周開暢

隨著勞動爭議案件數(shù)量攀升，高層次勞動者與公司發(fā)生的勞動糾紛也越來越多，其中不乏一些具有雙重身份的高級管理人員（以下簡稱“高管”）。所謂雙重身份，是指該類人員既屬于《公司法》規(guī)定的高管或經(jīng)營者身份，如公司董事會聘任的總經(jīng)理、副總經(jīng)理等，同時也屬于《勞動法》的調整對象，即屬于公司的員工或勞動者。這類具有雙重身份的高管與公司發(fā)生的勞動爭議在司法實踐中往往使雙方陷入進退維谷的尷尬境地。

【案例1】2006年8月，蕭某進入上海某外資公司（以下簡稱“A公司”）工作，雙方簽署3年期勞動合同，約定蕭某任A公司的關聯(lián)公司即成都某公司（屬于A公司與某國有企業(yè)共同投資的合資公司，以下簡稱“B公司”）總經(jīng)理職務，每月稅前工資8萬元。2012年10月，A公司以蕭某不勝任工作崗位為由向蕭某發(fā)出調崗通知，從總經(jīng)理調整至項目經(jīng)理，工資調整為每月2萬元，工作地點變更為上海，但蕭某明確表示拒絕。B公司隨后通過董事會決議方式免除了蕭某的總經(jīng)理職務并重新聘用了新一任經(jīng)理，A公司也單方解除了蕭某的勞動合同。不久，蕭某申請勞動仲裁。仲裁委員會經(jīng)審理后認為，A公司的行為屬于單方變更勞動合同，在未協(xié)商一致的情況下，蕭某有權拒絕，但由于蕭某的職務已經(jīng)被B公司董事會決議免除且已聘任新人員到崗，客觀上勞動關系已經(jīng)無法恢復，最終裁決A公司支付違法解除合同的賠償金。

【案例2】2011年9月李某經(jīng)獵頭推薦至上海某太陽能有限公司（以下簡稱“C公司”）擔任總經(jīng)理，雙方同日簽署5年期勞動合同，約定年薪120萬元另加額外的績效獎金。同時，鑒于李某放棄了原單位總額200萬元人民幣的福利待遇，C公司同意給予李某200萬股權（每股計價1元），但李某須服務滿5年，雙方就其它違約責任亦作了明確規(guī)定。2012年10月，由于受國際金融危機影響，該公司業(yè)務銳減，該公司以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除了李某的勞動合同。2012年11月，李某申請仲裁，要求該公司賠償股權損失200萬元，同時要求支付

提前解除勞動合同違約金即370萬元的違約金（即剩余合同期限內的工資）。最后，在仲裁主持下，雙方達成了調解協(xié)議，由C公司向李某一次性支付30萬元。

企業(yè)與高管的利益平衡

就案例1來說，B公司根據(jù)《公司法》的規(guī)定通過董事會決議方式免除蕭某公司總經(jīng)理的職務，符合法律規(guī)范，應認定合法有效。但蕭某作為A公司的員工，其勞動合同的解除條件則須基于《勞動合同法》的規(guī)定。由于A公司解除勞動合同不具備法定的解除條件，因而構成違法解除。

然而，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位違法解除勞動合同，勞動者可以選擇繼續(xù)履行勞動合同或要求單位支付賠償金。此時，勞動者會面臨一個尷尬的選擇。由于賠償金的計算基數(shù)不得超過社會平均工資的300%，蕭某可獲得的賠償數(shù)額有限（上海市標準4331×3×6.5×2=168906元），若蕭某要求繼續(xù)履行勞動合同，則公司將遭受巨大損失，工資損失不執(zhí)行三倍封頂，即63778×仲裁和訴訟月份，如仲裁訴訟經(jīng)歷期限為10個月，則公司須賠償工資損失637780元，二者相差懸殊。因此，高管與公司發(fā)生的勞動爭議案件中，大部分勞動者都會選擇主張恢復勞動關系，這也是對其自身利益最大化的現(xiàn)實選擇。

但是，當高管要求恢復勞動關系時，公司方面的利益又會大受損失。實際上，高管被解雇往往是公司管理層爭奪公司控制權的結果，如果允許恢復勞動關系，公司除了面臨高額的工資報酬損失外，還會將股東利益置于巨大的法律風險之中。因此，《公司法》明確賦予公司任免董事、監(jiān)事及其他高級管理人的職權。如果按照《勞動合同法》的要求恢復勞動關系，將直接與《公司法》的立法初衷相抵觸。

面對上述困境，司法機關往往選擇尋求第三條道路，即依照《勞動合同法》第四十八條之規(guī)定，以“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的”為由裁決不恢復勞動關系，直接判決支付賠償金。當然，在勞動爭議案件的法律適用上，司法機關也有按照“特別法（《公司法》）”優(yōu)于“一般法（《勞動法》）”的原則進行裁量的判例。

就案例2來說，李某在維權的道路上面臨兩個障礙：

其一，要求賠償股權激勵損失是否屬于勞動爭議受案范圍？根據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》的規(guī)定，因訂立、履行、變更、解除及終止勞動合同的爭議屬于勞動爭議受案范圍?？梢?，股權糾紛不屬于勞動爭議案件的受理范圍，上海的勞動爭議處理機構一般也不予受理此類案件，即使受理后也予以駁回。因此，李某必須依據(jù)《公司法》、《合同法》等民事法律，通過民事訴訟方式維護自己的權利。如果是這樣，李某必須先繳納較大數(shù)額的訴訟費，在庭審中承擔較大的舉證責任，李某維權成本與訴訟風險增大。實踐中，大部分高管都因此放棄了股權、期權等利益。

其二，要求C公司支付370萬元的違約金是否有法律依據(jù)？李某與C公司就提前解除勞動合同約定了違約金，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位除培訓服務期與競業(yè)限制條款外，不得與勞動者約定違約金。而李某與C公司的違約金條款與法律規(guī)定相違，應屬無效條款。這也是為什么李某會以較低的賠償額選擇與C公司簽署調解協(xié)議的原因。通過這個案件，我們注意到高管在特定的情形下也屬于“弱勢群體”。李某放棄了200萬的預期利益，C公司也承諾保證這樣的利益，如果司法機關不受理或不支持這樣的訴求，雙方的利益同樣會嚴重失衡。

不過，筆者認為，從理論上來說，李某仍可以在現(xiàn)行法律框架下找到突破口。本例中李某主張的股權激勵損失，名義雖為“股權”，但公司并未將李某作為“股東身份”進行工商登記，因此其實質仍然一個獎金激勵方案所產生的爭議，也可以認定屬于勞動報酬爭議。而就違約金問題來說，《勞動合同法》的立法本意旨在保護勞動者免受“違約金條款”濫用進而限制勞動者的就業(yè)權利，然而法律并沒有禁止公司自愿接受“提前解雇須支付違約金”條款的約束。在不損害勞動者利益，法律亦未明確禁止的情況下，違約金的訴求也應獲得支持。雖然從《合同法》一般原理出發(fā)，對勞動者單方設置提前解約的違約金條款無效，如對公司設置違約金條款有效，則可能違背權利義務對等原則。但考慮本例中李某作為公司高管，其接受高薪聘請，也存在被提前解雇的重

大風險，如遭解雇無違約金的賠償，其求職的預期將無法達到。因此，本案中確認違約金條款有效，符合個案的公平原則。

對企業(yè)高管實行“雙軌制”的思考

通過上面兩個案例的分析不難看出，在高管與公司的勞動糾紛中，無論是當事人，還是司法機關都會糾結于《公司法》與《勞動法》。這種糾結的根源在于我國立法并沒有對勞動者進行必要的分層（例如高管與普通勞動者）。著名學者董保華指出，《勞動法》實施多年來，情況發(fā)生了很大變化，勞動者出現(xiàn)了分層，不宜將勞動者簡單地視為一個階層。

縱觀發(fā)達國家的經(jīng)驗，一般不會把董事、監(jiān)事及高管納入到勞動法律的調整范圍。國外立法往往將其定義為“資方”或“資方代表”，屬于經(jīng)營者。對于經(jīng)營者來說，他們往往具有較強的協(xié)商談判和維權能力，高管與企業(yè)之間的權利義務關系完全可以交由當事人自己行決，國家立法只需要守住底線即可，如最低工資、社保、工作時間和休假等。案例2中的李某所面臨的問題，除了設置違約金之外，李某完全可以通過“簽約獎金”的方式來預防未來的法律風險，這實際上是“落袋為安”的策略，相比股權或違約金這種“空中樓閣”，更受高管們的歡迎。不過，國外企業(yè)給高層管理人員提供的“簽約獎金”金額甚至幾倍于簽約員工的年薪，而國內企業(yè)的做法還比較保守，金額一般為1至3個月的基本工資不等，企業(yè)根據(jù)合同期限一次性支付或者分期支付。

在中國當前法律體系下，高管在中國勞動法領域并無特殊的規(guī)范，相反，公司法領域對高管設置了較為嚴格的義務體系（美國公司法對高管的規(guī)范與中國公司法相近）。因此，為了規(guī)范企業(yè)對高管的管理，企業(yè)可以從《公司法》和《勞動法》兩個角度對高管進行分層管理。結合現(xiàn)有的法律規(guī)范，筆者的意見如下：

界定高管的范圍

根據(jù)《公司法》第二百二十七條的描述，高管是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。因此高管可以分為法定高管及約定高管兩種情形：

1.法定高管：即指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書。對上述群體，可直接適用《公司法》的相關規(guī)范；

2.約定高管：即指公司章程規(guī)定的其他人員。公司章程規(guī)定的“高管”需要以公司章程的明確列舉為前提。

對于“約定高管”的范疇，筆者建議從公司章程、勞動合同和特別規(guī)范等三個方面進行明確。其中，針對高管的特殊身份、特殊職權及特殊義務，應制定針對高管的特別規(guī)定，作為勞動合同或聘用合同附件交由高管在入職或任職前簽署。當然，在條件允許的情況下，仍建議公司通過民主程序設定上述有關高管的管理制度。

推進高管管理的“雙軌制”

《公司法》強調的是高管的“職務身份”，而《勞動法》則強調高管的“勞動關系歸屬”，兩者有不同的側重點，這也為公司對高管進行雙軌制的管理提供了契機。具體的建議如下：

首先，對高管的勞動者身份加以明確，公司主要從形式上“固化”《勞動法》上的權利義務主體，從內容上嚴格貫徹和執(zhí)行強制性的勞動標準或基準。主

要有兩個方面：一是通過勞動合同的形式明確高管的權利義務歸屬主體。如涉及關聯(lián)公司委派，亦明確不改變勞動關系的主體。二是嚴格執(zhí)行有關用人單位的強制性規(guī)范，例如招工備案登記、書面勞動合同、工資、工時、休假、工傷、社會保險、公積金等。

其次，在《公司法》層面對高管的管理主要為對其職務的管理，圍繞高管職務設置權利義務關系，具體包括職務身份的明確、職務的任免規(guī)則、職務的獎懲規(guī)則等。

《勞動法》與《公司法》的銜接

高管具有“高管”和“勞動者”的雙重身份，而《公司法》和《勞動法》上的權利義務關系極有可能存在交叉（如董事會罷免高管的職務身份后，勞動合同可否繼續(xù)履行），此時應當進行有效的制度設計以解決具體問題的銜接，主要制度設計有聘任協(xié)議與勞動合同的銜接、職務薪酬與基礎薪酬的銜接、職務解除與合同解除的銜接、特別制度與一般制度的銜接、培訓服務期、商業(yè)秘密保護與競業(yè)限制在不同主體之間的安排等。

關于外籍高管的特別注意事項

如高管屬于外籍人士，根據(jù)中國法律規(guī)定，外國人在中國就業(yè)執(zhí)行就業(yè)準入制度。外國人是否一體適用中國的《勞動法》（實踐中主要為可否約定解雇條件）在司法實務中尚存爭議。筆者建議為外籍高管設計區(qū)別于中國籍雇員的勞動合同版本。在外籍雇員的勞動合同中做一些特殊的安排，這對公司來說至少可以多一種選擇。例如勞動報酬的支付渠道（設計稅務安排與籌劃的問題）、約定解雇條件（如提前3個月通知或支付相當于3個月基本薪水即可解雇的規(guī)定）。另一方面，在勞動合同中約定無法繼續(xù)履行勞動合同的具體情形，例如當外籍高管被注銷就業(yè)證后勞動合同亦無法恢復履行，此時將大幅降低違法解雇成本。此外，由于異地委派，可能存在就業(yè)證登記單位和實際服務單位不一致的情況，建議在聘任協(xié)議中加以明確，以預防行政檢查風險。

應推進勞動法律業(yè)務精細化

根據(jù)筆者的觀察，勞動法律業(yè)務的精細化可以從以下兩個方面展開：

縱向展開

縱向展開的視角主要是勞動法領域的法律事務進行深化、細化，具體包括幾個方面：

1.用工方式的綜合應用。目前人力資源配置的方式呈現(xiàn)多樣化的特點，除了標準勞動關系之外，非標準勞動關系是未來的業(yè)務重點，例如勞務派遣、非全日制、兼職、借調、實習、退休反聘等。標準勞動關系與非標準勞動關系的綜合應用更是律師業(yè)務的前沿問題。

2.勞動者的分層管理。例如，從場所來分層管理，辦公室員工、工廠員工和外勤人員；從員工特殊性來分層，如高管、女職工、技術研發(fā)人員、銷售人員；從合同期限來分層，例如短期合同工、長期合同工與無固定期限合同工。

3.管理制度的分類管理。按照人力資源管理思路，大致包括規(guī)劃、績效、薪酬、招聘、培訓以及員工關系等六大模塊。當然，還可以細化工時、出勤、休假、失職、違紀行為與職業(yè)操守等方面的管理。

4.關注集體勞動關系與利益爭議的處理。目前群體性事件頻發(fā)，利益爭議與集體勞動關系往往交叉在一起，這是未來勞動法業(yè)務的方向。

橫向展開

橫向展開的視角主要是勞動法與其他法律業(yè)務的交叉與聯(lián)合，主要包括：

1.民法領域。主要涉及招聘過程中的締約過失責任、違約賠償、侵權、服務外包與業(yè)務外包（承攬合同）等方面。

2.公司法領域。主要涉及企業(yè)并購、破產、清算與勞動關系處理事務；公司高管管理制度設計與企業(yè)與高管爭議處理，涉及忠實勤勉義務、損害賠償?shù)取?/p>

3.知識產權法、反不正當競爭法領域。主要涉及商業(yè)秘密保護、競業(yè)禁止與限制等、職務作品歸屬與獎勵等。

4.行政法領域。主要涉及勞動監(jiān)察、安全生產檢查、社保審計與稽核，此外，工商、稅務執(zhí)法檢查與企業(yè)管理制度和調查取證等。

5.刑法領域。主要涉及侵犯公民人身權利、貪污賄賂、侵犯財產、破壞經(jīng)濟秩序（生產、銷售偽劣商品、妨害對公司、企業(yè)的管理秩序、侵犯知識產權罪等）等。 責編/寇斌