扣押、拍賣風(fēng)險防范建議：經(jīng)營風(fēng)險擔(dān)保條款

KG基金模式下，船舶可能因承租人的經(jīng)營不善而面臨被扣押、拍賣的處境，此時出租人將喪失船舶所有權(quán)。本文建議出租人在租賃合同中訂立經(jīng)營風(fēng)險擔(dān)保條款，當(dāng)因承租人的過失致使出租人的所有權(quán)受到侵害，造成出租人損失時，承租人對出租人的損失負(fù)賠償責(zé)任。

3.船舶登記風(fēng)險防范建議：船籍登記條款

在對船舶進(jìn)行登記時，需要事先了解預(yù)備登記國家的相關(guān)法律規(guī)定。建議KG公司在簽訂船舶及海工產(chǎn)品融資租賃合同、船舶及海工產(chǎn)品買賣合同或建造合同時，應(yīng)當(dāng)對船舶及海工產(chǎn)品的船籍登記進(jìn)行約定，選擇船舶及海工產(chǎn)品能夠達(dá)到其標(biāo)準(zhǔn)的國家進(jìn)行登記，將風(fēng)險控制在最小的范圍內(nèi)。

4.管轄風(fēng)險防范建議：管轄權(quán)條款或者仲裁條款

為了防止融資租賃過程中的管轄風(fēng)險，需要在融資租賃合同、船舶及海工產(chǎn)品買賣合同或建造合同中訂立管轄權(quán)條款。建議在合同中詳細(xì)寫明管轄糾紛的法院以及適用的實體法律。在選擇法院和實體法時，應(yīng)當(dāng)考慮到所選擇法院的強(qiáng)制性規(guī)范、所選擇的實體法律對維護(hù)自身利益的影響，盡量選擇對自身有利的法院和實體法律規(guī)范。

針對海工產(chǎn)品融資租賃可能產(chǎn)生的特殊管轄風(fēng)險，為了避免出現(xiàn)專屬管轄排除協(xié)議管轄的情況，建議在融資租賃合同、船舶及海工產(chǎn)品買賣合同或建造合同中訂立明確的仲裁條款，明確寫明解決糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)和適用的實體法律。仲裁具有快速、便捷、專業(yè)性強(qiáng)、易于執(zhí)行的特點，更為重要的是仲裁充分尊重當(dāng)事人的意思自治。只要當(dāng)事人在合同中訂立有效的仲裁條款，即可完全避免或絕大部分避免專屬管轄的情況。

（三）合理選擇KG基金的設(shè)立地

我國企業(yè)可以選擇在本國設(shè)立KG基金，但是《合伙企業(yè)法》對KG公司的普通合伙人資格、合伙人數(shù)量作出了限制，且KG基金模式下的出租人與承租人無法享受船舶噸位稅等稅收優(yōu)惠，因此，在我國設(shè)立KG基金無法充分發(fā)揮KG基金自身的優(yōu)勢。

為充分發(fā)揮KG基金的優(yōu)勢，我國航運(yùn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在能夠給予稅收優(yōu)惠的國家或地區(qū)設(shè)立KG基金，這里所指稅收優(yōu)惠主要是指加速折舊制度和船舶噸位稅制度。荷蘭、英國、德國、丹麥、挪威等國家以及我國臺灣地區(qū)均實行船舶噸位稅制度。航運(yùn)企業(yè)可以在這些國家或地區(qū)設(shè)立KG基金。由于KG公司屬于所在國家或地區(qū)的商事主體，可以享受所在國或地區(qū)的稅收優(yōu)惠制度。在其他國家或地區(qū)設(shè)立KG基金還可以幫助我國企業(yè)打開融資租賃市場，在與其他國家或地區(qū)承租人簽訂融資租賃合同時，可以約定船舶由我國船廠建造。如此一來，又間接拓寬了船廠的銷售市場。

（四）對海工產(chǎn)品融資租賃的特殊建議

1.船廠作為KG基金發(fā)起人以實現(xiàn)海工產(chǎn)品的融資租賃

以上所述內(nèi)容既可以適用于船舶融資租賃，也可以適用于海工產(chǎn)品的融資租賃。但鑒于海工產(chǎn)品的特殊性，本文建議在進(jìn)行海工產(chǎn)品融資租賃時，由船廠作為發(fā)起人設(shè)立KG基金。

與船舶相比，海工產(chǎn)品的經(jīng)營主體需要經(jīng)過更加嚴(yán)格的資格審查。在海工產(chǎn)品融資租賃的過程中，我國企業(yè)主要扮演賣方的角色，目標(biāo)在于打開國際海工市場，將其海工產(chǎn)品出售給國外從事海洋勘探開發(fā)的石油公司。本文建議我國的船廠以發(fā)起人的身份設(shè)立KG基金。當(dāng)船廠或者船廠的關(guān)聯(lián)公司成為KG基金的管理人時，一方面可以增加船廠的利潤，即在訂立融資租賃合同時，基金管理人可以與承租人協(xié)商將海工產(chǎn)品的建造交由其指定的船廠，若承租人接受這一條件，船廠不僅可以得到其作為KG基金股東所分得的利潤，還可以獲得其作為海工產(chǎn)品賣方所得到的利潤；另一方面，船廠作為KG基金的實際管理人，可以完全掌握基金的經(jīng)營狀況，在KG基金出現(xiàn)可能影響船廠利益的情況時，及時采取措施以減少自身損失。

2.及時投保，將潛在的海工產(chǎn)品油污責(zé)任轉(zhuǎn)移給保險人

在進(jìn)行海工產(chǎn)品融資租賃時，應(yīng)當(dāng)特別注意海工產(chǎn)品不同于船舶的特殊屬性。以海上鉆井平臺為例，鉆井平臺在登記、管轄、準(zhǔn)入、監(jiān)管、安全、環(huán)境和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等方面均有特殊性。[8]目前，與海工產(chǎn)品有關(guān)的國際和國內(nèi)立法并不多見，與海工產(chǎn)品有關(guān)的國際公約尚未出臺，只有草案（《里約草案》《悉尼草案》《加拿大草案》）可供參考；而我國《海商法》僅僅將20總噸以上的海上移動式裝置納入其調(diào)整范圍。法律制度的不完善加大了海工產(chǎn)品融資租賃的風(fēng)險，船廠在以KG基金模式進(jìn)行融資租賃時，應(yīng)當(dāng)作好保障措施以降低融資租賃風(fēng)險。

如上文所述，船廠以KG基金發(fā)起人的身份進(jìn)行海工產(chǎn)品的融資租賃，一旦海工產(chǎn)品出租給承租人，KG公司作為海工產(chǎn)品的所有人和定期租賃合同中的出租人，就需要承擔(dān)部分海工產(chǎn)品的經(jīng)營風(fēng)險。在融資租賃的過程中，船廠尤其需要預(yù)防海工產(chǎn)品造成海洋污染帶來的巨大損失。本文建議，在簽訂海工產(chǎn)品融資租賃的過程中，融資租賃合同雙方應(yīng)當(dāng)就購買與海工產(chǎn)品有關(guān)的保險進(jìn)行協(xié)商。為減少出租人在海工產(chǎn)品融資租賃中的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)在融資租賃過程中及時購買油污保險。同時，本文還建議督促承租人，在將海上工程產(chǎn)品投入使用之前訂立救助合同。一旦發(fā)生海工產(chǎn)品污染海洋事故，救助方能夠立即采取行動，減少污染損害，也能夠降低KG基金公司對海工產(chǎn)品承擔(dān)的風(fēng)險。

[1]MPC Capital 主頁[EB/OL].(2015-08-12)[2015-08-12].http://www.mpc-capital.com/contell/cms/server/mpc-capitalcom/company/index.html．

[2]賈天瓊.MPC Capital自我救贖[EB/OL].(2014-06-06)[2015-08-12].http://blog.sina.com.cn/s/blog_8130c2310101efpd.html．

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