摘 要：一人有限責(zé)任公司因其股東的屬性、公司規(guī)模及業(yè)務(wù)的不同，在董事會設(shè)置方面應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)，充分運(yùn)用法律賦予的權(quán)利，針對不同情形，妥善設(shè)置董事會并保障董事會職能的實(shí)現(xiàn)。國資公司全資子公司作為特殊的一人公司，董事會的設(shè)置更應(yīng)謹(jǐn)慎為之，依據(jù)法律的規(guī)定及現(xiàn)代公司制度的原則，保持董事會的獨(dú)立性并積極發(fā)揮作用，進(jìn)而推動國資公司健康持續(xù)發(fā)展，并向現(xiàn)代公司轉(zhuǎn)型。

關(guān)鍵詞：一人有限責(zé)任公司 國資公司全資子公司 董事會

中圖分類號：F270 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2015）09-113-03

公司是現(xiàn)代企業(yè)最主要也是最重要的組織形式，其之所以為企業(yè)投資者廣泛接受，一個關(guān)鍵的原因在于公司精巧的治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)的分立與制衡，平衡公司內(nèi)部不同利益主體之間的利益關(guān)系，并且通過賦權(quán)，在兼顧公平的原則下，積極追求經(jīng)濟(jì)效率。

董事一般由股東選任，董事組成的董事會又決定經(jīng)理等管理層人選。地位上講，董事會居于公司治理結(jié)構(gòu)的中樞，可謂公司治理結(jié)構(gòu)的核心，董事會既是意思決定或決策機(jī)構(gòu)，又是業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu);從功能上講，股東會是公司權(quán)力機(jī)關(guān)，對公司重大事項(xiàng)享有決定權(quán)，董事會則對公司經(jīng)營事項(xiàng)進(jìn)行決策，同時執(zhí)行股東會決議。董事會在公司運(yùn)營管理過程中承擔(dān)著極為重要的職能，且董事會（或行使董事會職能的執(zhí)行董事）是法定公司必設(shè)機(jī)構(gòu)。因此，合理設(shè)置董事會是實(shí)現(xiàn)股東意志，保障股東權(quán)益的必由之路和關(guān)鍵手段。

以現(xiàn)行《公司法》為依據(jù)，以是否設(shè)立股東會為標(biāo)準(zhǔn)，有限責(zé)任公司可分為一般有限責(zé)任公司和一人有限責(zé)任公司（以下簡稱“一人公司”）。一般有限責(zé)任公司設(shè)立股東會，其股東會由全體股東組成，股東數(shù)量限定為2個以上50個以下;一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會，股東數(shù)量為1個。一般有限責(zé)任公司股東控制公司的主要途徑為選任董事，董事一方面對公司負(fù)責(zé)，另一方面維護(hù)其受委股東的權(quán)益，一般有限責(zé)任公司董事會內(nèi)部即存在一定的權(quán)力制衡。一人公司則因其股東單一，法律確認(rèn)其不應(yīng)設(shè)立股東會，但是否設(shè)立董事會由其股東決定，一人公司是否應(yīng)設(shè)置董事會以及如何設(shè)置董事會不可一概而論，應(yīng)根據(jù)公司實(shí)際需要乃至公司股東的形態(tài)進(jìn)行綜合考量。

根據(jù)《公司法》第五十七條第二款的規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的定義為只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。股東為自然人的一人公司，從其法律關(guān)系及管理需求層面而言最為簡單。股東為法人的有限責(zé)任公司，因其法人股東的法人類型或股權(quán)結(jié)構(gòu)不同，因此對其董事會設(shè)置存在法律上和管理上的復(fù)雜要求。本文擬從股東為自然人或有限責(zé)任公司的角度，對一人公司的董事會設(shè)置進(jìn)行探討。

一、股東為自然人的一人公司董事會設(shè)置

（一）董事會設(shè)置的立法取向

無論一般有限責(zé)任公司還是一人有限責(zé)任公司，董事由股東選任是為一般原則，只有一個自然人股東的一人公司是否需要設(shè)置董事會？《公司法》第五十條對有限責(zé)任公司董事會設(shè)置的規(guī)定從股東人數(shù)和公司規(guī)模進(jìn)行考量，“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會?！币簿褪钦f，法律對一人公司是否設(shè)置董事會問題的態(tài)度持設(shè)置任意主義，也即既可設(shè)置董事會，也可不設(shè)董事會而只設(shè)一名執(zhí)行董事。

（二）董事會設(shè)置的實(shí)踐分析

實(shí)踐中，自然人股東的一人公司大多為中小企業(yè)，經(jīng)營資本有限，股東多自任執(zhí)行董事。如此安排，一方面為了經(jīng)營事權(quán)的集中，另一方面股東出于管理效率和經(jīng)濟(jì)性的考慮，也不愿組成董事會，如聘任他人作為董事，難免權(quán)力的分散，并且較易造成公司內(nèi)部關(guān)系的復(fù)雜化，如自任董事的股東以其股東身份在董事會中獨(dú)斷，則董事會極易淪為有名無實(shí)的機(jī)構(gòu)，徒增公司消耗與支出，并不能實(shí)現(xiàn)效率最高與效益最大的目標(biāo)。

也正是因?yàn)樯鲜鲈?，立法者在一人公司董事會設(shè)置的問題上賦予了股東更多的權(quán)利。

（三）公司權(quán)力制衡思考

一人公司其本質(zhì)仍為公司，股東人格與其設(shè)立的公司人格分離，又根據(jù)法律，一人公司仍需履行公司法上的義務(wù)，包括設(shè)置相互制衡的治理結(jié)構(gòu)。但一人公司特別是自然人股東一人公司現(xiàn)實(shí)中往往股東權(quán)、董事權(quán)及經(jīng)理權(quán)合一，均由該自然人股東享有，其本質(zhì)為股東權(quán)的放大。

公司法原理上董事會制約平衡股東、經(jīng)理的設(shè)計(jì)在一人公司中難以體現(xiàn)，唯一可制衡股東的管理權(quán)力僅余監(jiān)事權(quán)，但《公司法》規(guī)定，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會。據(jù)前述分析，股東設(shè)置監(jiān)事會制約自身權(quán)力的可能性較低，即使因法律的強(qiáng)制性規(guī)定設(shè)立監(jiān)事，股東在監(jiān)事的選任上仍有事實(shí)上的決定權(quán)，且監(jiān)事制度的立法初衷為監(jiān)事向股東負(fù)責(zé)，對董事、經(jīng)理等管理人員開展監(jiān)督，因此，監(jiān)事對股東監(jiān)督進(jìn)而制約股東權(quán)力，缺乏法理上的依據(jù)以及客觀上的可操作性。

現(xiàn)行法律規(guī)制下的自然人股東一人公司難以避免股東集權(quán)，股東權(quán)的肆意將帶來股東操縱公司，損害公司、公司員工及公司債權(quán)人的較大風(fēng)險(xiǎn)。有必要對公司法進(jìn)行相關(guān)修正，在各種形式的公司特別是自然人股東一人公司中貫徹分權(quán)制衡的法律原則，通過法律規(guī)范一人公司權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)之間的內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置及運(yùn)作模式，強(qiáng)化董事、董事會、監(jiān)事、監(jiān)事會的職能，形成與股東權(quán)具有制衡能力的執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)機(jī)制。

二、股東為法人的一人公司董事會設(shè)置

根據(jù)現(xiàn)行民事法律規(guī)范，法人分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，企業(yè)法人又以其組織形式分為公司法人和非公司法人，本文旨在探討公司相關(guān)問題且以有限責(zé)任公司為對象，因此，股東為法人的一人公司在本文中限定為：一是股東為一般有限責(zé)任公司的一人公司，二是股東為一人有限責(zé)任公司的一人公司。

與自然人股東的一人有限責(zé)任公司不同，法人股東的一人公司有如下特點(diǎn)：第一，其規(guī)模有可能較大，如大型企業(yè)集團(tuán)將其某個業(yè)務(wù)板塊以設(shè)立獨(dú)立法人的形式進(jìn)行運(yùn)作;第二，目標(biāo)公司股東雖為單一有限責(zé)任公司，但其如為一般有限責(zé)任公司，仍存在其股東對目標(biāo)公司的權(quán)力與控制競合關(guān)系。根據(jù)以上分析，無論從理論上還是實(shí)踐上，法人股東的一人公司治理結(jié)構(gòu)都較之自然人股東的一人公司更為復(fù)雜。法律并未對不同類型股東的一人公司的治理結(jié)構(gòu)作出明確具體的規(guī)定，這意味著股東具有較大的自由權(quán)利設(shè)計(jì)目標(biāo)公司的治理結(jié)構(gòu)。具體到董事會設(shè)置，目標(biāo)公司股東為一般有限責(zé)任公司或一人有限責(zé)任公司，應(yīng)分開研究。

（一）股東為一般有限責(zé)任公司的一人公司董事會設(shè)置

如前述，當(dāng)目標(biāo)公司股東的股東不唯一時，雖然形式上目標(biāo)公司董事會設(shè)置由股東決定，但目標(biāo)公司股東的股東（以下簡稱上級股東）仍可通過對目標(biāo)公司股東行使股權(quán)來實(shí)現(xiàn)對目標(biāo)公司的控制，如在公司章程中規(guī)定對公司所設(shè)子公司相關(guān)事宜經(jīng)由股東會審批等。一定程度上講，目標(biāo)公司受其股東的直接控制，受其上級股東的間接控制。

1.股東為一般有限責(zé)任公司的一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會的弊端。又根據(jù)《公司法》第六一條的規(guī)定“一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會”，上級股東通過意思機(jī)關(guān)直接控制目標(biāo)公司難以實(shí)現(xiàn)，只能通過設(shè)立董事會選任董事的方式實(shí)現(xiàn)對目標(biāo)公司的間接控制。但《公司法》對一人有限責(zé)任公司董事會的設(shè)置并未如對股東會一樣做出禁止性規(guī)定，而是將是否設(shè)置董事會的權(quán)力賦予了公司股東或公司。一人有限責(zé)任公司的股東執(zhí)行其股東也就是目標(biāo)公司上級股東的意志，一人有限責(zé)任公司不設(shè)立股東會的可能弊端是，某種程度上，上級股東中的大股東意志可以直接干預(yù)目標(biāo)公司，目標(biāo)公司由此一定程度上喪失獨(dú)立性，或者以目標(biāo)公司獨(dú)立人格為“面紗”侵害上級股東中的小股東或其他方權(quán)益。法律不宜對一人有限責(zé)任公司股東會做出強(qiáng)制性規(guī)定，而應(yīng)由公司依據(jù)其需要而決定是否設(shè)立股東會。

2.股東為一般有限責(zé)任公司的一人有限責(zé)任公司董事會設(shè)置思考。因現(xiàn)行法律規(guī)定不得違反，立法造成的不利可以通過對一人有限責(zé)任公司設(shè)置董事會來進(jìn)行一定程度的消解?！豆痉ā逢P(guān)于有限責(zé)任公司相關(guān)事宜的表決，在股東會層面，以股權(quán)比例為表決權(quán)依據(jù)，在董事會層面則以董事人數(shù)為表決權(quán)依據(jù)，且各股東選任的董事比例法律并未規(guī)定必須遵循股權(quán)比例，此外，鑒于董事會的中樞位置，其對大股東占據(jù)優(yōu)勢的股東會具有一定的制衡作用。因此，建議目標(biāo)公司設(shè)立董事會以消解目標(biāo)公司被上級股東中的大股東所操縱的風(fēng)險(xiǎn)。上級股東在擬定目標(biāo)公司股東之章程時，應(yīng)將公司設(shè)立子公司的相關(guān)事權(quán)特別是確定治理結(jié)構(gòu)的權(quán)力合理配置，如欲制衡大股東權(quán)力，則應(yīng)依據(jù)公司股東會、董事會的大股東影響程度，將上述事權(quán)賦予股東會或董事會。

（二）股東為一人有限責(zé)任公司的一人公司董事會設(shè)置

股東為一人有限責(zé)任公司的一人公司與股東為自然人的一人公司從形式上來看更為相似，但實(shí)質(zhì)上仍有較大差異，核心之處即在于股東的自然人屬性和法人屬性。自然人的意志具有唯一性，其本人所表示之意思即股東意思;而法人股東即本文語境下的有限責(zé)任公司性質(zhì)的股東，因其資合兼人合的公司特點(diǎn)決定了法人股東所做的意思表示是企業(yè)所有者及管理者經(jīng)過協(xié)商、爭論和妥協(xié)之后形成的法人意思，其意思的形成要比自然人復(fù)雜的多。但無論股東意思形成經(jīng)歷怎樣復(fù)雜的過程，最終表示于外的仍是一個人、一個法人的意思。至于法人股東的股東即便不是一人有限責(zé)任公司，因其層級過多，對目標(biāo)公司的影響從邏輯上講已經(jīng)相當(dāng)弱化，不再對上級股東進(jìn)一步區(qū)分分析。

1.董事會設(shè)置必要性分析。前已述及，自然人股東的一人公司，自然人股東往往身兼數(shù)職，獨(dú)攬決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)，甚至監(jiān)督權(quán)。其原因一方面源于股東的自然人屬性，股東對公司的嚴(yán)密控制是其內(nèi)在需求;另一方面則與公司規(guī)模及業(yè)務(wù)有關(guān)，規(guī)模小且業(yè)務(wù)簡單的一人公司確無設(shè)立龐雜的治理結(jié)構(gòu)之必要。同理，規(guī)模小或業(yè)務(wù)簡單的法人股東一人公司也無設(shè)置董事會的必要，只需依法設(shè)置執(zhí)行董事，并保障執(zhí)行董事的一般獨(dú)立性即可。

但股東為一人有限責(zé)任公司的一人公司雖然股權(quán)結(jié)構(gòu)簡單，但其規(guī)模及業(yè)務(wù)并非與股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜程度正相關(guān)。特別是大型國資企業(yè)背景下，國有企業(yè)集團(tuán)往往以全資子公司形式開展業(yè)務(wù)，其子公司多注冊資本巨大，且業(yè)務(wù)鏈綿長，從科研開發(fā)到產(chǎn)品銷售，涉及一般公司經(jīng)營管理的全流程、全范圍。在該等情形下，以執(zhí)行董事行使經(jīng)營決策權(quán)顯然不足以滿足公司的實(shí)際需要，并且可能引發(fā)董事權(quán)獨(dú)大，進(jìn)而侵害股東及公司權(quán)益。因此，一人公司股東為一人有限責(zé)任公司公司時，仍應(yīng)根據(jù)一人公司的實(shí)際，而不是僅依據(jù)股東數(shù)量來判斷是否設(shè)置董事會。

2.董事會設(shè)置職能分析。在應(yīng)設(shè)置董事會的股東為一人有限責(zé)任公司的一人公司中，董事會的作用從偏重于各股東對公司的控制轉(zhuǎn)向公司實(shí)際運(yùn)作的需要。如一人公司的規(guī)模龐大或業(yè)務(wù)復(fù)雜，單一股東的力量很難實(shí)現(xiàn)既控制公司又促進(jìn)公司良性發(fā)展的目標(biāo)，于是，股東的權(quán)力勢必向董事會進(jìn)行一定的轉(zhuǎn)移，股東與董事會之間的委托代理法律關(guān)系顯著，這是指一般的情形。此外，國資公司較為特殊，將在后文有所闡述。

此時，董事會設(shè)置的核心之處即在于董事的選任上。從合法性的角度來看，一人公司如非國資公司只要董事數(shù)量符合《公司法》之規(guī)定即可，至于董事的任職條件，或稱應(yīng)具有的職業(yè)能力與專業(yè)素養(yǎng)則由公司自行設(shè)定。公司股東更應(yīng)考慮的是董事會的職能及其與經(jīng)理層的關(guān)系，是偏重于經(jīng)營決策管理還是業(yè)務(wù)監(jiān)督指揮，從而最終確定董事人選。

三、國資公司全資子公司董事會設(shè)置

國資公司全資子公司從類別來講仍屬于法人股東的一人有限責(zé)任公司，因其在現(xiàn)階段受政治體制及其母公司治理結(jié)構(gòu)模式的影響，與一般意義上的一人公司有所不同，具有單獨(dú)研究的意義，并且對其進(jìn)行研究可一定程度透視國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)與國有公司之間的關(guān)系。

（一）董事會與股東的關(guān)系

與一般一人公司不同，國資公司全資子公司董事會很難出現(xiàn)集權(quán)情形，相反，其由于體制及國企管理慣性的影響，獨(dú)立性難以得到保障，這主要緣于股東及經(jīng)理層對董事會權(quán)力的侵蝕。股東也就是上級國資公司對子公司的管理行政化色彩較為濃厚，對于子公司控制更為嚴(yán)密，本應(yīng)董事會決策事項(xiàng)的權(quán)限往往上收于股東或股東會。子公司運(yùn)營管理主要源于股東的行政化授權(quán)而不是章程的規(guī)定，在狹窄的授權(quán)體系下，市場獨(dú)立主體地位不足，折射到董事會上，則體現(xiàn)為董事會的“虛弱化”，董事會的存在更多體現(xiàn)在程序上的意義，屬于董事會的經(jīng)營決策事項(xiàng)通常需提請股東進(jìn)行行政化審批。因此造成子公司的市場活力降低，在國資企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部形成類似計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的體制。

（二）董事會與經(jīng)理層的關(guān)系

在現(xiàn)代公司制度下，經(jīng)理層本應(yīng)屬于董事會的輔助執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但由于一定原因，經(jīng)理層與董事會一直存在較為激烈的競合關(guān)系，經(jīng)理層的“力量”超越董事會的情形也并不罕見?！霸诶硐氲姆梢?guī)劃中，公司經(jīng)理的地位是有限的：他們只負(fù)責(zé)執(zhí)行董事會的政策和做出的決議，他們自己并不是公司政策的制定者和公司決議的決定者。……然而，實(shí)際上，公司經(jīng)理人的實(shí)際地位和自由裁量權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了這一法律規(guī)劃的設(shè)想。”這一現(xiàn)象在國資公司體系中更為常見。

從人事任免角度看：董事會與經(jīng)理層的關(guān)系，在一定程度上，仍然是董事會與股東的關(guān)系的反映。股東以行政管理方式掌握著子公司的人、財(cái)、物等，根據(jù)《公司法》應(yīng)由董事會聘任的經(jīng)理層，往往由股東直接選任，從隸屬關(guān)系來講，董事會難以真正制約和監(jiān)管經(jīng)理層。

從信息掌握角度看：由于經(jīng)理層是公司日常業(yè)務(wù)的實(shí)際操作者，這一點(diǎn)造成經(jīng)理層與董事會之間信息的不對稱，該情形使得董事會在履行職責(zé)時，傾向于依賴經(jīng)理層的決定，董事們相信經(jīng)理層擁有最充分的信息并且最了解公司，這樣，經(jīng)理層極易控制董事會的決策進(jìn)而控制公司。

從議事體制角度看：根據(jù)《公司法》等規(guī)定，董事會的召集要經(jīng)過較為復(fù)雜的程序，使得董事會不能對公司經(jīng)營中的重要問題作出迅速反應(yīng)，不得不將權(quán)力下放于經(jīng)理層。

（三）董事會職能的強(qiáng)化

國資公司全資子公司董事會職能的強(qiáng)化應(yīng)與股東及經(jīng)理層的職能調(diào)整同步進(jìn)行，方能實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代公司制度設(shè)計(jì)的初衷。

對于股東而言，回歸其權(quán)力機(jī)關(guān)本位，只對《公司法》規(guī)定的諸如章程修訂、增減注冊資本、公司的分立與合并等涉及公司生存與發(fā)展的關(guān)鍵性事項(xiàng)行使決定權(quán)，將日常經(jīng)營管理的決策權(quán)歸之于董事會。對于公司日常經(jīng)營管理包括董事會決議盡可能避免干預(yù)，保障董事會乃至整個子公司的法定獨(dú)立性。

對于經(jīng)理層而言，董事會應(yīng)依法行使經(jīng)理層的任命權(quán)，經(jīng)理層向董事會負(fù)責(zé)，對其經(jīng)營管理效益負(fù)責(zé)，而對公司決策不承擔(dān)責(zé)任，董事會監(jiān)督經(jīng)理層的具體經(jīng)營管理行為。同時，鑒于現(xiàn)有體制，可適當(dāng)將經(jīng)理層部分人員納入董事會成為董事，此舉一則可以節(jié)約人力資源成本，二則可以充分發(fā)揮經(jīng)理層的專業(yè)能力及管理經(jīng)驗(yàn)。但應(yīng)注意的是，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二十五條的規(guī)定，經(jīng)理（總經(jīng)理）不得兼任董事長，因此應(yīng)在合法的基礎(chǔ)上，考量董事會的職能需求，慎重選任董事經(jīng)理。完善經(jīng)理層與董事會的信息報(bào)告機(jī)制，確保董事會及時掌握必要信息，避免信息不對稱產(chǎn)生的權(quán)力失衡現(xiàn)象。

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（作者單位：中國神華煤制油化工有限公司 北京 100011）

（作者簡介：吳江，博士，中國神華煤制油化工有限公司法律事務(wù)部主管。）（責(zé)編：賈偉）