葉金方

（長治學(xué)院法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)系，山西長治046011）

論不真正的行政事實(shí)行為
——我國行政法中的行為體系構(gòu)建之再思考

葉金方

（長治學(xué)院法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)系，山西長治046011）

行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)方式由龐大的行為體系構(gòu)成,不真正的行政事實(shí)行為是其中特有的一類行為，民法上的事實(shí)行為理論無法對(duì)其進(jìn)行透徹的分析。從法律意義、意思表示、法律規(guī)范等角度對(duì)不真正的行政事實(shí)行為進(jìn)行分析，可以看出其有別于單純的事實(shí)行為、真正的行政事實(shí)行為、行政法律行為以及準(zhǔn)行政法律行為，應(yīng)當(dāng)在行政法上構(gòu)架起真正的行政事實(shí)行為與不真正的行政事實(shí)行為并列的行政事實(shí)行為體系，為行政事實(shí)行為規(guī)制奠定基礎(chǔ)。

不真正的行政事實(shí)行為；行政意思表示；行政法律規(guī)范

行政活動(dòng)的形式是紛繁復(fù)雜的，對(duì)其進(jìn)行結(jié)構(gòu)化整理并構(gòu)建起行為類型體系是行政法學(xué)的首要任務(wù)，也是行政法治化的必由之路。由于民法的先在性和完備性，晚出的行政法在類型化其行為體系的過程中必然會(huì)借鑒民法的概念和理論，這是不可避免的理論遷移。行政法以民法理論為依托，將行政活動(dòng)形式區(qū)分為法律行為和事實(shí)行為，藉此再進(jìn)行次劃分。不過,作為私法的民法和作為公法的行政法具有不同的質(zhì)的規(guī)定性，無法將民法理論直接套用到行政法中。對(duì)于諸如公共警告、主動(dòng)的信息公開、保護(hù)環(huán)境宣傳、警察巡邏等之類的行為,行政法學(xué)通常把其歸入行政事實(shí)行為體系中，但是，這類行為與民法理論上界定的事實(shí)行為存在重大差別，可以將其稱之為不真正的行政事實(shí)行為，因此，行政法中的事實(shí)行為體系中就應(yīng)當(dāng)包括真正的行政事實(shí)行為和不真正的行政事實(shí)行為這兩大并列的類別。本文著重于構(gòu)造不真正的行政事實(shí)行為理論，并希望以此能夠?qū)⑿姓尚袨?、真正的行政事?shí)行為和不真正的行政事實(shí)行為進(jìn)行較為精確的區(qū)分，從而重新構(gòu)建我國行政法的行政行為體系。

一、不真正的行政事實(shí)行為在行政法行為體系中的定位

自從法律產(chǎn)生以后，人實(shí)施的行為可以分為不具有法律意義的行為和具有法律意義的行為。這里的法律意義可從兩個(gè)維度進(jìn)行認(rèn)識(shí)：一是法律評(píng)價(jià)意義，即行為在法律上是否具有評(píng)價(jià)意義，評(píng)價(jià)結(jié)果是行為的合法與否；二是法律效果意義，即行為能否導(dǎo)致法律關(guān)系的變動(dòng)。根據(jù)民法理論，人的行為產(chǎn)生法律效果意義又可以分為兩種情形：一是法律秩序賦予私法自治設(shè)權(quán)的意思表示行為以法律效果，藉此民事主體可以自主形成法律關(guān)系，這樣的行為類型被稱之為“法律行為”。二是某些行為類型不依據(jù)行為人的意思表示而依據(jù)法律的規(guī)定直接形成法律關(guān)系，產(chǎn)生法律效果。這樣的行為類型被稱之為“事實(shí)行為”。當(dāng)然,法律行為和事實(shí)行為能否最終產(chǎn)生法律效果以及產(chǎn)生什么樣的法律效果還要取決于法律的評(píng)價(jià)，法律效果意義和法律評(píng)價(jià)意義是緊密相連的。此外，在人實(shí)施的行為中，有的行為既無法律評(píng)價(jià)意義也不會(huì)產(chǎn)生法律效果，可以將該類行為稱為單純的事實(shí)行為①值得注意的是，單純事實(shí)行為雖然不具有法律意義但并不能等同于法律對(duì)其完全不予以保護(hù)，法律對(duì)單純事實(shí)行為沒有具體設(shè)定他人的不干涉義務(wù)，但是對(duì)單純事實(shí)行為通過“一般性義務(wù)外緣保護(hù)”的方式進(jìn)行保護(hù)。參見（英）哈特：《法律權(quán)利》，王明輝譯，載《經(jīng)典中的法律》（第5卷），法律出版社2013年版，第339—341頁。。

根據(jù)德國學(xué)者的分析，作為法律行為核心的意思表示可以區(qū)分為作為行為的意思表示和作為規(guī)則的意思表示，前者是一個(gè)行為過程，后者是行為結(jié)果。法律行為的本質(zhì)特征就是為自主形成法律關(guān)系而制定的規(guī)則[1]92。在行政法上存在通過創(chuàng)設(shè)規(guī)則變動(dòng)法律關(guān)系的行為即行政法律行為。在行政法上也存在非因意思表示（創(chuàng)設(shè)規(guī)則）而僅依據(jù)法律的規(guī)定就可產(chǎn)生法律效果的事實(shí)行為，可以將該類事實(shí)行為稱之為真正的行政事實(shí)行為。在行政法上是否存在既不具有法律評(píng)價(jià)意義也不具有法律效果意義的單純的事實(shí)行為？德國學(xué)者就認(rèn)為，在法治國家原則下，國家之任何行動(dòng)都應(yīng)該產(chǎn)生法律后果[2]345。這種法律后果即使不具有法律效果意義，但也不可能不具有法律評(píng)價(jià)意義，因而在行政法上不可能存在單純事實(shí)行為。在行政法上，對(duì)于不具有法律效果意義但具有評(píng)價(jià)意義的行為，行政法傾向于將其歸入行政事實(shí)行為，但其與真正的行政事實(shí)行為大為不同，可將其稱之為不真正的行政事實(shí)行為。不真正的行政事實(shí)行為是行政法特有的一種行為類型，在民法是不存在的。此外，在行政法律行為作出的過程還存在諸多中間行為，他們和不真正的行政事實(shí)行為一樣，不會(huì)直接產(chǎn)生法律效果，但從屬于法律行為，這樣的中間行為可以稱之為準(zhǔn)行政法律行為。

根據(jù)以上的分析,可對(duì)不真正的行政事實(shí)行為在行政法行為體系中的定位進(jìn)行如下序列整理：（1）不真正的行政事實(shí)行為屬于具有法律意義的行為，區(qū)別于不具有法律意義的單純事實(shí)行為；（2）不真正的行政事實(shí)行為不具有創(chuàng)設(shè)規(guī)則的意思表示，區(qū)別于行政法律行為；（3）不真正的行政事實(shí)行為一般不會(huì)依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果，區(qū)別于真正的行政事實(shí)行為；（4）不真正的行政事實(shí)行為不屬于行政法律行為作出過程的中間行為，區(qū)別于準(zhǔn)行政法律行為。

二、意思表示視角下的不真正的行政事實(shí)行為

在民法上，意思表示可分解為效果意思、表示意思和表示行為等三個(gè)要素[3]54-56。將此理論運(yùn)用到行政法中可以發(fā)現(xiàn)，行政法律行為具備該三個(gè)要素。雖然受制于依法行政的原則，行政法律行為意思表示的自由度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于民事法律行為，但行政法律行為所產(chǎn)生的法律效果完全在其行為時(shí)的意思范圍之內(nèi)，符合法律行為的本質(zhì)特征。真正的行政事實(shí)行為不具備意思表示的任何一個(gè)要素，行政主體實(shí)施行為依據(jù)行政法律規(guī)范所產(chǎn)生的法律效果完全不在其行為時(shí)的意思范圍之內(nèi)。比如，行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)制拆除違章建筑時(shí)誤拆了毗鄰的合法房屋，根據(jù)法律規(guī)定，誤拆行為在行政主體和合法房屋所有人之間產(chǎn)生了行政補(bǔ)償法律關(guān)系，該法律效果就完全不在行政主體的意思范圍之內(nèi)。行政主體在實(shí)施不真正的行政事實(shí)行為時(shí)雖然不具有為相對(duì)人設(shè)權(quán)的效果意思，但是在主觀上知道自己是在履行行政職能規(guī)范所賦予的職權(quán)，行為雖不會(huì)產(chǎn)生設(shè)權(quán)的法律效果，但確實(shí)會(huì)產(chǎn)生事實(shí)效果（反射效果），且該效果在行政機(jī)關(guān)行為時(shí)的意思范圍之內(nèi)，這一點(diǎn)是其與真正行政事實(shí)行為的根本區(qū)別之處。比如，因某藥品存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，行政機(jī)關(guān)向社會(huì)公眾發(fā)出謹(jǐn)慎購買的公共警告。公共警告不能產(chǎn)生設(shè)權(quán)的法律效果，因而不屬于行政法律行為，其也不會(huì)依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生對(duì)相對(duì)人的法律效果，因而也不屬于真正的事實(shí)行為。但出現(xiàn)藥品質(zhì)量問題，相關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)出公共警告是其職權(quán)職責(zé)的要求，行政機(jī)關(guān)在發(fā)出公共警告時(shí)知道自己在履行法律賦予的職權(quán)和職責(zé)，也希望公共警告對(duì)公民的行為選擇構(gòu)成事實(shí)上的干預(yù)。不真正的行政事實(shí)行為與行政法律行為和真正的行政事實(shí)行為存在交叉，使用民法上現(xiàn)有的意思表示理論雖然可以區(qū)分行政法律行為和真正的行政事實(shí)行為，但是無法將它們與不真正的行政事實(shí)行為區(qū)分開來。為了解決這一問題，可以嘗試對(duì)民法上的意思表示理論進(jìn)行改造并用于對(duì)該問題的分析。

在用民法上的意思表示理論分析行政法律行為時(shí)忽略了行政法律行為實(shí)際隱含的一個(gè)意思即“履行職權(quán)的意思”，只有行政機(jī)關(guān)以履行職權(quán)的意思對(duì)相對(duì)人實(shí)施設(shè)權(quán)的意思表示時(shí)才構(gòu)成行政法律行為。不真正的行政事實(shí)行為不具備設(shè)權(quán)的效果意思，也不會(huì)依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果引發(fā)法律關(guān)系的變動(dòng)，但具備履行職權(quán)的意思，為此，可以在民法的意思表示構(gòu)成要素中增加“履行職權(quán)的意思”不真正的行政事實(shí)行為可以產(chǎn)生事實(shí)效果（反射效果），且該效果是行政機(jī)關(guān)在行為時(shí)積極追求的，并未超出其行為時(shí)的意思范圍，為此，可以考慮將民法上的意思表示理論中的“效果意思”擴(kuò)充為“設(shè)權(quán)效果意思”和“事實(shí)效果（反射效果）意思”。為適應(yīng)行政法理論分析的需要，民法上的意思表示可以被改造為由五個(gè)要素構(gòu)成：（1）履行職權(quán)的意思；（2）設(shè)權(quán)的效果意思；（3）事實(shí)的效果意思；（4）表示意思；（5）表示行為。行政法律行為包含“（1）+（2）+（4）+（5）”四個(gè)要素，這四個(gè)要素和法律效果之間是保持一致的。不真正的行政事實(shí)行為包含“（1）+（3）+（4）+（5）”四個(gè)要素，這四個(gè)要素和事實(shí)效果之間也是保持一致的，可以產(chǎn)生事實(shí)效果但不會(huì)引發(fā)法律關(guān)系的變動(dòng)。真正的行政事實(shí)行為一般不包含其中的任何一個(gè)要素，即使包含履行職權(quán)的意思，那么其與行為產(chǎn)生的法律效果也是不一致的，但真正的事實(shí)行為可以在行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間形成法律關(guān)系。

由于行政法學(xué)界在分析行政事實(shí)行為時(shí)沒有注意到真正的行政事實(shí)行為與不真正的行政事實(shí)行為之間的區(qū)別，于是以真正的行政事實(shí)行為理論為標(biāo)準(zhǔn)得出了所有的行政事實(shí)行為都會(huì)產(chǎn)生法律效果、形成行政法律關(guān)系的結(jié)論，并且將行政法律行為形成的法律關(guān)系稱之為主觀的行政法律關(guān)系，將真正的行政事實(shí)行為形成的法律關(guān)系稱之為客觀的行政法律關(guān)系[4]215-216。實(shí)際上，不真正的行政事實(shí)行為通常不是針對(duì)特定的相對(duì)人作出的，普通的公民通過不真正的行政事實(shí)行為也只能享有反射性利益，不能產(chǎn)生公權(quán)利，不可能形成行政法律關(guān)系。例如，《環(huán)境保護(hù)法》第37條規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，組織對(duì)生活廢棄物的分類處置、回收利用?！痹摋l的立法目的面向的就是整個(gè)社會(huì)而不是針對(duì)某特定的個(gè)體。行政機(jī)關(guān)依據(jù)該條采取生活廢棄物分類處置措施時(shí)，這屬于不真正的行政事實(shí)行為，個(gè)體可以從其中獲得反射性利益，但是個(gè)體無法依據(jù)該條享有要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行生活廢棄物分類處置的請(qǐng)求權(quán)，不能享有公權(quán)利，行政機(jī)關(guān)和個(gè)體之間不會(huì)形成行政法律關(guān)系。

綜上來看，不真正的行政事實(shí)行為介于行政法律行為和真正的行政事實(shí)行為之間，在兩者之間保持了一種階梯過渡的狀態(tài)，伴著者服務(wù)型政府的到來,其在行政法上將廣泛存在，數(shù)量會(huì)遠(yuǎn)多于行政法律行為和真正的行政事實(shí)行為。

三、行政法規(guī)范視角下的不真正的行政事實(shí)行為

行政法規(guī)范大致分為如下幾個(gè)類別：（1）行政組織規(guī)范，即關(guān)于行政組織權(quán)的歸屬、行政機(jī)關(guān)的設(shè)定、類型及其相互間的關(guān)系的規(guī)范；在我國，行政組織規(guī)范主要存在于《憲法》、《國務(wù)院組織法》、《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》等法律之中。（2）行政職能規(guī)范，即把行政事項(xiàng)分解到各個(gè)行政機(jī)關(guān)組織的規(guī)范，主要包括行政事務(wù)規(guī)范、行政地域管轄規(guī)范和行政層級(jí)管轄規(guī)范等三類規(guī)范。（3）行政秩序規(guī)范，即為了維護(hù)公共秩序，在個(gè)人與個(gè)人之間或個(gè)人與群體之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)的規(guī)范；（4）行政授權(quán)規(guī)范，即對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)使其可以對(duì)公民采取具體管制性行政活動(dòng)方式的規(guī)范。法律條文多以“可以”這種授權(quán)類語詞來表述該種類型的規(guī)范；（5）行政服務(wù)規(guī)范，即法律要求行政機(jī)關(guān)積極采取服務(wù)性或非管制性行政活動(dòng)方式以實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)目標(biāo)的規(guī)范。法律條文多以“應(yīng)當(dāng)”這種語詞來表述該種類型的規(guī)范；（6）行政程序規(guī)范；（7）監(jiān)督行政規(guī)范，即行政機(jī)關(guān)建立內(nèi)部控制機(jī)制而制定的規(guī)范，包括行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部責(zé)任規(guī)范、行政機(jī)關(guān)的補(bǔ)償規(guī)范、國家賠償規(guī)范等。

無論行政法律行為，真正的行政事實(shí)行為還是不真正的行政事實(shí)行為，行為的作出都離不開行政組織規(guī)范和行政職能規(guī)范。行政秩序規(guī)范屬于“初級(jí)規(guī)范”，類似于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的“行為模式”部分。行政授權(quán)規(guī)范屬于“次級(jí)規(guī)范”，類似于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的“法律后果”部分。初級(jí)規(guī)范必然有相應(yīng)的次級(jí)規(guī)范與其照應(yīng)。在存在行政秩序規(guī)范時(shí)，行政機(jī)關(guān)才能依據(jù)行政授權(quán)規(guī)范對(duì)相對(duì)人作出相應(yīng)的行政法律行為，因此，除了行政組織規(guī)范和行政職能規(guī)范，行政法律行為的作出往往需要同時(shí)具備行政秩序規(guī)范和行政授權(quán)規(guī)范，這是典型的行政法律行為的規(guī)范依據(jù)。當(dāng)然行政機(jī)關(guān)在作出行政法律行為的過程中應(yīng)當(dāng)遵循行政程序規(guī)范，因此，行政法律行為的規(guī)范依據(jù)一般可以概括為：“（1）+（2）+（3）+（4）+（6）”，其中，“（1）+（2）”兩者共同構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)的“組織職能規(guī)范”、“（3）+（4）”兩者共同構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)的“行為法規(guī)范”，單純依據(jù)組織職能規(guī)范是不能作出行政法律行為。不真正的行政事實(shí)行為的作出的依據(jù)一般可以概括為：“（1）+（2）+（5）+（6）”。按照民法理論，事實(shí)行為的法律效果是依據(jù)法律規(guī)范直接產(chǎn)生的，在行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行為中既有可能依據(jù)民事法律規(guī)范直接產(chǎn)生民事法律效果，也可能依據(jù)行政法律規(guī)范產(chǎn)生行政法律效果，前者屬于民法上事實(shí)行為的范疇，后者才屬于真正的行政事實(shí)行為。使真正的行政事實(shí)行為產(chǎn)生法律效果的行政法律規(guī)范只能是監(jiān)督行政規(guī)范。而行政組織規(guī)范和行政職能規(guī)范規(guī)范存在則是將行政機(jī)關(guān)實(shí)施的民法上的事實(shí)行為排除在外的條件，因此，真正的行政事實(shí)行為的規(guī)范依據(jù)可以概括為：“（1）+（2）+（7）”。由此可以看出，依托行政法律規(guī)范的類型可以精確區(qū)分行政法律行為、不真正的行政事實(shí)行為和真正的行政事實(shí)行為。

［1］（德）維爾納.弗盧梅.法律行為論［M］.遲穎譯.北京：法律出版社，2013.

［2］林明鏘.論型式化之行政行為與未型式化之行政行為［G］.當(dāng)代公法理論.臺(tái)北：臺(tái)灣月旦出版公司，1993.

［3］陳榮傳.法律行為［M］.臺(tái)北：臺(tái)灣三民書局股份有限公司,2010.

［4］張兆成.行政事實(shí)行為研究.［M］.人民出版社, 2013.

（責(zé)任編輯 秦樓月）

Ye Jin-fang
（Law and Economy Dpartment of Changzhi University，Changzhi Shanxi 046000）

DF3

A

1673-2014（2015）06-0005-04

長治學(xué)院科研課題“行政法上的反射性利益研究”（201204）。

2015—06—21

葉金方（1975—），男，山西長治人，講師，碩士，主要從事行政法與行政訴訟法研究。