楊東須

[摘要]我國婚姻立法保障離婚自由，但是不能過分自由，由此婚姻法對離婚自由進(jìn)行了限制，但是這樣的限制日益顯示諸多缺陷，對家庭和社會帶來了惡劣的影響。離婚自由的限制需要進(jìn)一步的改進(jìn)，這對于完善我國的《婚姻法》規(guī)定和解決當(dāng)前社會的婚姻問題以及促進(jìn)社會的穩(wěn)定和諧具有重要的意義。

[關(guān)鍵詞]婚姻自由；離婚自由；訴訟離婚；協(xié)議離婚

[中圖分類號]D920.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）14-0085-02

一、離婚自由內(nèi)涵界定

婚姻——上事宗廟，下嗣子孫，合二性之好——在社會發(fā)展與延續(xù)方面至關(guān)重要，由是婚姻關(guān)系被認(rèn)為是人類社會關(guān)系的一個重要組成部分，一直被全社會所關(guān)注。我國《婚姻法》以婚姻自由為基本原則，婚姻自由原則具體指婚姻當(dāng)事人在結(jié)婚和離婚這兩個方面遵循各自的意思自治，不受他人干涉。離婚自由的存在則可以確保結(jié)婚自由的實現(xiàn)及再實現(xiàn)。離婚自由有兩種情形：一是遵循婚姻雙方意志形成的協(xié)議離婚自由；二是遵循一方訴訟請求，經(jīng)法庭審理確認(rèn)符合離婚要件判決離婚的自由。前者是雙方自由的實現(xiàn)，后者是單方自由的實現(xiàn)。但不論哪種形式的離婚自由都必須受到某種程度的限制，從理論上說，這是自由及其限制理論所決定的。

二、對離婚自由限制的必要性與正當(dāng)性

（一）限制離婚自由的必要性——和諧

當(dāng)前新的婚姻關(guān)系由于具有不穩(wěn)定性，因而導(dǎo)致“閃婚”“閃離婚”等種種不和諧的社會現(xiàn)象。限制離婚自由正是基于“中國式離婚現(xiàn)狀”的背景下所作出的抉擇，對其做出必要的限制在一定程度上可以避免當(dāng)事人輕率離婚，有利于社會的穩(wěn)定以及家庭之間的和睦，有利于達(dá)到婚姻價值和社會價值的相對和諧。

（二）限制離婚自由的正當(dāng)性——相對自由

離婚雙方當(dāng)事人具有一定的自由，但這種自由并不等同于任意。如果不對離婚自由加以限制，社會的離婚率將會越來越高。這必然對社會對家庭來說是具有破壞力，整個社會必然會越來越不安定，親情必然會更加的冷漠。

三、我國現(xiàn)行《婚姻法》做出了一些限制離婚自由的規(guī)定

（一）我國《婚姻法》對登記離婚做出的必要限制

《婚姻法》第31條對登記離婚做出了必要的限制：登記離婚的首要前提是男女雙方完全自愿，防止一方的意愿強加給另一方；其次當(dāng)事人必須到登記機關(guān)予以申請，不申請不得自行解除婚姻關(guān)系；最后，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)查明當(dāng)事人是否對子女和財產(chǎn)問題已妥善解決，如處理得當(dāng)，最終才能同意他們離婚。

（二）我國《婚姻法》對訴訟離婚的做出的必要限制

在我國，如果雙方不能或不愿使用登記離婚的方式來解除婚姻，那么你可以采用離婚訴訟的方式。我國現(xiàn)行《婚姻法》第32條第2款規(guī)定法院在審理離婚案件時，首先應(yīng)當(dāng)調(diào)解，如感情確已破裂，調(diào)解不成的，應(yīng)準(zhǔn)予他們離婚。其中“調(diào)解無效”是判決離婚的程序性條件，調(diào)解是必經(jīng)程序，如果法院不經(jīng)過調(diào)解，一般不得直接做出離婚判決?！案星榇_已破裂”是唯一合法的理由，是判決離婚的實質(zhì)條件。因此即使調(diào)解無效，也應(yīng)準(zhǔn)予他們離婚。

四、《婚姻法》中對離婚自由限制的不足與缺陷

（一）《婚姻法》中關(guān)于訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)的不足與缺陷

我國《婚姻法》規(guī)定我國實行婚姻自由的婚姻制度，只要雙方達(dá)成結(jié)婚的合意，滿足實質(zhì)、形式要件，就可以成立有效的婚姻關(guān)系。訴訟離婚作為解除婚姻關(guān)系的方式之一，也理應(yīng)由當(dāng)事人進(jìn)行自由選擇。但是在具體司法實踐中，通過訴訟方式來實現(xiàn)離婚的目的并不是那么容易，我國《婚姻法》對訟訴離婚做出了限制。“感情確已破裂”作為離婚訴訟的唯一合法條件，這種限制雖對于訴訟離婚有著至關(guān)重要的作用，但在具體的司法實踐中，越來越暴露出其缺陷。

1.不能全面反映婚姻關(guān)系的本質(zhì)內(nèi)容

婚姻關(guān)系的內(nèi)容不應(yīng)只包括感情生活，還應(yīng)包括物質(zhì)生活乃至性生活，感情生活不能代表婚姻關(guān)系的全部內(nèi)容?！案星榇_已破裂”作為唯一的法定離婚標(biāo)準(zhǔn)過于片面，不能完全反映婚姻的本質(zhì)。

2.離婚與結(jié)婚的標(biāo)準(zhǔn)不一

我國《婚姻法》對于結(jié)婚自由的規(guī)定，只要當(dāng)事人滿足法律準(zhǔn)予結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件（登記具有公示作用），一個有效的婚姻就能成立。由此可以看出法律在男女雙方結(jié)婚時并不要求他們要有一定感情基礎(chǔ)，卻在當(dāng)事人離婚的時候?qū)ⅰ案星榇_已破裂”作為準(zhǔn)予離婚的必要條件。我國的立法在結(jié)婚和離婚的標(biāo)準(zhǔn)問題上不能夠統(tǒng)一起來。

3.規(guī)定過于抽象，缺乏可操作性

我國《婚姻法》采用列舉的方式式列舉出了四種“感情確已破裂”的具體情形，最后對于其他情形采用兜底式條款。但是列舉式卻具有不周延性，不能應(yīng)對情勢的變化，兜底條款在一定程度上會導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)、司法腐敗，從而造成司法不公。再加之法官在受理民事案件時受到審理期限的約束，法官無法在較短的審理期限內(nèi)對夫妻感情是否破裂做出準(zhǔn)確合理的判斷，這樣不利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。

（二）《婚姻法》中關(guān)于協(xié)議離婚標(biāo)準(zhǔn)的不足與缺陷

1.離婚協(xié)議書的內(nèi)容，不具備強制執(zhí)行力

離婚協(xié)議書內(nèi)容僅是當(dāng)事人自由的約定，反映了意思自治，但是卻不具備相應(yīng)法律效力。當(dāng)出現(xiàn)當(dāng)事人不履行約定的內(nèi)容時，不能強制要求不履約一方去執(zhí)行，當(dāng)事人只能另行訴請法院，待法院判決離婚協(xié)議有效賦予其法律效力，一方當(dāng)事人才能向法院申請強制執(zhí)行，這時候離婚協(xié)議才具有強制約束力。

2.離婚協(xié)議書的內(nèi)容，可能會隱藏有后患

離婚協(xié)議中可能存在有損一方當(dāng)事人利益的約定，離婚協(xié)議當(dāng)事人如不具備相應(yīng)的法律知識，不了解我國《婚姻法》中的有關(guān)規(guī)定，對于協(xié)議中存在的隱藏后患在審議時候不能及時察覺，當(dāng)發(fā)生糾紛或履行協(xié)議義務(wù)時會使其處于不利的地位。離婚協(xié)議的內(nèi)容存在的潛在風(fēng)險，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。

3.調(diào)解程序也存在不足之處endprint

調(diào)解雖是必經(jīng)程序，但在現(xiàn)實實踐中有些婚姻登記機關(guān)不重視調(diào)解，認(rèn)為離婚只是夫妻自己的事情，并且有些調(diào)解員不具有相應(yīng)的專業(yè)知識和耐心，調(diào)解比較草率，使得調(diào)解的效果不盡人意。調(diào)解程序只是擺設(shè)而不具有實質(zhì)的作用。

五、完善我國法定離婚自由限制的建議

針對我國婚姻制度中存在的不足之處，以及借鑒國外發(fā)達(dá)國家對于婚姻制度的一些經(jīng)驗，現(xiàn)提出以下幾點建議：

（一）確立“婚姻關(guān)系確已破裂”離婚標(biāo)準(zhǔn)

“婚姻關(guān)系確已破裂”能更全面，系統(tǒng)科學(xué)的反映婚姻關(guān)系。導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的原因可以是多方面的，并不僅局限在感情這個層次，婚姻關(guān)系比感情更全面，應(yīng)實現(xiàn)由”感情”到”婚姻關(guān)系”的轉(zhuǎn)變。如果僅僅局限在“感情確已破裂”這個判決標(biāo)準(zhǔn)上，勢必造成離婚理由太過于單一，不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要，更不能夠克服離婚自由的多元化矛盾。

（二）完善離婚審查制度

離婚審查制度理應(yīng)是判決離婚過程中一個重要的環(huán)節(jié)，對離婚自由能起到一定的限制作用。但是現(xiàn)階段對離婚審查制度重視不夠，因此需要進(jìn)一步完善離婚審查制度，建議我國建立離婚登記公告制。離婚登記公告制是指雙方當(dāng)事人向婚姻登記機關(guān)提出離婚申請之后，經(jīng)婚姻登記機關(guān)進(jìn)行相關(guān)的審查，對于符合離婚實質(zhì)要件的申請，登記機關(guān)以公告的方式進(jìn)行公布，并附上公告的期限，待期限屆滿之前無異議的，則可給予他們離婚登記并發(fā)離婚證。若有異議的，需要婚姻登記機關(guān)進(jìn)一步審查再做出是否準(zhǔn)予離婚的決定。該條制度的建立，進(jìn)一步了完善我國的離婚制度。建立離婚登記公告制能防止草率離婚，防止“中國式離婚”的高頻率出現(xiàn)。

（三）調(diào)解制度的改革

加大重視調(diào)解制度，使離婚前的調(diào)解不是僅僅作為形式程序上的擺設(shè)，而是讓其能真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。個人建議調(diào)解應(yīng)交由中立的無利害關(guān)系的第三方，由他們?yōu)榛橐鲭p方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)然，要想使調(diào)解能夠真正發(fā)揮作用，首先應(yīng)是調(diào)解人員必須具備相關(guān)的專業(yè)技能；其次要求調(diào)解人對雙方當(dāng)事人面臨的關(guān)鍵問題和困難有清楚的了解，否則調(diào)解便只能是空洞的，價值也不會太大。

結(jié)語

綜上所述，針對我國婚姻制度的社會現(xiàn)狀以及我國婚姻法關(guān)于離婚制度規(guī)定中存在的缺陷與不足，我認(rèn)為對婚姻法律制度進(jìn)行改革十分必要，這不僅關(guān)系到個人家庭，而且對整個社會的穩(wěn)定也有起著重大的作用，對社會將產(chǎn)生重大的影響?！巴椒ú蛔阋宰孕小保纱嬖谌毕菔呛苷５囊患?，我們要及時的發(fā)現(xiàn)、科學(xué)的其進(jìn)行修訂，這樣才能使法律更加的權(quán)威，否則法律將會是一紙空文。我國現(xiàn)行《婚姻法》中關(guān)于離婚自由限制總體來說是很好的，但是也存在一定的不足，個人針對這一系列問題及對婚姻法的完善提出一些淺陋的想法與建議。

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（責(zé)任編輯：章樊）endprint