周開(kāi)暢

隨著勞動(dòng)爭(zhēng)議案件數(shù)量攀升，高層次勞動(dòng)者與公司發(fā)生的勞動(dòng)糾紛也越來(lái)越多，其中不乏一些具有雙重身份的高級(jí)管理人員（以下簡(jiǎn)稱“高管”）。所謂雙重身份，是指該類人員既屬于《公司法》規(guī)定的高管或經(jīng)營(yíng)者身份，如公司董事會(huì)聘任的總經(jīng)理、副總經(jīng)理等，同時(shí)也屬于《勞動(dòng)法》的調(diào)整對(duì)象，即屬于公司的員工或勞動(dòng)者。這類具有雙重身份的高管與公司發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議在司法實(shí)踐中往往使雙方陷入進(jìn)退維谷的尷尬境地。

【案例1】2006年8月，蕭某進(jìn)入上海某外資公司（以下簡(jiǎn)稱“A公司”）工作，雙方簽署3年期勞動(dòng)合同，約定蕭某任A公司的關(guān)聯(lián)公司即成都某公司（屬于A公司與某國(guó)有企業(yè)共同投資的合資公司，以下簡(jiǎn)稱“B公司”）總經(jīng)理職務(wù)，每月稅前工資8萬(wàn)元。2012年10月，A公司以蕭某不勝任工作崗位為由向蕭某發(fā)出調(diào)崗?fù)ㄖ?，從總?jīng)理調(diào)整至項(xiàng)目經(jīng)理，工資調(diào)整為每月2萬(wàn)元，工作地點(diǎn)變更為上海，但蕭某明確表示拒絕。B公司隨后通過(guò)董事會(huì)決議方式免除了蕭某的總經(jīng)理職務(wù)并重新聘用了新一任經(jīng)理，A公司也單方解除了蕭某的勞動(dòng)合同。不久，蕭某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后認(rèn)為，A公司的行為屬于單方變更勞動(dòng)合同，在未協(xié)商一致的情況下，蕭某有權(quán)拒絕，但由于蕭某的職務(wù)已經(jīng)被B公司董事會(huì)決議免除且已聘任新人員到崗，客觀上勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)無(wú)法恢復(fù)，最終裁決A公司支付違法解除合同的賠償金。

【案例2】2011年9月李某經(jīng)獵頭推薦至上海某太陽(yáng)能有限公司（以下簡(jiǎn)稱“C公司”）擔(dān)任總經(jīng)理，雙方同日簽署5年期勞動(dòng)合同，約定年薪120萬(wàn)元另加額外的績(jī)效獎(jiǎng)金。同時(shí)，鑒于李某放棄了原單位總額200萬(wàn)元人民幣的福利待遇，C公司同意給予李某200萬(wàn)股權(quán)（每股計(jì)價(jià)1元），但李某須服務(wù)滿5年，雙方就其它違約責(zé)任亦作了明確規(guī)定。2012年10月，由于受國(guó)際金融危機(jī)影響，該公司業(yè)務(wù)銳減，該公司以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除了李某的勞動(dòng)合同。2012年11月，李某申請(qǐng)仲裁，要求該公司賠償股權(quán)損失200萬(wàn)元，同時(shí)要求支付

提前解除勞動(dòng)合同違約金即370萬(wàn)元的違約金（即剩余合同期限內(nèi)的工資）。最后，在仲裁主持下，雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，由C公司向李某一次性支付30萬(wàn)元。

企業(yè)與高管的利益平衡

就案例1來(lái)說(shuō)，B公司根據(jù)《公司法》的規(guī)定通過(guò)董事會(huì)決議方式免除蕭某公司總經(jīng)理的職務(wù)，符合法律規(guī)范，應(yīng)認(rèn)定合法有效。但蕭某作為A公司的員工，其勞動(dòng)合同的解除條件則須基于《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。由于A公司解除勞動(dòng)合同不具備法定的解除條件，因而構(gòu)成違法解除。

然而，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位違法解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以選擇繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或要求單位支付賠償金。此時(shí)，勞動(dòng)者會(huì)面臨一個(gè)尷尬的選擇。由于賠償金的計(jì)算基數(shù)不得超過(guò)社會(huì)平均工資的300%，蕭某可獲得的賠償數(shù)額有限（上海市標(biāo)準(zhǔn)4331×3×6.5×2=168906元），若蕭某要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，則公司將遭受巨大損失，工資損失不執(zhí)行三倍封頂，即63778×仲裁和訴訟月份，如仲裁訴訟經(jīng)歷期限為10個(gè)月，則公司須賠償工資損失637780元，二者相差懸殊。因此，高管與公司發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，大部分勞動(dòng)者都會(huì)選擇主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，這也是對(duì)其自身利益最大化的現(xiàn)實(shí)選擇。

但是，當(dāng)高管要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，公司方面的利益又會(huì)大受損失。實(shí)際上，高管被解雇往往是公司管理層爭(zhēng)奪公司控制權(quán)的結(jié)果，如果允許恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，公司除了面臨高額的工資報(bào)酬損失外，還會(huì)將股東利益置于巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)之中。因此，《公司法》明確賦予公司任免董事、監(jiān)事及其他高級(jí)管理人的職權(quán)。如果按照《勞動(dòng)合同法》的要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，將直接與《公司法》的立法初衷相抵觸。

面對(duì)上述困境，司法機(jī)關(guān)往往選擇尋求第三條道路，即依照《勞動(dòng)合同法》第四十八條之規(guī)定，以“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的”為由裁決不恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，直接判決支付賠償金。當(dāng)然，在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的法律適用上，司法機(jī)關(guān)也有按照“特別法（《公司法》）”優(yōu)于“一般法（《勞動(dòng)法》）”的原則進(jìn)行裁量的判例。

就案例2來(lái)說(shuō)，李某在維權(quán)的道路上面臨兩個(gè)障礙：

其一，要求賠償股權(quán)激勵(lì)損失是否屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議受案范圍？根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，因訂立、履行、變更、解除及終止勞動(dòng)合同的爭(zhēng)議屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議受案范圍?？梢?jiàn)，股權(quán)糾紛不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的受理范圍，上海的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)一般也不予受理此類案件，即使受理后也予以駁回。因此，李某必須依據(jù)《公司法》、《合同法》等民事法律，通過(guò)民事訴訟方式維護(hù)自己的權(quán)利。如果是這樣，李某必須先繳納較大數(shù)額的訴訟費(fèi)，在庭審中承擔(dān)較大的舉證責(zé)任，李某維權(quán)成本與訴訟風(fēng)險(xiǎn)增大。實(shí)踐中，大部分高管都因此放棄了股權(quán)、期權(quán)等利益。

其二，要求C公司支付370萬(wàn)元的違約金是否有法律依據(jù)？李某與C公司就提前解除勞動(dòng)合同約定了違約金，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位除培訓(xùn)服務(wù)期與競(jìng)業(yè)限制條款外，不得與勞動(dòng)者約定違約金。而李某與C公司的違約金條款與法律規(guī)定相違，應(yīng)屬無(wú)效條款。這也是為什么李某會(huì)以較低的賠償額選擇與C公司簽署調(diào)解協(xié)議的原因。通過(guò)這個(gè)案件，我們注意到高管在特定的情形下也屬于“弱勢(shì)群體”。李某放棄了200萬(wàn)的預(yù)期利益，C公司也承諾保證這樣的利益，如果司法機(jī)關(guān)不受理或不支持這樣的訴求，雙方的利益同樣會(huì)嚴(yán)重失衡。

不過(guò)，筆者認(rèn)為，從理論上來(lái)說(shuō)，李某仍可以在現(xiàn)行法律框架下找到突破口。本例中李某主張的股權(quán)激勵(lì)損失，名義雖為“股權(quán)”，但公司并未將李某作為“股東身份”進(jìn)行工商登記，因此其實(shí)質(zhì)仍然一個(gè)獎(jiǎng)金激勵(lì)方案所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，也可以認(rèn)定屬于勞動(dòng)報(bào)酬?duì)幾h。而就違約金問(wèn)題來(lái)說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》的立法本意旨在保護(hù)勞動(dòng)者免受“違約金條款”濫用進(jìn)而限制勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)利，然而法律并沒(méi)有禁止公司自愿接受“提前解雇須支付違約金”條款的約束。在不損害勞動(dòng)者利益，法律亦未明確禁止的情況下，違約金的訴求也應(yīng)獲得支持。雖然從《合同法》一般原理出發(fā)，對(duì)勞動(dòng)者單方設(shè)置提前解約的違約金條款無(wú)效，如對(duì)公司設(shè)置違約金條款有效，則可能違背權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則。但考慮本例中李某作為公司高管，其接受高薪聘請(qǐng)，也存在被提前解雇的重

大風(fēng)險(xiǎn)，如遭解雇無(wú)違約金的賠償，其求職的預(yù)期將無(wú)法達(dá)到。因此，本案中確認(rèn)違約金條款有效，符合個(gè)案的公平原則。

對(duì)企業(yè)高管實(shí)行“雙軌制”的思考

通過(guò)上面兩個(gè)案例的分析不難看出，在高管與公司的勞動(dòng)糾紛中，無(wú)論是當(dāng)事人，還是司法機(jī)關(guān)都會(huì)糾結(jié)于《公司法》與《勞動(dòng)法》。這種糾結(jié)的根源在于我國(guó)立法并沒(méi)有對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行必要的分層（例如高管與普通勞動(dòng)者）。著名學(xué)者董保華指出，《勞動(dòng)法》實(shí)施多年來(lái)，情況發(fā)生了很大變化，勞動(dòng)者出現(xiàn)了分層，不宜將勞動(dòng)者簡(jiǎn)單地視為一個(gè)階層。

縱觀發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，一般不會(huì)把董事、監(jiān)事及高管納入到勞動(dòng)法律的調(diào)整范圍。國(guó)外立法往往將其定義為“資方”或“資方代表”，屬于經(jīng)營(yíng)者。對(duì)于經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，他們往往具有較強(qiáng)的協(xié)商談判和維權(quán)能力，高管與企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全可以交由當(dāng)事人自己行決，國(guó)家立法只需要守住底線即可，如最低工資、社保、工作時(shí)間和休假等。案例2中的李某所面臨的問(wèn)題，除了設(shè)置違約金之外，李某完全可以通過(guò)“簽約獎(jiǎng)金”的方式來(lái)預(yù)防未來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)，這實(shí)際上是“落袋為安”的策略，相比股權(quán)或違約金這種“空中樓閣”，更受高管們的歡迎。不過(guò)，國(guó)外企業(yè)給高層管理人員提供的“簽約獎(jiǎng)金”金額甚至幾倍于簽約員工的年薪，而國(guó)內(nèi)企業(yè)的做法還比較保守，金額一般為1至3個(gè)月的基本工資不等，企業(yè)根據(jù)合同期限一次性支付或者分期支付。

在中國(guó)當(dāng)前法律體系下，高管在中國(guó)勞動(dòng)法領(lǐng)域并無(wú)特殊的規(guī)范，相反，公司法領(lǐng)域?qū)Ω吖茉O(shè)置了較為嚴(yán)格的義務(wù)體系（美國(guó)公司法對(duì)高管的規(guī)范與中國(guó)公司法相近）。因此，為了規(guī)范企業(yè)對(duì)高管的管理，企業(yè)可以從《公司法》和《勞動(dòng)法》兩個(gè)角度對(duì)高管進(jìn)行分層管理。結(jié)合現(xiàn)有的法律規(guī)范，筆者的意見(jiàn)如下：

界定高管的范圍

根據(jù)《公司法》第二百二十七條的描述，高管是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。因此高管可以分為法定高管及約定高管兩種情形：

1.法定高管：即指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書。對(duì)上述群體，可直接適用《公司法》的相關(guān)規(guī)范；

2.約定高管：即指公司章程規(guī)定的其他人員。公司章程規(guī)定的“高管”需要以公司章程的明確列舉為前提。

對(duì)于“約定高管”的范疇，筆者建議從公司章程、勞動(dòng)合同和特別規(guī)范等三個(gè)方面進(jìn)行明確。其中，針對(duì)高管的特殊身份、特殊職權(quán)及特殊義務(wù)，應(yīng)制定針對(duì)高管的特別規(guī)定，作為勞動(dòng)合同或聘用合同附件交由高管在入職或任職前簽署。當(dāng)然，在條件允許的情況下，仍建議公司通過(guò)民主程序設(shè)定上述有關(guān)高管的管理制度。

推進(jìn)高管管理的“雙軌制”

《公司法》強(qiáng)調(diào)的是高管的“職務(wù)身份”，而《勞動(dòng)法》則強(qiáng)調(diào)高管的“勞動(dòng)關(guān)系歸屬”，兩者有不同的側(cè)重點(diǎn)，這也為公司對(duì)高管進(jìn)行雙軌制的管理提供了契機(jī)。具體的建議如下：

首先，對(duì)高管的勞動(dòng)者身份加以明確，公司主要從形式上“固化”《勞動(dòng)法》上的權(quán)利義務(wù)主體，從內(nèi)容上嚴(yán)格貫徹和執(zhí)行強(qiáng)制性的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)或基準(zhǔn)。主

要有兩個(gè)方面：一是通過(guò)勞動(dòng)合同的形式明確高管的權(quán)利義務(wù)歸屬主體。如涉及關(guān)聯(lián)公司委派，亦明確不改變勞動(dòng)關(guān)系的主體。二是嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)用人單位的強(qiáng)制性規(guī)范，例如招工備案登記、書面勞動(dòng)合同、工資、工時(shí)、休假、工傷、社會(huì)保險(xiǎn)、公積金等。

其次，在《公司法》層面對(duì)高管的管理主要為對(duì)其職務(wù)的管理，圍繞高管職務(wù)設(shè)置權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具體包括職務(wù)身份的明確、職務(wù)的任免規(guī)則、職務(wù)的獎(jiǎng)懲規(guī)則等。

《勞動(dòng)法》與《公司法》的銜接

高管具有“高管”和“勞動(dòng)者”的雙重身份，而《公司法》和《勞動(dòng)法》上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系極有可能存在交叉（如董事會(huì)罷免高管的職務(wù)身份后，勞動(dòng)合同可否繼續(xù)履行），此時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有效的制度設(shè)計(jì)以解決具體問(wèn)題的銜接，主要制度設(shè)計(jì)有聘任協(xié)議與勞動(dòng)合同的銜接、職務(wù)薪酬與基礎(chǔ)薪酬的銜接、職務(wù)解除與合同解除的銜接、特別制度與一般制度的銜接、培訓(xùn)服務(wù)期、商業(yè)秘密保護(hù)與競(jìng)業(yè)限制在不同主體之間的安排等。

關(guān)于外籍高管的特別注意事項(xiàng)

如高管屬于外籍人士，根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定，外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)執(zhí)行就業(yè)準(zhǔn)入制度。外國(guó)人是否一體適用中國(guó)的《勞動(dòng)法》（實(shí)踐中主要為可否約定解雇條件）在司法實(shí)務(wù)中尚存爭(zhēng)議。筆者建議為外籍高管設(shè)計(jì)區(qū)別于中國(guó)籍雇員的勞動(dòng)合同版本。在外籍雇員的勞動(dòng)合同中做一些特殊的安排，這對(duì)公司來(lái)說(shuō)至少可以多一種選擇。例如勞動(dòng)報(bào)酬的支付渠道（設(shè)計(jì)稅務(wù)安排與籌劃的問(wèn)題）、約定解雇條件（如提前3個(gè)月通知或支付相當(dāng)于3個(gè)月基本薪水即可解雇的規(guī)定）。另一方面，在勞動(dòng)合同中約定無(wú)法繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的具體情形，例如當(dāng)外籍高管被注銷就業(yè)證后勞動(dòng)合同亦無(wú)法恢復(fù)履行，此時(shí)將大幅降低違法解雇成本。此外，由于異地委派，可能存在就業(yè)證登記單位和實(shí)際服務(wù)單位不一致的情況，建議在聘任協(xié)議中加以明確，以預(yù)防行政檢查風(fēng)險(xiǎn)。

應(yīng)推進(jìn)勞動(dòng)法律業(yè)務(wù)精細(xì)化

根據(jù)筆者的觀察，勞動(dòng)法律業(yè)務(wù)的精細(xì)化可以從以下兩個(gè)方面展開(kāi)：

縱向展開(kāi)

縱向展開(kāi)的視角主要是勞動(dòng)法領(lǐng)域的法律事務(wù)進(jìn)行深化、細(xì)化，具體包括幾個(gè)方面：

1.用工方式的綜合應(yīng)用。目前人力資源配置的方式呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)，除了標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系之外，非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系是未來(lái)的業(yè)務(wù)重點(diǎn)，例如勞務(wù)派遣、非全日制、兼職、借調(diào)、實(shí)習(xí)、退休反聘等。標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系與非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的綜合應(yīng)用更是律師業(yè)務(wù)的前沿問(wèn)題。

2.勞動(dòng)者的分層管理。例如，從場(chǎng)所來(lái)分層管理，辦公室員工、工廠員工和外勤人員；從員工特殊性來(lái)分層，如高管、女職工、技術(shù)研發(fā)人員、銷售人員；從合同期限來(lái)分層，例如短期合同工、長(zhǎng)期合同工與無(wú)固定期限合同工。

3.管理制度的分類管理。按照人力資源管理思路，大致包括規(guī)劃、績(jī)效、薪酬、招聘、培訓(xùn)以及員工關(guān)系等六大模塊。當(dāng)然，還可以細(xì)化工時(shí)、出勤、休假、失職、違紀(jì)行為與職業(yè)操守等方面的管理。

4.關(guān)注集體勞動(dòng)關(guān)系與利益爭(zhēng)議的處理。目前群體性事件頻發(fā)，利益爭(zhēng)議與集體勞動(dòng)關(guān)系往往交叉在一起，這是未來(lái)勞動(dòng)法業(yè)務(wù)的方向。

橫向展開(kāi)

橫向展開(kāi)的視角主要是勞動(dòng)法與其他法律業(yè)務(wù)的交叉與聯(lián)合，主要包括：

1.民法領(lǐng)域。主要涉及招聘過(guò)程中的締約過(guò)失責(zé)任、違約賠償、侵權(quán)、服務(wù)外包與業(yè)務(wù)外包（承攬合同）等方面。

2.公司法領(lǐng)域。主要涉及企業(yè)并購(gòu)、破產(chǎn)、清算與勞動(dòng)關(guān)系處理事務(wù)；公司高管管理制度設(shè)計(jì)與企業(yè)與高管爭(zhēng)議處理，涉及忠實(shí)勤勉義務(wù)、損害賠償?shù)取?/p>

3.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域。主要涉及商業(yè)秘密保護(hù)、競(jìng)業(yè)禁止與限制等、職務(wù)作品歸屬與獎(jiǎng)勵(lì)等。

4.行政法領(lǐng)域。主要涉及勞動(dòng)監(jiān)察、安全生產(chǎn)檢查、社保審計(jì)與稽核，此外，工商、稅務(wù)執(zhí)法檢查與企業(yè)管理制度和調(diào)查取證等。

5.刑法領(lǐng)域。主要涉及侵犯公民人身權(quán)利、貪污賄賂、侵犯財(cái)產(chǎn)、破壞經(jīng)濟(jì)秩序（生產(chǎn)、銷售偽劣商品、妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪等）等。 責(zé)編/寇斌