摘 要：2015年5月1日起實(shí)施的《行政訴訟法》第60條對(duì)原行政訴訟除行政賠償外不適用調(diào)解的原則作了突破性的規(guī)定。但是法條僅明確了行政賠償、行政補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解及調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循的幾個(gè)原則，并沒有進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。如何準(zhǔn)確的運(yùn)用調(diào)解解決行政爭議是本文的核心，文章從對(duì)我國行政訴訟調(diào)解制度的演變分析了目前部分行政訴訟案件可調(diào)解的立法原由，并從可調(diào)解案件的分類、對(duì)于調(diào)解原則的理解及如何把握調(diào)解標(biāo)準(zhǔn)和尺度等方面闡述作者的淺見。

關(guān)鍵詞：行政訴訟；調(diào)解；調(diào)解標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號(hào)：D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2015）29-0019-04

作者簡介：王桂英，福建旭豐律師事務(wù)合伙人，律師，1996年執(zhí)業(yè)至今，主要從事行政法、金融法和合同法領(lǐng)域的法律服務(wù)，現(xiàn)任福建省律師協(xié)會(huì)教育委員會(huì)副主任、行政法專業(yè)委員會(huì)主任。

行政訴訟中的調(diào)解是指行政訴訟的當(dāng)事人在法官主持下，自愿協(xié)商、互諒互讓解決行政爭議的活動(dòng)。2015年5月1日起實(shí)施的《行政訴訟法》（以下簡稱“新《行政訴訟法》”），明確規(guī)定了可以適用調(diào)解的案件類型，是對(duì)于修訂前的《行政訴訟法》（即1989年制定實(shí)施的《行政訴訟法》，以下簡稱“舊《行政訴訟法》”）規(guī)定的調(diào)解范圍的重大突破，也將有效改變近些年來在行政訴訟中以“協(xié)調(diào)”、“和解”形式實(shí)現(xiàn)調(diào)解目的的行政訴訟調(diào)處模式。作為新《行政訴訟法》的重要修訂內(nèi)容，行政訴訟當(dāng)事人、審理法院都將面臨正確適用調(diào)解制度、有效解決行政爭議的重要命題。為此，筆者就實(shí)務(wù)中如何準(zhǔn)確理解和適用相關(guān)法律規(guī)定談幾點(diǎn)淺見，以期拋磚引玉。

一、行政訴訟從“除行政賠償外禁止調(diào)解”到“協(xié)調(diào)”、“和解”再到“有限調(diào)解”的演變

基于行政法學(xué)上關(guān)于公權(quán)力不可處分、公共利益不可出讓及行政審判的任務(wù)等基本理論，確立了我國舊《行政訴訟法》非常有限的調(diào)解空間。新《行政訴訟法》第60條終于突破了原有的規(guī)定，擴(kuò)大了可調(diào)解的行政訴訟案件范圍。

（一）舊《行政訴訟法》“除行政賠償外禁止調(diào)解”

舊《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”僅在第67條第3款規(guī)定：“賠償訴訟可以適用調(diào)解。”因此，舊《行政訴訟法》在法律層面上確立了一般行政訴訟不適用調(diào)解為根本原則、僅行政賠償訴訟可以適用調(diào)解為例外的訴訟模式。

但是，舊《行政訴訟法》的規(guī)定削弱了司法對(duì)行政相對(duì)人的救濟(jì)力度，也不利于行政爭議的高效解決。

（二）最高院及地方各級(jí)法院以“協(xié)調(diào)”“和解”方式破解“除行政賠償外禁止調(diào)解”的困境

舊《行政訴訟法》實(shí)施過程中，最高人民法院相繼于2006年12月、2007年1月、2007年3月相繼發(fā)布《關(guān)于妥善處理群體性行政案件的通知》①、《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見》②、《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見》③，以《意見》或《通知》的文件形式肯定了行政訴訟中可以適用“協(xié)調(diào)”、“和解”。此后，上海市、廣東省、重慶市、山東省等地的高級(jí)法院紛紛出臺(tái)了行政訴訟協(xié)調(diào)、和解的相關(guān)規(guī)定或意見。④在司法實(shí)踐中，相當(dāng)多的行政案件是原、被告在審判機(jī)關(guān)的默許乃至動(dòng)員下通過“協(xié)調(diào)”、“和解”的方式解決的，從而促成行政案件的高撤訴率。

然而，因缺乏法律法規(guī)對(duì)于相關(guān)“協(xié)調(diào)”、“和解”的保障性規(guī)定，實(shí)踐中常常出現(xiàn)原被告經(jīng)過調(diào)處達(dá)成和解協(xié)議后，因和解協(xié)議沒有被賦予強(qiáng)制執(zhí)行力，或出現(xiàn)原告申請(qǐng)撤訴，被告未履行或未完全履行協(xié)議中的義務(wù)，原告卻因撤訴而喪失了再行起訴的機(jī)會(huì)，或出現(xiàn)原告不按和解協(xié)議履行，被告也無法申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。⑤

（三）新《行政訴訟法》擴(kuò)大了可以進(jìn)行調(diào)解的案件類型

新《行政訴訟法》第60條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益?！币虼耍隆缎姓V訟法》雖然也規(guī)定行政案件不適用調(diào)解的原則，但是，其直接以“但書”形式明確規(guī)定了可以適用調(diào)解制度的幾類案件，包括：行政賠償案件、行政補(bǔ)償案件和行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件。該規(guī)定對(duì)于舊《行政訴訟法》的重大突破體現(xiàn)在：

第一，新《行政訴訟法》首次在同一條文中，在“不得調(diào)解”的基本原則之外直接明確列舉了可調(diào)解的案件類型，明確、清晰地表達(dá)了行政訴訟存在調(diào)解空間的立法立場，增加法律適用的直接性、權(quán)威性。

第二，采用“類型列舉+定性兜底”的規(guī)定方式，極大增加了可適用調(diào)解的案件類型，給予了調(diào)解制度在行政訴訟領(lǐng)域中更廣闊的適用土壤。

第三，在規(guī)定可適用調(diào)解的案件類型之外，同時(shí)規(guī)定了適用調(diào)解的具體條件，為調(diào)解的適用提供了明確的原則和標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)。

相比較此前大量存在的“協(xié)調(diào)”、“和解”案件，這種調(diào)解制度更符合行政訴訟的目的。

二、現(xiàn)行的調(diào)解機(jī)制在行政訴訟中的意義

基于行政訴訟維護(hù)行政相對(duì)人的公民、法人、組織的合法權(quán)益及監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政、穩(wěn)定社會(huì)秩序等目的，現(xiàn)行的調(diào)解機(jī)制在行政訴訟中具有重大意義。

（一）是踐行多元化糾紛解決機(jī)制（ADR⑥）的一種有效形式

當(dāng)前中國處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期中，利益的多元化導(dǎo)致社會(huì)矛盾、社會(huì)沖突激增。為有效應(yīng)對(duì)多元化的利益沖突，在沖突解決的過程中也應(yīng)當(dāng)尋求一種多元化的思路，ADR在中國即取得迅速發(fā)展。在適用宗旨上，ADR強(qiáng)調(diào)：（1）尊重當(dāng)事人自由意志；（2）注重糾紛解決方式的靈活性；（3）以達(dá)成和解為根本目標(biāo)；（4）節(jié)約司法成本。而行政訴訟中調(diào)解的適用一方面為當(dāng)事人提供在平等、公平、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上解決行政爭議的渠道，給予當(dāng)事人更大的自由空間，有助于更大限度地發(fā)揮行政訴訟主體的自主性，另一方面調(diào)解可及時(shí)、快速化解行政爭議，降低公權(quán)運(yùn)行成本，減輕行政爭議雙方的訟累。因此，將調(diào)解機(jī)制擴(kuò)大適用到更多的行政訴訟案件中，也是踐行ADR的有效體現(xiàn)。

（二）確保行政爭議可調(diào)解空間的準(zhǔn)確運(yùn)用

從行政權(quán)力的分類來看，法律賦予行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力有兩類：一類是羈束性權(quán)力，行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量的余地；另一類是裁量性權(quán)力，行政機(jī)關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)可以自由裁量。⑦現(xiàn)實(shí)中，在行政權(quán)力的行使過程中存在著較廣泛的自由裁量權(quán)，而在自由裁量的范圍之內(nèi)，眾多的行政爭議案件也相應(yīng)地存在可調(diào)解空間。例如，在行政處罰案件中，行政法律法規(guī)規(guī)定的處罰種類、標(biāo)準(zhǔn)等是根據(jù)違法情節(jié)程度不同而不同的。在行政征收中，法律對(duì)行政機(jī)關(guān)征收過程中的補(bǔ)償項(xiàng)目標(biāo)準(zhǔn)只作原則性規(guī)定，留予行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人一定協(xié)商選擇空間。行政訴訟中進(jìn)行調(diào)解，可以使實(shí)體法中的自由裁量空間發(fā)揮更積極地糾正違法的作用。

（三）調(diào)解結(jié)案對(duì)于行政相對(duì)人的權(quán)益更具法律上的保障

調(diào)解是以法院對(duì)依法行政的監(jiān)督為前提，法院對(duì)合法性的把關(guān)更有利于維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。同時(shí)，調(diào)解結(jié)案可以作為法院以判決方式結(jié)案的重要補(bǔ)充，同樣有利于行政糾紛的及時(shí)解決。鑒于調(diào)解書是與判決書具有同等法律效力的文書，可直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，不容當(dāng)事人反悔，也維護(hù)了法律的權(quán)威。

（四）有利于化解行政矛盾，減少纏訪、纏訴

實(shí)踐中，行政相對(duì)人對(duì)行政行為的不滿更多地是對(duì)“合理性”或“行政自由裁量權(quán)”行使不當(dāng)?shù)牟粷M，這也是行政訴訟判決后相對(duì)人堅(jiān)持信訪、申請(qǐng)?jiān)賹彽囊粋€(gè)重要原因。將調(diào)解依法合理地引入行政訴訟中則有助于減少訴爭訟累，有利于解決舊《行政訴訟法》在實(shí)踐中產(chǎn)生的纏訪、纏訴問題。且調(diào)解結(jié)案有利于節(jié)省行政資源和訴訟資源，也能使一些確實(shí)存在的違法行為得以及時(shí)糾正，達(dá)到司法高效與社會(huì)和諧的雙贏狀態(tài)。

三、行政訴訟中可適用調(diào)解的幾類案件

新《行政訴訟法》第60條第1款規(guī)定：“法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解?！币虼?，新《行政訴訟法》對(duì)可適用調(diào)解的案件規(guī)定采用的是“類型列舉+定性兜底”的規(guī)定方式，具體包括：

（一）行政賠償案件

行政賠償是指因行政主體違法行使職權(quán)的行為造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益損害而引起的賠償。舊《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定：“賠償訴訟可以適用調(diào)解?！币虼?，在新《行政訴訟法》修訂之前，行政賠償案件是唯一明確規(guī)定的可以適用調(diào)解的行政訴訟案件類型?！吨腥A人民共和國國家賠償法》也規(guī)定行政賠償?shù)碾p方進(jìn)行適當(dāng)協(xié)商，在實(shí)體法律上也肯定了行政機(jī)關(guān)對(duì)行政賠償具有一定裁量權(quán)。

因此，行政機(jī)關(guān)在賠償數(shù)額、賠償方式、賠償范圍等方面具有法定裁量空間，該類案件的可調(diào)解性也具備實(shí)體法基礎(chǔ)。

（二）行政補(bǔ)償案件

行政補(bǔ)償是行政主體基于社會(huì)公共利益的需要，在管理國家和社會(huì)公共事務(wù)的過程中，合法行使公權(quán)力的行為致使公民、法人或者其他社會(huì)組織的合法財(cái)產(chǎn)、權(quán)益遭受損害，應(yīng)依法由國家給予的補(bǔ)償。在新《行政訴訟法》修訂之前，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條規(guī)定房屋行政部門與被征收人可以就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額、支付期限、搬遷費(fèi)等事項(xiàng)訂立協(xié)議，進(jìn)而肯定行政機(jī)關(guān)在行政補(bǔ)償中的自由裁量權(quán)。新《行政訴訟法》以法律形式直接肯定了行政補(bǔ)償案件可以適用調(diào)解，銜接了實(shí)體法中行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的規(guī)定，方便行政補(bǔ)償糾紛的高效合理化解。

（三）行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件

這是除行政賠償案件、行政補(bǔ)償案件外，新《行政訴訟法》規(guī)定的第三類可以適用調(diào)解的案件類型。根據(jù)法條規(guī)定，是否可以進(jìn)行調(diào)解的決定因素是行政機(jī)關(guān)是否擁有對(duì)該類行政行為的法定自由裁量權(quán)。典型的如行政處罰案件中，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政處罰的種類、罰款數(shù)額一般都具有一定自由裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)對(duì)違法情節(jié)程度的判斷相對(duì)較為主觀，自由裁量空間較大。值得注意的是，該項(xiàng)規(guī)定對(duì)適用調(diào)解制度的行政訴訟案件采用定性兜底式條款規(guī)定，為更多行政爭議提供了更廣泛、更靈活的適用空間。

四、行政訴訟案件調(diào)解應(yīng)遵循的原則

新《行政訴訟法》第60條第2款規(guī)定：“調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益?！狈擅魑囊?guī)定的行政訴訟案件調(diào)解三項(xiàng)原則屬并列式的，即每一個(gè)調(diào)解案件均應(yīng)同時(shí)遵循該三項(xiàng)原則方合法有效。

（一）自愿原則

行政訴訟的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議。自愿原則是行政訴訟調(diào)解的本質(zhì)屬性和核心原則，是衡量調(diào)解是否合法有效的基本標(biāo)尺。⑧因此，調(diào)解的本質(zhì)是當(dāng)事人意思自治，調(diào)解協(xié)議是行政訴訟當(dāng)事人在無外來壓力干涉的前提下，在自愿的基礎(chǔ)上，經(jīng)共同協(xié)商所達(dá)成合意的產(chǎn)物。

自愿調(diào)解包括三個(gè)基本要件：調(diào)解雙方的平等性；調(diào)解雙方意思表示的一致性；對(duì)相對(duì)方權(quán)益不具侵害性。

具體適用上，自愿調(diào)解包括尊重當(dāng)事人實(shí)體上和程序上的自由意志。實(shí)體上的自由意志如調(diào)解協(xié)議具體內(nèi)容的約定；程序上的自由意志如啟動(dòng)調(diào)解、調(diào)解的形式、調(diào)解所處的訴訟階段、調(diào)解地點(diǎn)、調(diào)解公開與否等。

（二）合法原則

合法性原則包括五層含義：1、只有符合法律規(guī)定可調(diào)解的行政案件才允許調(diào)解。審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有限適用原則，不能擴(kuò)大調(diào)解的適用范圍。2、應(yīng)當(dāng)確保當(dāng)事人是自愿參與調(diào)解的。人民法院不得強(qiáng)迫任何一方接受調(diào)解。3、行政機(jī)關(guān)不能超越或放棄法定職權(quán)，損害國家利益和社會(huì)公共利益。4、調(diào)解要按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行，法院及當(dāng)事人都不得任意更改法定程序私下達(dá)成和解協(xié)議。5、調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容需符合實(shí)體法規(guī)定，不得違背基本法律原則、公序良俗。

由于行政訴訟中的調(diào)解是在法院的主持下進(jìn)行的，因此，法院應(yīng)就上述方面逐一進(jìn)行審查，以確保調(diào)解在實(shí)體和程序上均合法。

（三）不損害案外人利益原則

調(diào)解協(xié)議不得損害國家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。一方面，不損害案外人利益原則是合法性原則的延伸性要求。因行政訴訟案件可能牽涉其他案外人合法利益，實(shí)踐中存在當(dāng)事人一方將訴訟作為幌子，企圖借助具有法律約束力的裁決或調(diào)解結(jié)果掩蓋非法目的，以侵害國家利益、社會(huì)公共利益或他人合法權(quán)益。另一方面，調(diào)解的目的在于化解矛盾，若調(diào)解協(xié)議導(dǎo)致?lián)p害案外人利益的結(jié)果則將加劇矛盾，違背調(diào)解初衷。因此，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容如涉及國家利益、社會(huì)公共利益和他人利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮是否會(huì)對(duì)這些第三方的合法權(quán)益產(chǎn)生影響。

五、行政訴訟案件調(diào)解的尺度和標(biāo)準(zhǔn)

（一）準(zhǔn)確把握立法精神，方能準(zhǔn)確把握調(diào)解的尺度和標(biāo)準(zhǔn)

第一，由于行政機(jī)關(guān)一般不得擅自處分其來源于國家公權(quán)的行政權(quán)力，因此行政案件原則上不適用調(diào)解。

第二，行政訴訟中調(diào)解的適用是謙抑的、有限的：一方面，調(diào)解的合法性要求調(diào)解協(xié)議不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。另一方面，調(diào)解的適用范圍不宜任意擴(kuò)大。

第三，自愿、合法、不得損害國家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益的基本原則應(yīng)當(dāng)貫穿實(shí)施于調(diào)解的整個(gè)過程，并且是審查、調(diào)解合法有效的重要標(biāo)準(zhǔn)。

（二）與行政執(zhí)法自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化的銜接

2008年以來，以國務(wù)院為首的各級(jí)政府開始將推進(jìn)行政自由裁量權(quán)作為踐行行政執(zhí)法責(zé)任制的一項(xiàng)重點(diǎn)內(nèi)容。2008年5月12日，國務(wù)院頒布實(shí)施《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)[2008]17號(hào)），其在第5部分“嚴(yán)格行政執(zhí)法”第18條“規(guī)范行政執(zhí)法行為”中提出：市縣政府及其部門“要抓緊組織行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進(jìn)行梳理，根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展實(shí)際，對(duì)行政裁量權(quán)予以細(xì)化，能夠量化的予以量化，并將細(xì)化、量化的行政裁量標(biāo)準(zhǔn)予以公布、執(zhí)行?！?010年10月10日，國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法制政府建設(shè)的意見》（國發(fā)【2010】33號(hào)），其第5部分“嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法”第16條“規(guī)范行政執(zhí)法行為”中提出：“建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，科學(xué)合理細(xì)化、量化行政裁量權(quán)，完善適用規(guī)則，嚴(yán)格規(guī)范裁量權(quán)行使，避免執(zhí)法的隨意性?！币虼耍姓?zhí)法自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化制度在全國各地逐步建立。

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化的目的即在于量化、細(xì)化行政裁量權(quán)，提高行政執(zhí)法的公平性、合理性。而在前述行政執(zhí)法自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化的背景下，調(diào)解制度是否還有適用于行政訴訟的根基或空間？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)分情況探討：

1.不具法律約束力的內(nèi)部行政執(zhí)法自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范

為提高行政執(zhí)法的合理性，部分行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能通過內(nèi)部文件形式，對(duì)自由裁量權(quán)執(zhí)法進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)定，以提高執(zhí)法人員的執(zhí)法水平。由于這些內(nèi)部文件未經(jīng)法定程序進(jìn)行審查、備案，其合法性、合理性未經(jīng)確認(rèn)，不具普通的法律約束力。因此，一旦發(fā)生行政訟爭，行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)適用的法律依據(jù)仍為法律、行政法規(guī)，調(diào)解不受其內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范文件的制約。

2.具有法律約束力的行政執(zhí)法自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范

自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)定如屬于經(jīng)審查備案的規(guī)范性文件，則具有一定的法律效力。但相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)定可分為無彈性空間的標(biāo)準(zhǔn)化和有彈性空間的標(biāo)準(zhǔn)化。例如，對(duì)住宅物業(yè)的建設(shè)單位未通過招投標(biāo)的方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自采用協(xié)議方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的違法行為，《福建省建設(shè)廳行政處罰自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第15項(xiàng)在《物業(yè)管理?xiàng)l例》第57條⑨規(guī)定的處罰內(nèi)容基礎(chǔ)上進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)定，包括：（1）裁量檔次分為：從輕情形⑩、一般情形○11、從重情形○12；（2）相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)分別是責(zé)令限期改正，給予警告；責(zé)令限期改正，給予警告，并處5萬元罰款；責(zé)令限期改正，給予警告，并處10萬元罰款。前者對(duì)從輕、一般、從重情形的標(biāo)準(zhǔn)化即屬于有彈性空間的標(biāo)準(zhǔn)化，具體在認(rèn)定判斷上，行政機(jī)關(guān)仍具有自由裁量空間。而一旦確定裁量檔次，其處罰標(biāo)準(zhǔn)即具應(yīng)一一對(duì)應(yīng)，此處行政機(jī)關(guān)的自由裁量空間不存在。因此，后者屬于無彈性空間的標(biāo)準(zhǔn)化。

但是，由于自由裁量標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范在法律位階上低于其裁量權(quán)力來源的上位規(guī)范，在適用調(diào)解制度時(shí)，無論該標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)定是否具有彈性空間，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則，行政訴訟當(dāng)事人調(diào)解時(shí)，其適用的法律依據(jù)仍然應(yīng)當(dāng)以上位法規(guī)范為準(zhǔn)。易言之，行政訴訟中的調(diào)解協(xié)議可以超越自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范，但不得超過該標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范的上位法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

（三）行政賠償標(biāo)準(zhǔn)與民事侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)的銜接

行政賠償標(biāo)準(zhǔn)和民事侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐中是有差別的，但是，對(duì)于同樣基于侵權(quán)而遭受損失的受害人，可否在行政賠償調(diào)解中獲得與民事賠償基本相當(dāng)?shù)馁r償，筆者認(rèn)為：在行政賠償調(diào)解中，可與民事賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一定過渡與銜接。

1.賠償額度的銜接。事實(shí)上，民事侵權(quán)賠償與行政賠償原則上都實(shí)行全額賠償制度，只是由于行政賠償在賠償項(xiàng)目上所設(shè)的最高額限制，使得其全額賠償原則被模糊化。因此，在行政訴訟調(diào)解中，仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持貫徹全額賠償?shù)脑瓌t，只要調(diào)解的額度未超越法定、強(qiáng)制性的最高額限制，全額賠償原則下的調(diào)解的權(quán)限與效力都是合法的。

2.賠償范圍的銜接。民事侵權(quán)賠償與行政賠償在賠償范圍上的明顯區(qū)別是行政賠償不賠償財(cái)產(chǎn)損害上的間接損失?！秶屹r償法》第36條關(guān)于財(cái)產(chǎn)損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，其表述是“侵犯公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害的，按照下列規(guī)定處理”、“應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)滅失的，給付相應(yīng)的賠償金”、“對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償”。但是就“直接損失的范圍”在法律規(guī)定中并沒有明確的列示，法理上和實(shí)踐中的通說是“實(shí)際已經(jīng)發(fā)生的損失”，對(duì)于受害人所遭受的預(yù)期收益的間接損失一般不在行政賠償范圍中。筆者認(rèn)為，如果行政侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)可以明確預(yù)見因行政行為可能導(dǎo)致行政相對(duì)人的預(yù)期收益損失，那么，只要行政賠償調(diào)解的金額未超越受害人的損失范圍（該損失范圍可以參照民事賠償標(biāo)準(zhǔn)確定），其調(diào)解協(xié)商賠償范圍適當(dāng)包括間接損失也不違法。

3.精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的銜接?！秶屹r償法》第35條僅規(guī)定精神損害賠償?shù)姆绞胶椭Ц吨黧w，但對(duì)于精神損害撫慰金的賠償標(biāo)準(zhǔn)等均未規(guī)定。相反，在民事侵權(quán)賠償領(lǐng)域，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》已構(gòu)建起了精神損害賠償?shù)耐暾w系。筆者認(rèn)為，雖然行政賠償有自身的特殊規(guī)則，但從本質(zhì)上看，行政賠償理念是民法侵權(quán)損害賠償制度的延伸，均旨在保護(hù)受害人的合法權(quán)益，對(duì)于行政賠償領(lǐng)域的精神損害賠償可以參照適用民事侵權(quán)賠償?shù)南鄳?yīng)規(guī)定。因此，在行政訴訟調(diào)解過程中，應(yīng)當(dāng)允許調(diào)解協(xié)議中有關(guān)精神損害賠償?shù)膬?nèi)容適用民事侵權(quán)精神損害賠償?shù)倪m用體系：第一，請(qǐng)求精神損害賠償?shù)臋?quán)利人不僅包括直接受害人，還包括間接受害人，即保護(hù)因行政侵權(quán)行為遭受嚴(yán)重精神損害的受害人近親屬請(qǐng)求損失賠償?shù)臋?quán)利；第二，精神損害的賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)行政機(jī)關(guān)過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為手段、場合、造成后果、受害人本身對(duì)損害結(jié)果發(fā)生的過錯(cuò)程度等因素因此進(jìn)行綜合考量；第三，明確受害人不得再以同一行政侵權(quán)事實(shí)另行提起精神損害賠償。

（四）行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與補(bǔ)償對(duì)象的確定

行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的核心問題是財(cái)產(chǎn)價(jià)值的確定和補(bǔ)償對(duì)象的確定，以土地征收補(bǔ)償和房屋征收補(bǔ)償為例，在行政補(bǔ)償調(diào)解中應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況分別確定。

1.土地征收補(bǔ)償與土地財(cái)產(chǎn)價(jià)值的確定

以集體土地中的耕地征收來看，根據(jù)我國《土地管理法》第47條的規(guī)定，增收耕地在補(bǔ)償范圍上包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)；在補(bǔ)償額度上，土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)均規(guī)定了補(bǔ)償幅度，如土地補(bǔ)償費(fèi)為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍，而附著物和青苗的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。此外，該條規(guī)定了例外的救濟(jì)情形，即依照法定額度支付土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)，尚不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以增加安置補(bǔ)助費(fèi)。但是，土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍。

然而，《土地管理法》第47條的規(guī)定在實(shí)踐中也存在諸多爭議，如補(bǔ)償依據(jù)是土地被征收前的原用途與土地征收收益間存在巨大的差異，補(bǔ)償項(xiàng)目未包括土地承包經(jīng)營權(quán)的補(bǔ)償是對(duì)集體土地承包權(quán)的嚴(yán)重侵權(quán)、生活再建費(fèi)沒有完全補(bǔ)償?shù)取Ｒ虼?，在土地征收中圍繞補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的行政爭議不斷，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的公平確定始終是最受關(guān)注的問題。筆者認(rèn)為，在行政訴訟調(diào)解中：

第一，可以借助第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)于被征收土地補(bǔ)償中所涉及的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值進(jìn)行客觀、中立的評(píng)估。

第二，對(duì)于補(bǔ)償?shù)捻?xiàng)目應(yīng)逐一列示明確，分別計(jì)算。這主要考慮受償主體可能存在土地所有權(quán)人和實(shí)際承包使用權(quán)人的不同，分項(xiàng)計(jì)算補(bǔ)償金額可以減收和防止權(quán)利人之間的分配爭議。

第三，調(diào)解中除了征詢土地所有權(quán)人對(duì)于土地價(jià)值的意見，還應(yīng)征詢土地使用權(quán)人的意見，尤其涉及地上物（包括構(gòu)筑物、農(nóng)作物、設(shè)施等）的作價(jià)更應(yīng)征詢物主的意見。

2.房屋征收補(bǔ)償與房屋及相關(guān)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的確定

根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的相關(guān)規(guī)定，在補(bǔ)償范圍上，補(bǔ)償既包括房屋財(cái)產(chǎn)價(jià)值的直接損失、也包括搬遷而產(chǎn)生的消極利益損失和停產(chǎn)停業(yè)損失；在補(bǔ)償額度上不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格；在評(píng)估主體上，規(guī)定了較為完善的評(píng)估機(jī)構(gòu)資質(zhì)、復(fù)核評(píng)估辦法等；在補(bǔ)償方式上，可以選擇貨幣補(bǔ)償和房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換等。筆者認(rèn)為，在行政訴訟調(diào)解中：

第一，由雙方選擇滿足相關(guān)資質(zhì)要求的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行客觀、公正的評(píng)估，并以評(píng)估結(jié)論作為調(diào)解的重要參照。其中，對(duì)于房屋價(jià)值的評(píng)估參照物（即與被征收房屋類似的房地產(chǎn)）的選擇非常重要。

第二，在補(bǔ)償額度上，因法律僅做下限規(guī)定（即不低于被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格），因此，允許爭訟雙方在一定程度上高于市場價(jià)值進(jìn)行補(bǔ)償。但其幅度不得具有明顯損害國家、社會(huì)、他人利益的情節(jié)。

第三，對(duì)于房屋所有權(quán)人和使用權(quán)人的補(bǔ)償應(yīng)分別計(jì)算、列示，尤其是被征收房屋存在租賃關(guān)系的，對(duì)于屬于承租人的財(cái)產(chǎn)的價(jià)值的確定應(yīng)征詢承租人的意見。

3.土地征收、房屋拆遷中征收補(bǔ)償對(duì)象的確定

由于集體土地普遍實(shí)行土地承包經(jīng)營制，土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離。根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》的規(guī)定，土地補(bǔ)償費(fèi)歸土地所有權(quán)人，地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)歸使用權(quán)人。土地承包經(jīng)營權(quán)是承包權(quán)人生產(chǎn)、生活的重要保障，又具有占有、使用、流轉(zhuǎn)的權(quán)能，可以給承包權(quán)人帶來現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益。因此，筆者認(rèn)為，盡管土地承包經(jīng)營權(quán)補(bǔ)償并非法定賠償項(xiàng)目，但在確定地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)時(shí)，應(yīng)充分考慮土地承包經(jīng)營權(quán)的利益損失。在相關(guān)的補(bǔ)償調(diào)解中應(yīng)將土地所有權(quán)人和土地使用權(quán)人均納入調(diào)解，不宜僅將土地所有權(quán)人作為補(bǔ)償對(duì)象。這樣，在調(diào)解中可以準(zhǔn)確確定應(yīng)補(bǔ)償項(xiàng)目和價(jià)值，并就受償主體對(duì)應(yīng)的補(bǔ)償項(xiàng)目作出區(qū)分，可以避免調(diào)解協(xié)議被指損害了第三人的合法權(quán)益，也可以確保案結(jié)事了。

在房屋拆遷中，如果拆遷房屋屬于出租、非自用房屋，則因拆遷所受損失主體包括了所有權(quán)人與使用權(quán)人。《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》雖未明確房屋承租人的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)利，但是從補(bǔ)償項(xiàng)目看，如遵循“誰實(shí)際投入和生活生產(chǎn)，誰有權(quán)利主張”的原則，則部分補(bǔ)償項(xiàng)目例如裝修補(bǔ)償、停產(chǎn)損失補(bǔ)償、搬遷補(bǔ)償?shù)葢?yīng)歸屬于承租人。因此，調(diào)解中通過追加或通知承租人參與，可以準(zhǔn)確劃分補(bǔ)償費(fèi)的歸屬，以達(dá)定紛止?fàn)幍男Ч?/p>

“差一點(diǎn)的調(diào)解也勝過完善的訴訟?！薄?3新《行政訴訟法》對(duì)行政調(diào)解案件類型、適用條件的明確規(guī)定為行政訴訟中當(dāng)事人平等對(duì)話、迅速解決行政賠償、補(bǔ)償及涉及自由裁量權(quán)的行政爭議提供了新的渠道與機(jī)制。在行政訴訟中，正確理解調(diào)解的法律規(guī)定、準(zhǔn)確適用調(diào)解制度，有助于節(jié)省司法成本、促進(jìn)社會(huì)效益和個(gè)人效益的共同提高，從而推進(jìn)“無訟”、“和諧”的行政執(zhí)法、司法環(huán)境的建設(shè)。

[ 注 釋 ]

①<最高人民法院關(guān)于妥善處理群體性行政案件的通知>規(guī)定：“對(duì)于群體性行政爭議案件，要盡可能通過協(xié)調(diào)方式加以解決.在依法進(jìn)行合法性審查的基礎(chǔ)上，對(duì)行政行為違法或者明顯不合理、不適當(dāng)，符合和解條件的案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿，積極做好協(xié)調(diào)工作，促使當(dāng)事人達(dá)成訴訟和解，以達(dá)到消除矛盾、減少對(duì)抗、定分止?fàn)帯附Y(jié)事了的效果.”

②<最高人民法院關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見>規(guī)定：“拓寬訴訟調(diào)解的適用范圍，嘗試刑事自訴案件和其他輕微刑事案件調(diào)解解決的新模式，加大刑事附帶民事案件調(diào)解力度，探索行政訴訟和解制度，推行執(zhí)行中的和解.”

③<最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見>規(guī)定：“對(duì)行政訴訟案件、刑事自訴案件及其他輕微刑事案件，人民法院可以根據(jù)案件實(shí)際情況，參照民事調(diào)解的原則和程序，嘗試推動(dòng)當(dāng)事人和解.”

④例如，2007年4月5日，上海市高級(jí)人民法院發(fā)布的<關(guān)于加強(qiáng)行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見>中對(duì)于可協(xié)調(diào)和解的七種具體案件類型作了列舉規(guī)定，并增加了開放式的兜底規(guī)定.這些文件意在使“和解”、“協(xié)調(diào)”制度在行政訴訟中合法化.

⑤劉玉龍.論我國行政訴訟調(diào)解制度的困境與出路[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（7）：141.

⑥ADR，英文Alternative Dispute Resolution的縮寫，即“替代性糾紛解決方式”，是指在法院審判之外，通過仲裁、調(diào)解等非訴訟形式解決糾紛程序和機(jī)制.

⑦陳立鳳.在我國行政訴訟中建立調(diào)解制度的實(shí)踐需要及理論可行性分析[J].法學(xué)雜志，2007（3）：92.

⑧陳立風(fēng).我國行政訴訟調(diào)解制度的適用范圍及程序設(shè)計(jì)的具體建構(gòu)[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2007，34（4）：79.

⑨<物業(yè)管理?xiàng)l例>第57條規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，住宅物業(yè)的建設(shè)單位未通過招投標(biāo)的方式選聘物業(yè)管理企業(yè)或者未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自采用協(xié)議方式選聘物業(yè)管理企業(yè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處10萬元以下的罰款.”

⑩根據(jù)<福建省建設(shè)廳行政處罰自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)（試行）>第15項(xiàng)規(guī)定，從輕情形是指初次違法，危害后果輕微，主動(dòng)消除或減輕違法行為危害后果的.

○11 根據(jù)<福建省建設(shè)廳行政處罰自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)（試行）>第15項(xiàng)規(guī)定，一般情形是指不具有從輕、從重情形的.

○12根據(jù)<福建省建設(shè)廳行政處罰自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)（試行）>第15項(xiàng)規(guī)定，從重情形包括：選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)不具備管理小區(qū)相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)條件的；物業(yè)服務(wù)企業(yè)發(fā)生侵犯業(yè)主合法權(quán)益重大事件的；導(dǎo)致業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)發(fā)生群體性物業(yè)糾紛的；曾因該違法行為被調(diào)查或處理，再次實(shí)施該違法行為的；其他依法應(yīng)予從重處罰的情形.

○13[美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：423.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]劉玉龍.論我國行政訴訟調(diào)解制度的困境與出路[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（7）.

[2]陳立風(fēng).我國行政訴訟調(diào)解制度的適用范圍及程序設(shè)計(jì)的具體建構(gòu)[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2007，34（4）.

[3]劉志博.行政賠償訴訟適用調(diào)解若干問題探析[J].攀登，2004，23（2）.

[4]曹玉峰.確立行政賠償中精神損害賠償制度之我見[J].湖南農(nóng)機(jī)，2008（7）.

[5]劉莉.論房屋征收補(bǔ)償中承租人的地位和保障[J].現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)信息，2012（9）.

[6][美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.