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        應(yīng)對高管“雙軌制”下的勞動(dòng)糾紛

        2015-10-28 08:37:12周開暢
        人力資源 2015年9期
        關(guān)鍵詞:雙軌制違約金勞動(dòng)法

        周開暢

        隨著勞動(dòng)爭議案件數(shù)量攀升,高層次勞動(dòng)者與公司發(fā)生的勞動(dòng)糾紛也越來越多,其中不乏一些具有雙重身份的高級管理人員(以下簡稱“高管”)。所謂雙重身份,是指該類人員既屬于《公司法》規(guī)定的高管或經(jīng)營者身份,如公司董事會(huì)聘任的總經(jīng)理、副總經(jīng)理等,同時(shí)也屬于《勞動(dòng)法》的調(diào)整對象,即屬于公司的員工或勞動(dòng)者。這類具有雙重身份的高管與公司發(fā)生的勞動(dòng)爭議在司法實(shí)踐中往往使雙方陷入進(jìn)退維谷的尷尬境地。

        【案例1】2006年8月,蕭某進(jìn)入上海某外資公司(以下簡稱“A公司”)工作,雙方簽署3年期勞動(dòng)合同,約定蕭某任A公司的關(guān)聯(lián)公司即成都某公司(屬于A公司與某國有企業(yè)共同投資的合資公司,以下簡稱“B公司”)總經(jīng)理職務(wù),每月稅前工資8萬元。2012年10月,A公司以蕭某不勝任工作崗位為由向蕭某發(fā)出調(diào)崗?fù)ㄖ瑥目偨?jīng)理調(diào)整至項(xiàng)目經(jīng)理,工資調(diào)整為每月2萬元,工作地點(diǎn)變更為上海,但蕭某明確表示拒絕。B公司隨后通過董事會(huì)決議方式免除了蕭某的總經(jīng)理職務(wù)并重新聘用了新一任經(jīng)理,A公司也單方解除了蕭某的勞動(dòng)合同。不久,蕭某申請勞動(dòng)仲裁。仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后認(rèn)為,A公司的行為屬于單方變更勞動(dòng)合同,在未協(xié)商一致的情況下,蕭某有權(quán)拒絕,但由于蕭某的職務(wù)已經(jīng)被B公司董事會(huì)決議免除且已聘任新人員到崗,客觀上勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)無法恢復(fù),最終裁決A公司支付違法解除合同的賠償金。

        【案例2】2011年9月李某經(jīng)獵頭推薦至上海某太陽能有限公司(以下簡稱“C公司”)擔(dān)任總經(jīng)理,雙方同日簽署5年期勞動(dòng)合同,約定年薪120萬元另加額外的績效獎(jiǎng)金。同時(shí),鑒于李某放棄了原單位總額200萬元人民幣的福利待遇,C公司同意給予李某200萬股權(quán)(每股計(jì)價(jià)1元),但李某須服務(wù)滿5年,雙方就其它違約責(zé)任亦作了明確規(guī)定。2012年10月,由于受國際金融危機(jī)影響,該公司業(yè)務(wù)銳減,該公司以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除了李某的勞動(dòng)合同。2012年11月,李某申請仲裁,要求該公司賠償股權(quán)損失200萬元,同時(shí)要求支付

        提前解除勞動(dòng)合同違約金即370萬元的違約金(即剩余合同期限內(nèi)的工資)。最后,在仲裁主持下,雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議,由C公司向李某一次性支付30萬元。

        企業(yè)與高管的利益平衡

        就案例1來說,B公司根據(jù)《公司法》的規(guī)定通過董事會(huì)決議方式免除蕭某公司總經(jīng)理的職務(wù),符合法律規(guī)范,應(yīng)認(rèn)定合法有效。但蕭某作為A公司的員工,其勞動(dòng)合同的解除條件則須基于《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。由于A公司解除勞動(dòng)合同不具備法定的解除條件,因而構(gòu)成違法解除。

        然而,根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定,用人單位違法解除勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者可以選擇繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或要求單位支付賠償金。此時(shí),勞動(dòng)者會(huì)面臨一個(gè)尷尬的選擇。由于賠償金的計(jì)算基數(shù)不得超過社會(huì)平均工資的300%,蕭某可獲得的賠償數(shù)額有限(上海市標(biāo)準(zhǔn)4331×3×6.5×2=168906元),若蕭某要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同,則公司將遭受巨大損失,工資損失不執(zhí)行三倍封頂,即63778×仲裁和訴訟月份,如仲裁訴訟經(jīng)歷期限為10個(gè)月,則公司須賠償工資損失637780元,二者相差懸殊。因此,高管與公司發(fā)生的勞動(dòng)爭議案件中,大部分勞動(dòng)者都會(huì)選擇主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系,這也是對其自身利益最大化的現(xiàn)實(shí)選擇。

        但是,當(dāng)高管要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系時(shí),公司方面的利益又會(huì)大受損失。實(shí)際上,高管被解雇往往是公司管理層爭奪公司控制權(quán)的結(jié)果,如果允許恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系,公司除了面臨高額的工資報(bào)酬損失外,還會(huì)將股東利益置于巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)之中。因此,《公司法》明確賦予公司任免董事、監(jiān)事及其他高級管理人的職權(quán)。如果按照《勞動(dòng)合同法》的要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系,將直接與《公司法》的立法初衷相抵觸。

        面對上述困境,司法機(jī)關(guān)往往選擇尋求第三條道路,即依照《勞動(dòng)合同法》第四十八條之規(guī)定,以“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的”為由裁決不恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系,直接判決支付賠償金。當(dāng)然,在勞動(dòng)爭議案件的法律適用上,司法機(jī)關(guān)也有按照“特別法(《公司法》)”優(yōu)于“一般法(《勞動(dòng)法》)”的原則進(jìn)行裁量的判例。

        就案例2來說,李某在維權(quán)的道路上面臨兩個(gè)障礙:

        其一,要求賠償股權(quán)激勵(lì)損失是否屬于勞動(dòng)爭議受案范圍?根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定,因訂立、履行、變更、解除及終止勞動(dòng)合同的爭議屬于勞動(dòng)爭議受案范圍??梢?,股權(quán)糾紛不屬于勞動(dòng)爭議案件的受理范圍,上海的勞動(dòng)爭議處理機(jī)構(gòu)一般也不予受理此類案件,即使受理后也予以駁回。因此,李某必須依據(jù)《公司法》、《合同法》等民事法律,通過民事訴訟方式維護(hù)自己的權(quán)利。如果是這樣,李某必須先繳納較大數(shù)額的訴訟費(fèi),在庭審中承擔(dān)較大的舉證責(zé)任,李某維權(quán)成本與訴訟風(fēng)險(xiǎn)增大。實(shí)踐中,大部分高管都因此放棄了股權(quán)、期權(quán)等利益。

        其二,要求C公司支付370萬元的違約金是否有法律依據(jù)?李某與C公司就提前解除勞動(dòng)合同約定了違約金,根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定,用人單位除培訓(xùn)服務(wù)期與競業(yè)限制條款外,不得與勞動(dòng)者約定違約金。而李某與C公司的違約金條款與法律規(guī)定相違,應(yīng)屬無效條款。這也是為什么李某會(huì)以較低的賠償額選擇與C公司簽署調(diào)解協(xié)議的原因。通過這個(gè)案件,我們注意到高管在特定的情形下也屬于“弱勢群體”。李某放棄了200萬的預(yù)期利益,C公司也承諾保證這樣的利益,如果司法機(jī)關(guān)不受理或不支持這樣的訴求,雙方的利益同樣會(huì)嚴(yán)重失衡。

        不過,筆者認(rèn)為,從理論上來說,李某仍可以在現(xiàn)行法律框架下找到突破口。本例中李某主張的股權(quán)激勵(lì)損失,名義雖為“股權(quán)”,但公司并未將李某作為“股東身份”進(jìn)行工商登記,因此其實(shí)質(zhì)仍然一個(gè)獎(jiǎng)金激勵(lì)方案所產(chǎn)生的爭議,也可以認(rèn)定屬于勞動(dòng)報(bào)酬?duì)幾h。而就違約金問題來說,《勞動(dòng)合同法》的立法本意旨在保護(hù)勞動(dòng)者免受“違約金條款”濫用進(jìn)而限制勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)利,然而法律并沒有禁止公司自愿接受“提前解雇須支付違約金”條款的約束。在不損害勞動(dòng)者利益,法律亦未明確禁止的情況下,違約金的訴求也應(yīng)獲得支持。雖然從《合同法》一般原理出發(fā),對勞動(dòng)者單方設(shè)置提前解約的違約金條款無效,如對公司設(shè)置違約金條款有效,則可能違背權(quán)利義務(wù)對等原則。但考慮本例中李某作為公司高管,其接受高薪聘請,也存在被提前解雇的重

        大風(fēng)險(xiǎn),如遭解雇無違約金的賠償,其求職的預(yù)期將無法達(dá)到。因此,本案中確認(rèn)違約金條款有效,符合個(gè)案的公平原則。

        對企業(yè)高管實(shí)行“雙軌制”的思考

        通過上面兩個(gè)案例的分析不難看出,在高管與公司的勞動(dòng)糾紛中,無論是當(dāng)事人,還是司法機(jī)關(guān)都會(huì)糾結(jié)于《公司法》與《勞動(dòng)法》。這種糾結(jié)的根源在于我國立法并沒有對勞動(dòng)者進(jìn)行必要的分層(例如高管與普通勞動(dòng)者)。著名學(xué)者董保華指出,《勞動(dòng)法》實(shí)施多年來,情況發(fā)生了很大變化,勞動(dòng)者出現(xiàn)了分層,不宜將勞動(dòng)者簡單地視為一個(gè)階層。

        縱觀發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn),一般不會(huì)把董事、監(jiān)事及高管納入到勞動(dòng)法律的調(diào)整范圍。國外立法往往將其定義為“資方”或“資方代表”,屬于經(jīng)營者。對于經(jīng)營者來說,他們往往具有較強(qiáng)的協(xié)商談判和維權(quán)能力,高管與企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全可以交由當(dāng)事人自己行決,國家立法只需要守住底線即可,如最低工資、社保、工作時(shí)間和休假等。案例2中的李某所面臨的問題,除了設(shè)置違約金之外,李某完全可以通過“簽約獎(jiǎng)金”的方式來預(yù)防未來的法律風(fēng)險(xiǎn),這實(shí)際上是“落袋為安”的策略,相比股權(quán)或違約金這種“空中樓閣”,更受高管們的歡迎。不過,國外企業(yè)給高層管理人員提供的“簽約獎(jiǎng)金”金額甚至幾倍于簽約員工的年薪,而國內(nèi)企業(yè)的做法還比較保守,金額一般為1至3個(gè)月的基本工資不等,企業(yè)根據(jù)合同期限一次性支付或者分期支付。

        在中國當(dāng)前法律體系下,高管在中國勞動(dòng)法領(lǐng)域并無特殊的規(guī)范,相反,公司法領(lǐng)域?qū)Ω吖茉O(shè)置了較為嚴(yán)格的義務(wù)體系(美國公司法對高管的規(guī)范與中國公司法相近)。因此,為了規(guī)范企業(yè)對高管的管理,企業(yè)可以從《公司法》和《勞動(dòng)法》兩個(gè)角度對高管進(jìn)行分層管理。結(jié)合現(xiàn)有的法律規(guī)范,筆者的意見如下:

        界定高管的范圍

        根據(jù)《公司法》第二百二十七條的描述,高管是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人,上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。因此高管可以分為法定高管及約定高管兩種情形:

        1.法定高管:即指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人,上市公司董事會(huì)秘書。對上述群體,可直接適用《公司法》的相關(guān)規(guī)范;

        2.約定高管:即指公司章程規(guī)定的其他人員。公司章程規(guī)定的“高管”需要以公司章程的明確列舉為前提。

        對于“約定高管”的范疇,筆者建議從公司章程、勞動(dòng)合同和特別規(guī)范等三個(gè)方面進(jìn)行明確。其中,針對高管的特殊身份、特殊職權(quán)及特殊義務(wù),應(yīng)制定針對高管的特別規(guī)定,作為勞動(dòng)合同或聘用合同附件交由高管在入職或任職前簽署。當(dāng)然,在條件允許的情況下,仍建議公司通過民主程序設(shè)定上述有關(guān)高管的管理制度。

        推進(jìn)高管管理的“雙軌制”

        《公司法》強(qiáng)調(diào)的是高管的“職務(wù)身份”,而《勞動(dòng)法》則強(qiáng)調(diào)高管的“勞動(dòng)關(guān)系歸屬”,兩者有不同的側(cè)重點(diǎn),這也為公司對高管進(jìn)行雙軌制的管理提供了契機(jī)。具體的建議如下:

        首先,對高管的勞動(dòng)者身份加以明確,公司主要從形式上“固化”《勞動(dòng)法》上的權(quán)利義務(wù)主體,從內(nèi)容上嚴(yán)格貫徹和執(zhí)行強(qiáng)制性的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)或基準(zhǔn)。主

        要有兩個(gè)方面:一是通過勞動(dòng)合同的形式明確高管的權(quán)利義務(wù)歸屬主體。如涉及關(guān)聯(lián)公司委派,亦明確不改變勞動(dòng)關(guān)系的主體。二是嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)用人單位的強(qiáng)制性規(guī)范,例如招工備案登記、書面勞動(dòng)合同、工資、工時(shí)、休假、工傷、社會(huì)保險(xiǎn)、公積金等。

        其次,在《公司法》層面對高管的管理主要為對其職務(wù)的管理,圍繞高管職務(wù)設(shè)置權(quán)利義務(wù)關(guān)系,具體包括職務(wù)身份的明確、職務(wù)的任免規(guī)則、職務(wù)的獎(jiǎng)懲規(guī)則等。

        《勞動(dòng)法》與《公司法》的銜接

        高管具有“高管”和“勞動(dòng)者”的雙重身份,而《公司法》和《勞動(dòng)法》上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系極有可能存在交叉(如董事會(huì)罷免高管的職務(wù)身份后,勞動(dòng)合同可否繼續(xù)履行),此時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有效的制度設(shè)計(jì)以解決具體問題的銜接,主要制度設(shè)計(jì)有聘任協(xié)議與勞動(dòng)合同的銜接、職務(wù)薪酬與基礎(chǔ)薪酬的銜接、職務(wù)解除與合同解除的銜接、特別制度與一般制度的銜接、培訓(xùn)服務(wù)期、商業(yè)秘密保護(hù)與競業(yè)限制在不同主體之間的安排等。

        關(guān)于外籍高管的特別注意事項(xiàng)

        如高管屬于外籍人士,根據(jù)中國法律規(guī)定,外國人在中國就業(yè)執(zhí)行就業(yè)準(zhǔn)入制度。外國人是否一體適用中國的《勞動(dòng)法》(實(shí)踐中主要為可否約定解雇條件)在司法實(shí)務(wù)中尚存爭議。筆者建議為外籍高管設(shè)計(jì)區(qū)別于中國籍雇員的勞動(dòng)合同版本。在外籍雇員的勞動(dòng)合同中做一些特殊的安排,這對公司來說至少可以多一種選擇。例如勞動(dòng)報(bào)酬的支付渠道(設(shè)計(jì)稅務(wù)安排與籌劃的問題)、約定解雇條件(如提前3個(gè)月通知或支付相當(dāng)于3個(gè)月基本薪水即可解雇的規(guī)定)。另一方面,在勞動(dòng)合同中約定無法繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的具體情形,例如當(dāng)外籍高管被注銷就業(yè)證后勞動(dòng)合同亦無法恢復(fù)履行,此時(shí)將大幅降低違法解雇成本。此外,由于異地委派,可能存在就業(yè)證登記單位和實(shí)際服務(wù)單位不一致的情況,建議在聘任協(xié)議中加以明確,以預(yù)防行政檢查風(fēng)險(xiǎn)。

        應(yīng)推進(jìn)勞動(dòng)法律業(yè)務(wù)精細(xì)化

        根據(jù)筆者的觀察,勞動(dòng)法律業(yè)務(wù)的精細(xì)化可以從以下兩個(gè)方面展開:

        縱向展開

        縱向展開的視角主要是勞動(dòng)法領(lǐng)域的法律事務(wù)進(jìn)行深化、細(xì)化,具體包括幾個(gè)方面:

        1.用工方式的綜合應(yīng)用。目前人力資源配置的方式呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn),除了標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系之外,非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系是未來的業(yè)務(wù)重點(diǎn),例如勞務(wù)派遣、非全日制、兼職、借調(diào)、實(shí)習(xí)、退休反聘等。標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系與非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的綜合應(yīng)用更是律師業(yè)務(wù)的前沿問題。

        2.勞動(dòng)者的分層管理。例如,從場所來分層管理,辦公室員工、工廠員工和外勤人員;從員工特殊性來分層,如高管、女職工、技術(shù)研發(fā)人員、銷售人員;從合同期限來分層,例如短期合同工、長期合同工與無固定期限合同工。

        3.管理制度的分類管理。按照人力資源管理思路,大致包括規(guī)劃、績效、薪酬、招聘、培訓(xùn)以及員工關(guān)系等六大模塊。當(dāng)然,還可以細(xì)化工時(shí)、出勤、休假、失職、違紀(jì)行為與職業(yè)操守等方面的管理。

        4.關(guān)注集體勞動(dòng)關(guān)系與利益爭議的處理。目前群體性事件頻發(fā),利益爭議與集體勞動(dòng)關(guān)系往往交叉在一起,這是未來勞動(dòng)法業(yè)務(wù)的方向。

        橫向展開

        橫向展開的視角主要是勞動(dòng)法與其他法律業(yè)務(wù)的交叉與聯(lián)合,主要包括:

        1.民法領(lǐng)域。主要涉及招聘過程中的締約過失責(zé)任、違約賠償、侵權(quán)、服務(wù)外包與業(yè)務(wù)外包(承攬合同)等方面。

        2.公司法領(lǐng)域。主要涉及企業(yè)并購、破產(chǎn)、清算與勞動(dòng)關(guān)系處理事務(wù);公司高管管理制度設(shè)計(jì)與企業(yè)與高管爭議處理,涉及忠實(shí)勤勉義務(wù)、損害賠償?shù)取?/p>

        3.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域。主要涉及商業(yè)秘密保護(hù)、競業(yè)禁止與限制等、職務(wù)作品歸屬與獎(jiǎng)勵(lì)等。

        4.行政法領(lǐng)域。主要涉及勞動(dòng)監(jiān)察、安全生產(chǎn)檢查、社保審計(jì)與稽核,此外,工商、稅務(wù)執(zhí)法檢查與企業(yè)管理制度和調(diào)查取證等。

        5.刑法領(lǐng)域。主要涉及侵犯公民人身權(quán)利、貪污賄賂、侵犯財(cái)產(chǎn)、破壞經(jīng)濟(jì)秩序(生產(chǎn)、銷售偽劣商品、妨害對公司、企業(yè)的管理秩序、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪等)等。 責(zé)編/寇斌

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