張新新

摘要：罪刑法定原則要求司法機(jī)關(guān)只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)認(rèn)定和懲治犯罪，是實(shí)現(xiàn)刑事法治的重要途徑。由于刑法規(guī)定必然存在不完備處，刑事政策介入刑法的司法適用存在一定的不可避免性和合理性，但是不能突破罪刑法定原則的要求，對(duì)于刑事政策介入刑法司法，應(yīng)探索合理界限，防止借貫徹刑事政策之名濫用刑罰權(quán)。

關(guān)鍵詞：罪刑法定原則；刑事政策；刑法

在刑事領(lǐng)域刑事政策一直發(fā)揮著重要作用，不過(guò)刑事政策如何介入、多大程度上可以介入刑法的司法實(shí)踐（以下簡(jiǎn)稱刑法司法）仍需詳細(xì)探討，這一問(wèn)題也關(guān)系到實(shí)現(xiàn)和保障刑事領(lǐng)域的法治。作為刑法基本原則之一的罪刑法定原則是刑事法治的重要保障，現(xiàn)從該原則出發(fā)，探討下刑事政策介入刑法司法的界限。

一、刑事政策介入刑法司法的界限問(wèn)題

罪刑法定原則的基本含義是：法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰，其基本要求是法定化、實(shí)定化、明確化，[1]可以看出，該原則發(fā)揮作用基本立足點(diǎn)是形式方面的要求，即司法人員嚴(yán)格根據(jù)刑法規(guī)定定罪量刑，理論上最理想的狀態(tài)是立法已事先對(duì)各種犯罪構(gòu)成要件和刑罰作了完善的規(guī)定，司法人員嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定適用即可，無(wú)需自由裁量，如此，可以杜絕國(guó)家意志隨意侵入定罪量刑過(guò)程，實(shí)現(xiàn)限制國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利的價(jià)值。在這種最理想狀態(tài)下，刑法在司法適用中基本沒(méi)有直接受刑事政策影響的可能，刑事政策只有上升為立法，才能作用于司法實(shí)踐，正是基于此，德國(guó)學(xué)者李斯特提出“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鴻溝”的論斷。

但是，刑法本身具有法律規(guī)范固有的不足，如法律語(yǔ)言本身比較抽象，理解上容易出現(xiàn)偏差和困惑；法律條文不可能窮盡現(xiàn)實(shí)社會(huì)中所有情況，不可避免存在彈性條款甚至立法疏漏；法律規(guī)定不可能完全適應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化，存在一定程度的滯后。這些因素導(dǎo)致刑法不可能?chē)?yán)絲合縫地適用于社會(huì)生活，不可避免存在不明確地帶，為司法人員發(fā)揮能動(dòng)性留下空間，也為刑事政策介入刑法的司法實(shí)踐提供可能，這具有一定不可避免性和合理性。

不過(guò)，這并不意味著對(duì)刑事政策介入刑法司法沒(méi)有任何限制或約束。刑事政策具有靈活性、宏觀性的特點(diǎn)，與刑法本身較為固定、具體的特點(diǎn)存在一定沖突，如果對(duì)刑事政策介入刑法司法不加合理規(guī)制，則可能出現(xiàn)借貫徹刑事政策之名肆意出入罪、侵犯公民權(quán)益的情況。罪刑法定原則發(fā)揮功能的基本點(diǎn)是刑法的明確性，因此，立法上應(yīng)在合理范圍內(nèi)將刑事政策要求明確落實(shí)于法律規(guī)定，防止司法擅斷，而對(duì)于刑事政策介入刑法司法，也應(yīng)探索合理界限，形成可操作性規(guī)范，使其有較明確規(guī)則可循，防止借貫徹刑事政策之名濫用刑罰權(quán)。

二、當(dāng)前刑事政策介入刑法司法的主要途徑

（一）關(guān)于犯罪的定義。刑法第十三條對(duì)犯罪作了實(shí)質(zhì)界定，其中有“但書(shū)”規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，實(shí)踐中可以遵循刑事政策精神，將一些情節(jié)輕微行為出罪。如最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條第四款第四項(xiàng)規(guī)定：偶爾偷開(kāi)機(jī)動(dòng)車(chē)輛，情節(jié)輕微的，可以不認(rèn)為是犯罪。該解釋貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策精神，將輕微行為出罪。

（二）對(duì)兜底條款的規(guī)定?！岸档讞l款是指刑法對(duì)犯罪的構(gòu)成要件在列舉規(guī)定以外，采用‘其他……這樣一種蓋然性方式所作的規(guī)定，以避免列舉不全。”[2]例如刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底條款：“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。對(duì)于一些法律條文沒(méi)有明確規(guī)定但嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，遵循刑事政策的精神可通過(guò)適用兜底條款將其入罪。

（三）關(guān)于免除處罰的規(guī)定。刑法第三十七條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或責(zé)令具結(jié)悔過(guò)……”，該條為依據(jù)刑事政策精神法內(nèi)除罪提供了可能。例如最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定，對(duì)未成年罪犯如果悔罪表現(xiàn)好，并且有自首、立功等情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰。體現(xiàn)了對(duì)未成年人犯罪“教育、感化、挽救”的刑事政策精神。

（四）關(guān)于在法定刑下判處刑罰的規(guī)定。刑法第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！笨梢园凑招淌抡叩木駥?duì)某些特殊情形案件適用該規(guī)定減輕處罰。例如曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的許霆案，廣州市中院認(rèn)定，許霆“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用‘無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的刑罰”，但是“根據(jù)本案具體的犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，對(duì)許霆可在法定刑下判處刑罰”，因此法院報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)，判處許霆五年有期徒刑。[3]該案如果機(jī)械套用有關(guān)盜竊罪規(guī)定處罰，將有違社會(huì)一般的公平觀念，法院這一判決貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求，避免了執(zhí)法機(jī)械和不公。

（五）關(guān)于量刑情節(jié)的規(guī)定。刑法中對(duì)大部分犯罪都規(guī)定了一定量刑幅度，給刑事政策適用留下空間，這主要是通過(guò)對(duì)量刑情節(jié)的考慮實(shí)現(xiàn)的。量刑情節(jié)包括法定和酌定兩類，酌定情節(jié)的種類法律沒(méi)有明文規(guī)定，而是根據(jù)有關(guān)法律精神和刑事政策，在司法審判實(shí)踐中總結(jié)出的，如犯罪動(dòng)機(jī)、手段、時(shí)間、地點(diǎn)等。量刑情節(jié)是實(shí)現(xiàn)刑事政策目的的重要途徑。如1999年《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“對(duì)故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況。對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對(duì)于被害人一方有明顯過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！痹撘?guī)定貫徹了“少殺、慎殺”的死刑刑事政策。

（六）刑法解釋。刑法本身沒(méi)有規(guī)定解釋規(guī)則，但是解釋和刑法適用息息相關(guān)。規(guī)范意義上的刑法解釋就是立法或司法解釋，其中立法解釋是立法活動(dòng)的一種。前面提及的刑事政策介入刑法司法的幾種途徑本身就有解釋的問(wèn)題，如何理解情節(jié)輕微？如何界定兜底條款如“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”？除此之外，有的條文對(duì)犯罪構(gòu)成規(guī)定比較完備，但是用詞本身存在解釋問(wèn)題，也為刑事政策適用留下空間。例如刑法第十七條第二款規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事政策。這八種犯罪究竟是指具體罪名還是罪行存在爭(zhēng)議，很明顯，依罪行說(shuō)得出的處罰犯罪范圍寬于罪名說(shuō)。2002年8月全國(guó)人大常委會(huì)法工委《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問(wèn)題的答復(fù)意見(jiàn)》采取的是罪行說(shuō)，2003年4月最高人民檢察院《關(guān)于相對(duì)刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》再次確認(rèn)了罪行說(shuō)。但是，2006年施行的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》作出相反認(rèn)定，該解釋第五條規(guī)定：“已滿 14周歲不滿16周歲的人實(shí)施刑法第 17 條第 2 款規(guī)定以外的行為，如果同時(shí)觸犯了刑法第17條第2款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第 17 條第2款的規(guī)定確定罪名，定罪處罰?！逼洳扇〉氖亲锩f(shuō)，體現(xiàn)了對(duì)未成年特殊保護(hù)的刑事政策精神。

三、刑事政策介入刑法司法的界限

（一）總體要求

從罪刑法定原則出發(fā)，刑事政策介入刑法司法應(yīng)堅(jiān)持以下幾點(diǎn)：1、刑事政策介入刑法應(yīng)以罪刑法定原則為前提，刑法對(duì)定罪量刑有明文規(guī)定，不存在法律漏洞或不明確之處的，不能借貫徹刑事政策之名不予適用或突破刑法規(guī)定。刑事政策介入刑法司法的，應(yīng)通過(guò)前述刑法預(yù)留的途徑，不能直接援引刑事政策的規(guī)定。2、刑事政策介入刑法司法要符合其他刑法基本原則、刑法價(jià)值和精神的要求，如罪刑相適應(yīng)、平等適用刑法等原則，保障人權(quán)價(jià)值、謙抑性精神等。尤其是謙抑性，不能一味追求刑事政策的符合性，對(duì)一個(gè)認(rèn)為有社會(huì)危害性但刑法缺乏明確規(guī)定的行為，要先看該行為是否能由其他法律如民法、行政法等進(jìn)行規(guī)制，如果無(wú)法抑制這種行為的，才有可能通過(guò)刑法解釋、適用兜底條款等方式入罪。3、要保持刑法的整體性，刑事政策介入刑法司法要注意與其他條文的協(xié)調(diào)，不能更改、超越其他條文的規(guī)定。4、要盡量保持司法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。有權(quán)機(jī)關(guān)特別是最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)總結(jié)，通過(guò)司法解釋或指導(dǎo)性案例、意見(jiàn)等方式規(guī)范刑事政策介入刑法司法，盡可能避免司法擅斷。5、應(yīng)注意及時(shí)完善立法。刑事政策畢竟存在較大彈性，易引發(fā)爭(zhēng)議，因此對(duì)于實(shí)踐中比較成熟的做法應(yīng)盡量上升為立法規(guī)定，限制司法裁量權(quán)。下面對(duì)若干具體問(wèn)題作一討論。

（二）“但書(shū)”適用的規(guī)范

應(yīng)注意但書(shū)的適用要和具體犯罪構(gòu)成要件緊密結(jié)合起來(lái)，即行為要從形式上已符合一個(gè)犯罪要件，在此前提下，才能討論是否情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為是犯罪，不能將但書(shū)的規(guī)定異化為可以根據(jù)情節(jié)輕重單獨(dú)認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，否則刑法對(duì)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定將失去意義，罪刑法定原則也失去適用余地。 例如，對(duì)于情節(jié)犯刑法明文規(guī)定“情節(jié)較重”或“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪，該類犯罪要么行為情節(jié)較輕或顯著輕微不構(gòu)成犯罪，要么情節(jié)較重或情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪，但書(shū)對(duì)該類犯罪不具有適用可能性。[4]

（三）兜底條款適用的規(guī)范

兜底條款往往彈性較大，因此適用時(shí)要謹(jǐn)慎，尤其要注意對(duì)兜底條款的理解應(yīng)盡量注意體系性、整體性，注意立法目的，解讀兜底條款時(shí)應(yīng)注意實(shí)質(zhì)含義不能與前面條款抵觸，要符合立法本意。例如，我國(guó)刑法第一百九十三條規(guī)定了5種貸款詐騙方法，其中前4項(xiàng)列舉了具體方式，第5項(xiàng)是兜底條款： 以其他方法詐騙貸款的。從前4種行為規(guī)定看，貸款詐騙的本質(zhì)為行為人在申請(qǐng)貸款的過(guò)程中，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，因此第5項(xiàng)兜底條款規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)與前4種方法屬于同一性質(zhì)且危害相當(dāng)。有觀點(diǎn)認(rèn)為合法取得貸款后隱匿、轉(zhuǎn)移抵押財(cái)產(chǎn)，惡意不歸還貸款的，屬于第5項(xiàng)“以其他方法詐騙貸款”，但是這種情形并未采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，這種觀點(diǎn)并不符合系統(tǒng)性要求。同時(shí)，適用兜底條款應(yīng)遵循刑法謙抑性要求，特別是涉及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的罪名如非法經(jīng)營(yíng)罪和貸款詐騙罪，避免對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成不當(dāng)干擾。另外，兜底條款一般彈性較大，如果作司法解釋很可能創(chuàng)設(shè)出新的罪狀或法定刑，變相進(jìn)行了立法，因此由立法機(jī)關(guān)解釋為宜。

（四）量刑情節(jié)適用的規(guī)范

法定量刑情節(jié)刑法已有明確規(guī)定，但是酌定量刑情節(jié)的種類和適用條件刑法都無(wú)明文規(guī)定，有更大的彈性和不確定性，因此尤需加以規(guī)制。在考慮量刑情節(jié)包括酌定量刑情節(jié)時(shí)，要注意參考以往的司法慣例、判例。同時(shí)最高司法機(jī)關(guān)也應(yīng)出臺(tái)有關(guān)指導(dǎo)性意見(jiàn)，如最高人民法院 2010 年制定了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，為了更有效防止酌定量刑情節(jié)的不當(dāng)適用，至少應(yīng)將一些常見(jiàn)的、已被司法實(shí)踐廣泛接受的、操作較成熟的酌定量刑情節(jié)法定化。另外，在對(duì)酌定量刑情節(jié)進(jìn)行規(guī)范和適用時(shí)，要注意其只能是和犯罪、責(zé)任認(rèn)定有關(guān)的因素，不應(yīng)包括與犯罪本身沒(méi)有聯(lián)系的因素，如社會(huì)治安形勢(shì)、民意等。

（五）刑法解釋的規(guī)范

刑法解釋的方法一般可以分為文理解釋和論理解釋，而論理解釋又可分為擴(kuò)張解釋、限制解釋、當(dāng)然解釋、沿革解釋、目的解釋等。[5]各種解釋方法之間是否存在一定的位階關(guān)系存在爭(zhēng)論。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，文理解釋（或文義解釋）是對(duì)法律條文規(guī)定嚴(yán)格依據(jù)語(yǔ)法等語(yǔ)言文字自身的規(guī)律、規(guī)范作的解釋，應(yīng)當(dāng)是首選的解釋方法，因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t基本要求是刑罰權(quán)能?chē)?yán)格依據(jù)法律規(guī)定行使，法律文字承載了立法者的要求和設(shè)想，法律文字可能的理解范圍應(yīng)成為裁判權(quán)行使的界限，因此如果通過(guò)文理解釋就能明確法律條文含義的，就無(wú)需再借助其他解釋方法；而文理解釋不能得出確切結(jié)論，必須適用其他解釋方法時(shí)，也應(yīng)從對(duì)文意的解釋開(kāi)始，而且應(yīng)在法律文字可能的語(yǔ)義范圍內(nèi)進(jìn)行。“法學(xué)之終極目的， 固在窮究法之目的，惟終不能離開(kāi)法文字句，一旦離開(kāi)法文字句， 即無(wú)以維持法律之尊嚴(yán)及其適用之安定性，故法律解釋之第一步系文義解釋，而其終也，亦不能超越其可能之文義?！盵6]經(jīng)過(guò)文理解釋，仍不能得出確切結(jié)論，適用其他解釋方法還是得出不同結(jié)論，應(yīng)當(dāng)采用符合法條目的的解釋。[7]

在此需要特別關(guān)注的是擴(kuò)張解釋和類推解釋問(wèn)題。擴(kuò)張解釋對(duì)刑法條文用語(yǔ)的理解只能從通常含義擴(kuò)大到可能語(yǔ)義的邊緣，一旦超過(guò)可能語(yǔ)義邊緣，就淪為類推解釋，類推解釋是指對(duì)于法無(wú)明文規(guī)定的行為，按照刑法中最相類似的條文加以解釋，[8]是被罪刑法定原則堅(jiān)決摒棄的。例如，2001年4月頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定： 醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購(gòu)買(mǎi)、使用，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。該司法解釋出發(fā)點(diǎn)是嚴(yán)厲打擊危害公共衛(wèi)生安全的行為，但這種界定與刑法其他條款中購(gòu)買(mǎi)、使用和銷(xiāo)售的規(guī)定不一致，也與日常生活中有關(guān)理解不一致，超出了法條文義的最外延邊界，是一種類推解釋。

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