高達(dá)源　楊偉清

案情：

2003年9月以來(lái)，被告人溫某一直持續(xù)辦理往來(lái)港澳通行證前往香港探望其丈夫香港居民劉某。2011年11月17日，被告人溫某與劉某離婚，后被告人溫某仍以探親其丈夫劉某的事由，利用手中保留其前夫劉某的香港身份證和回鄉(xiāng)證，到出入境管理部門(mén)申辦十次夫妻類(lèi)探親簽注，先后二十四次往來(lái)香港，于2015年5月4日被公安機(jī)關(guān)查獲。

分歧：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案被告人的行為不構(gòu)成犯罪。在偷越國(guó)（邊）境罪中，“偷越”是指不在出入境口岸、邊防站等規(guī)定的地點(diǎn)出入國(guó)（邊）境，或者使用偽造的出入境證件在規(guī)定的地點(diǎn)出入國(guó)（邊）境。據(jù)此，若行為人是隱瞞真實(shí)的非法意圖，騙得合法的出入境證件，再以合法形式出入境，則不構(gòu)成“偷越”國(guó)邊境。本案中，被告人溫某的行為顯然不屬于上述二種行為，雖其隱瞞離婚事實(shí)，但其是通過(guò)法定程序取得出境證件，并持真實(shí)有效的出境證件，經(jīng)國(guó)家出入境邊防檢查部門(mén)依法驗(yàn)證后出國(guó)，并非偷渡，所以被告人溫某客觀上無(wú)偷越國(guó)（邊）境的行為，其行為不為罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，本案被告人的行為構(gòu)成偷越國(guó)（邊）境罪。本案被告人溫某隱瞞離婚真相，使用探親其丈夫劉某的虛假的出入境事由，偷越國(guó)（邊）境二十四次，被告人溫某的行為已構(gòu)成偷越國(guó)（邊）境罪。

評(píng)析：

筆者同意第二種意見(jiàn)，認(rèn)為被告人溫某的行為構(gòu)成偷越國(guó)（邊）境罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。理由如下：

第一種意見(jiàn)，認(rèn)為若行為人不是秘密越境或蒙混出入境，而是隱瞞真實(shí)的非法意圖，騙得合法的出入境證件，再以所謂的“合法”形式出入境，則不構(gòu)成“偷越”國(guó)（邊）境。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有失偏頗。偷越國(guó)（邊）境罪，是指違反出入國(guó)（邊）境管理法規(guī)，偷越國(guó)（邊）境，情節(jié)嚴(yán)重的行為?！巴翟健钡膶?shí)質(zhì)在于該行為侵犯了國(guó)家國(guó)（邊）境管理秩序。例如，行為人“騙證出境”，本質(zhì)上不具備合法出境資格，不能出境，但為達(dá)到出境目的，隱瞞真實(shí)意圖，騙取出境證件出境。此時(shí)，行為人出境證件的取得是非法的，出境資格是虛假的，行為人借此出境，無(wú)異于以欺騙手段越境，該越境行為當(dāng)然侵犯到了國(guó)家國(guó)（邊）境管理秩序，屬非法越境。該種非法越境行為雖與前述兩種直接越境行為在直觀表現(xiàn)上有所不同，但兩者實(shí)質(zhì)相同，即行為人均不具備合法的出境資格，其行為均侵犯了我國(guó)國(guó)（邊）境管理秩序。本案中，被告人溫某為達(dá)到出境目的，隱瞞離婚真相，使用虛假的出入境事由，騙取出境證件出境，雖其出境證件的取得是合法的，但其出境資格是虛假的，其借此出境，無(wú)異于以欺騙手段越境，該越境行為當(dāng)然侵犯到了國(guó)家國(guó)（邊）境管理秩序，屬非法越境。

在客觀方面，被告人溫某隱瞞離婚真相，以探親丈夫名義，從出入境管理部門(mén)騙取簽注。筆者認(rèn)為，“偷越”應(yīng)指不具備合法出入境資格而出入境，侵犯我國(guó)國(guó)（邊）境管理秩序的行為?！巴翟健钡姆椒ê褪侄我喽喾N多樣，既有不在規(guī)定的口岸、關(guān)卡偷越國(guó)（邊）境，或以假證件或其他蒙騙手段在關(guān)口蒙混出入境的，也有騙取出境證件，以所謂的“合法”的形式“非法”越境的。隱瞞真相，是指故意掩蓋客觀存在的事實(shí)，從而使有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，為其辦理出境證件，從而合法地獲取出境證件。本案負(fù)責(zé)辦理出境證件的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員之所以為被告人發(fā)放出境證件是基于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，認(rèn)為被告人溫某與香港居民劉某還存在婚姻關(guān)系，而這樣錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)是被告人溫某隱瞞離婚真相、使用虛假的出入境事由導(dǎo)致的，本案被告人溫某已與劉某離婚，其已無(wú)探親資格，所以應(yīng)認(rèn)定被告人溫某隱瞞真相、使用以虛假的出入境事由方式騙取出入境證件出入邊境。

《中華人民共和國(guó)刑法》第三百二十二條規(guī)定，違反出入國(guó)（邊）境管理法規(guī)，偷越國(guó)（邊）境，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害國(guó)（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第六章第三節(jié)規(guī)定的“偷越國(guó)（邊）境”行為：…（四）使用以虛假的出入境事由、隱瞞真實(shí)身份、冒用他人身份證件等方式騙取的出入境證件出入國(guó)（邊）境的…。第五條規(guī)定，偷越國(guó)（邊）境，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十二條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：…（二）偷越國(guó)（邊）境三次以上或者三人以上結(jié)伙偷越國(guó)（邊）境的；…。本案中，被告人溫某違反國(guó)（邊）境管理法規(guī)，使用虛假的出入境事由，偷越國(guó)（邊）境三次以上，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成偷越國(guó)（邊）境罪。