「二奶」的稱呼源自廣東當?shù)氐姆窖?。大陸改革開放後，大批港臺商人湧向廣東省投資，賺取了大批財富，在手頭寬裕加上精神空虛的情形下，有一部分的商人就在大陸內(nèi)地養(yǎng)小老婆。但筆者觀察，一般人對「二奶」的法律地位卻所知有限，通姦、重婚、非法同居等說法皆有，因此筆者從兩岸法律的規(guī)定簡要說明「二奶」的法律地位，提供在大陸的臺商參考。

一、「二奶」定義

指男人除元配夫人外，以夫妻名義共同生活或雖無夫妻之名但長期與有婦之夫保持情人關係的女人。一般有如下4個特徵：男方已婚；女方未婚；相對穩(wěn)定的性生活；女方主要以男方的錢財為主要生活來源。

二、有關「二奶」的民事規(guī)定

（一）、重婚

1.大陸

婚姻法第8條規(guī)定，要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關係。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。

2.臺灣地區(qū)

民法第982條規(guī)定，結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。

【筆者解析】

目前兩岸法律就婚姻效力要件皆採登記生效制，而「包二奶」因男方已婚原則上無法進行結婚登記（例外：筆者曾處理過男方具有雙重國籍並進行二次結婚登記），因此「包二奶」一般情形並不符合兩岸重婚的規(guī)定。

（二）、事實婚姻

1.大陸

（1） 事實婚姻的定義

指沒有配偶的男女，未進行結婚登記，便以夫妻關係同居生活，群眾也認為是夫妻關係的兩性結合，即事實婚姻須符合以下要件：

男女雙方的同居（即男女雙方在一起持續(xù)、穩(wěn)定的共同居?。┬袨槭检?994年2月1日以前；

同居是以夫妻名義進行的；

同居雙方1994年2月1日以前同居時已經(jīng)具備結婚的實質要件。

【所謂結婚的實質要件即男女雙方建立夫妻關係所必須具備的條件，具體包括：雙方均達到法定婚齡（男二十二，女二十）；雙方自願結婚；雙方均無配偶；雙方不屬於直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親； 未患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病?！?/p>

（2）「事實重婚」的定義

指前婚未解除，又與他人以夫妻名義共同生活，但未辦理結婚登記手續(xù)。

2.臺灣地區(qū)

民法親屬篇只規(guī)定「法定婚」的要件，不承認「事實婚」的存在；最高法院的見解亦同。例如判例：「男女婚姻須經(jīng)雙方合意，尤須經(jīng)過一定之婚姻儀式方能認為合法成立，否則縱已同居，法律上仍不發(fā)生婚姻之效力?！?/p>

【筆者解析】

事實婚姻是相對於合法登記的婚姻而言的，事實婚姻未經(jīng)依法登記，本質上屬於違法婚姻；但大陸地區(qū)因考慮到「歷史遺留」的現(xiàn)實國情，為了維持廣大農(nóng)村人口婚姻關係的穩(wěn)定，對未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活的男女雙方之間的關係有條件地予以認可，這就產(chǎn)生了「事實婚姻」這一概念，即「事實婚姻」並無違法，但認可事實婚姻的主要前提是男女雙方未婚。而「包二奶」的男方前婚未解除，若男女雙方仍公開以夫妻名義共同生活，雖未辦理結婚登記，已構成「事實重婚」，須承擔「重婚罪」的刑事處罰。

（三）、離婚

1.大陸

婚姻法第32條規(guī)定，「有配偶者與他人同居的」，調解無效的，應準予離婚。

2.臺灣地區(qū)

民法第1052條規(guī)定，「夫妻之一方，與配偶以外之人合意性交」，他方得向法院請求離婚。

【筆者解析】

兩岸法律皆規(guī)定「包二奶」為法定離婚的原因，即法院原則上在「包二奶」的男方配偶提出離婚請求時，應判決同意離婚。

（四）、非婚生子女

1.大陸

繼承法第10條第一款規(guī)定遺產(chǎn)第一順序繼承人為配偶、子女、父母，而同條第三款規(guī)定，本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有收養(yǎng)關係的繼子女，且其中非婚生子女並不需要經(jīng)過認領或準正程序就平等地與婚生子女享有繼承權。

2.臺灣地區(qū)

民法第1138條規(guī)定直系血親卑親屬（子女）為第一順序繼承人，而民法第1065條規(guī)定非婚生子女經(jīng)生父認領者，視為婚生子女。其經(jīng)生父撫育者，視為認領。因此「二奶」所生的非婚生子女經(jīng)生父認領或撫育者，亦為男方的第一順序的繼承人。

【筆者解析】

「二奶」所生的非婚生子女繼承權利並不因其與男方無法律上的婚姻關係而受影響，因此男方若對自己一生努力打拚的財產(chǎn)分配有所想法，應該盡早諮詢法律專業(yè)人士做「遺產(chǎn)規(guī)劃」，以免造成後代子孫為了遺產(chǎn)對簿公堂的結局。

三、有關「二奶」的刑事規(guī)定

（一）、重婚罪（大陸）

刑法第258條【重婚罪】規(guī)定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。而「包二奶」的情形若符合「事實婚姻」的情形，也會構成重婚罪而遭到刑事處罰。廣東省法院曾判決香港男子因「包二奶」而被以重婚罪定罪判刑1年，法官在判決書強調：只要有證據(jù)證實「以夫妻名義非法同居生活，即可構成重婚罪」，值得臺商引以為鑒。

（二）、通姦罪（臺灣地區(qū)）

刑法第239條（通姦罪）規(guī)定：有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑，其相姦者，亦同。而「包二奶」的情形符合該罪的構成要件，臺灣法院在證據(jù)充足的情形下，可以對「包二奶」的男女雙方以通姦罪判刑。

【筆者解析】

臺灣地區(qū)刑法第237條對重婚罪的規(guī)定為：「有配偶而重為婚姻，或同時與二人以上結婚者，處5年以下有期徒刑。其相婚者，亦同?！沟_灣地區(qū)法律不認可「事實婚姻」的存在，因此「包二奶」的行為，並不符合臺灣地區(qū)重婚罪的構成要件；而大陸地區(qū)對有配偶而與人通姦者，刑法並無相關處罰規(guī)定，因此「包二奶」的行為，在大陸地區(qū)並不會遭受刑事訴追。