黃璟

摘 要 2013年8月全國(guó)人大常委會(huì)通過了新《商標(biāo)法》，并于2014年5月1日實(shí)施。新《商標(biāo)法》對(duì)于商標(biāo)使用做出了較多的規(guī)定，不僅明確了商標(biāo)使用的定義，還將已在實(shí)務(wù)中得到認(rèn)可的商標(biāo)先用權(quán)與商標(biāo)合理使用納入到法律規(guī)范之中本文結(jié)合《商標(biāo)法》的修改，探討商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。從商標(biāo)權(quán)取得入手，分析商標(biāo)使用制度的具體內(nèi)涵。同時(shí)，結(jié)合國(guó)內(nèi)外立法以及最新判例，研究對(duì)于權(quán)利維持中的商標(biāo)使用與侵權(quán)認(rèn)定中的商標(biāo)使用的不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。最后，從司法實(shí)務(wù)出發(fā)，具體分析商標(biāo)不使用的正當(dāng)事由。

關(guān)鍵詞 商標(biāo)使用 權(quán)利維持 商標(biāo)侵權(quán) 商譽(yù) 正當(dāng)事由

一、商標(biāo)法含義上的使用

（一）各國(guó)商標(biāo)法對(duì)于使用含義的規(guī)定

對(duì)于使用的含義，各國(guó)商標(biāo)法主要采取了定義法與列舉法兩種方式。

歐共體、日本等地區(qū)采用了列舉的方式?！稓W共體商標(biāo)條例》對(duì)商標(biāo)使用規(guī)定為： 商標(biāo)所有人有權(quán)阻止他人未經(jīng)許可在商業(yè)行為中使用相同或是類似的標(biāo)志。并認(rèn)為以下四種方式構(gòu)成侵權(quán)： 在產(chǎn)品包裝或是其本身上貼附標(biāo)識(shí)；供應(yīng)帶有該標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品，將其投放市場(chǎng)或是出于此種原因擁有或使用該標(biāo)識(shí)來提供服務(wù)；出口或是進(jìn)口帶有該標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品；在商業(yè)文書或廣告上使用該標(biāo)識(shí)。①

另外，包括我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在內(nèi)一部分國(guó)家與地區(qū)對(duì)商標(biāo)使用采取了定義法。定義法一般是從商標(biāo)使用的目的、效果，以及商標(biāo)使用的方式來定義這一概念的。

這兩種方式都難免有其局限性。列舉法雖然能夠詳細(xì)地舉出商標(biāo)的使用方式，但是對(duì)于新出現(xiàn)的商標(biāo)使用形式難以迅速做出規(guī)定。這往往會(huì)要求法官在司法實(shí)踐中做出擴(kuò)張性解釋來彌補(bǔ)成文法的缺漏。定義法在一定程度上可以涵蓋新出現(xiàn)的使用形式，把握住了使用的本質(zhì)，但是其在具體實(shí)務(wù)過程中會(huì)產(chǎn)生較多的不確定性。

（二）我國(guó)《商標(biāo)法》中的商標(biāo)使用

2002年商標(biāo)法實(shí)施條例第3條規(guī)定：商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。這是我國(guó)法律最早對(duì)于商標(biāo)使用的規(guī)定。

在2013年商標(biāo)法修改中，立法者將實(shí)施條例的規(guī)定納入了商標(biāo)法中，并強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的目的是識(shí)別商品來源。將商標(biāo)使用增加入商標(biāo)法體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于商標(biāo)使用的重視。同時(shí)，明確商標(biāo)使用的目的是說明和區(qū)別商品來源，突顯了商標(biāo)的識(shí)別功能。

商標(biāo)的首要功能是區(qū)別商品或是服務(wù)來源，也即使消費(fèi)者通過商標(biāo)將相同或者類似的商品或者服務(wù)區(qū)別開來。只有商標(biāo)在實(shí)際使用過程中發(fā)揮了識(shí)別功能，才能被認(rèn)定為真正的商標(biāo)使用。同時(shí)，在認(rèn)定商標(biāo)使用的過程中，需要引入“混淆”理論。只有可能導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的使用才能夠被認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。假如商標(biāo)的使用不可能導(dǎo)致混淆，比如說屬于商標(biāo)的指示性使用或者是描述性使用，則不能認(rèn)定其屬于侵權(quán)中的商標(biāo)使用。

二、商標(biāo)使用與商標(biāo)權(quán)的取得

（一）商標(biāo)注冊(cè)與商標(biāo)使用

注冊(cè)原則、使用原則、混合原則是商標(biāo)權(quán)原始取得的三種主要原則。

注冊(cè)原則是指商標(biāo)權(quán)必須通過注冊(cè)方式才能獲得，目前大多數(shù)國(guó)家商標(biāo)法都規(guī)定了商標(biāo)需要經(jīng)過注冊(cè)才能取得。使用原則是指商標(biāo)權(quán)必須通過商標(biāo)的使用而獲得，其與注冊(cè)原則相對(duì)應(yīng)。在確定商標(biāo)權(quán)的歸屬時(shí)，使用原則要求以權(quán)利人使用的先后順序作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)現(xiàn)在對(duì)于商標(biāo)權(quán)利的取得主要采取注冊(cè)原則。

但是注冊(cè)制的弊端隨著時(shí)間的推移不斷顯現(xiàn)出來。近年來，注冊(cè)商標(biāo)的數(shù)量不斷增加，出現(xiàn)了大量注而不用的閑置商標(biāo)，影響了商標(biāo)作用的發(fā)揮。同時(shí)，一些投機(jī)者搶先注冊(cè)已經(jīng)使用并且具有一定知名度的商標(biāo)，再高價(jià)兜售給原先的商標(biāo)使用人，從而嚴(yán)重地?cái)_亂了市場(chǎng)秩序。

針對(duì)這一情況，多數(shù)國(guó)家的商標(biāo)立法將注冊(cè)原則和使用原則結(jié)合起來，形成了所謂的混合原則。從形式上來看，商標(biāo)使用與商標(biāo)注冊(cè)不再是非此即彼、非彼即此的選擇了，混合制的出現(xiàn)是最典型的表現(xiàn)。②我國(guó)《商標(biāo)法》也逐漸體現(xiàn)出了混合制的特征。除了規(guī)定對(duì)注冊(cè)商標(biāo)加以保護(hù)外，商標(biāo)法第十三條對(duì)經(jīng)過使用達(dá)到馳名程度的未注冊(cè)商標(biāo)加以保護(hù)。商標(biāo)法第十五條則規(guī)定代理人以及與在先使用者有合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系的人不得提出注冊(cè)。商標(biāo)法第三十二條規(guī)定了不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人在先使用并具有一定影響的商標(biāo)。

（二）商標(biāo)使用與商譽(yù)

商標(biāo)只有在實(shí)際使用中才能發(fā)揮識(shí)別作用并積累商譽(yù)。即使在商標(biāo)注冊(cè)制度下，商標(biāo)法保護(hù)的真正對(duì)象仍然是商譽(yù)，而非單純的標(biāo)志本身，這是美國(guó)聯(lián)邦最高法院近百年前雖斷言的“對(duì)特定商標(biāo)的權(quán)利來源于對(duì)它的使用”。③未投入使用的注冊(cè)商標(biāo)是不能積累商譽(yù)的，他人也不可能為了利用商譽(yù)而對(duì)其進(jìn)行使用，因而從這一意義上來講，用商標(biāo)法對(duì)未使用商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)缺乏正當(dāng)性。

在“齊魯證券”案中，齊魯眾合公司取得了“齊魯”文字商標(biāo)的獨(dú)占使用權(quán)，并起訴齊魯證券有限公司南京太平南路營(yíng)業(yè)部在商業(yè)活動(dòng)中突出使用“齊魯證券”的行為侵犯其商標(biāo)權(quán)。法院沒有支持原告的請(qǐng)求，其原因之一是：證券行業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，原告并無特許資格，無法實(shí)際從事相關(guān)業(yè)務(wù)，因而未能對(duì)“齊魯”商標(biāo)進(jìn)行使用，并未產(chǎn)生任何商譽(yù)，不存在導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的可能性。④

但是，對(duì)未使用的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)并非毫無意義。商標(biāo)注冊(cè)可以使注冊(cè)人獲得在核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)上排他性地使用商標(biāo)并積累商譽(yù)的權(quán)利。他人在使用商標(biāo)之前有義務(wù)查詢?cè)撋虡?biāo)是否已經(jīng)注冊(cè)。未使用商標(biāo)的注冊(cè)人雖然不應(yīng)該獲得損害賠償，但可以要求他人停止使用并支付其為制止侵權(quán)所支出的合理開支。

三、商標(biāo)使用的分類：權(quán)利維持中的使用與商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的使用

商標(biāo)權(quán)主要體現(xiàn)在兩方面：一是權(quán)利人自己使用商標(biāo)的積極權(quán)利，二是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利人禁止他人使用的消極權(quán)利。但是，從商標(biāo)法的本質(zhì)來說，消極權(quán)利更為重要。區(qū)分權(quán)利維持中的使用與商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的使用的目的在于正確劃分商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)，防止他人不正當(dāng)?shù)乩蒙虡?biāo)權(quán)權(quán)人積累的商譽(yù)，同時(shí)也要求商標(biāo)權(quán)人積極使用自己的商標(biāo)，預(yù)防注而不用現(xiàn)象的發(fā)生。

權(quán)利維持中的商標(biāo)使用主要是指商標(biāo)權(quán)人在獲得商標(biāo)專用權(quán)之后必須要積極的使用商標(biāo)，使得商標(biāo)能夠切實(shí)的發(fā)揮區(qū)別商品來源的作用，否則將承擔(dān)一定的法律后果。商標(biāo)法中規(guī)定的三年不使用就可以撤銷商標(biāo)就是其具體體現(xiàn)。可以說，商標(biāo)使用要求是懸在商標(biāo)權(quán)利人頭上的達(dá)摩克利斯之劍，時(shí)刻督促著商標(biāo)權(quán)利人忠實(shí)地使用商標(biāo)。⑤維持商標(biāo)權(quán)必須要求商標(biāo)權(quán)利人進(jìn)行真實(shí)、善意、并具有一定商業(yè)規(guī)模的使用。德國(guó)、法國(guó)的判例中認(rèn)定，僅僅在網(wǎng)絡(luò)、電視、報(bào)刊上做廣告而沒有實(shí)際銷售商品的，一般不構(gòu)成商標(biāo)使用。我國(guó)新商標(biāo)法要求商標(biāo)使用必須具有“識(shí)別商品來源”的功能。因此，對(duì)于權(quán)利維持中的商標(biāo)使用必須進(jìn)行嚴(yán)格解釋，一些僅僅為了維持權(quán)利的象征性使用，如注冊(cè)信息的公布、單純的轉(zhuǎn)讓行為是不能被認(rèn)為是權(quán)利人的使用的。

相反，對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的使用則要采取相對(duì)寬松的態(tài)度。商標(biāo)侵權(quán)使用侵犯的是商標(biāo)專用權(quán)人的消極權(quán)利。商標(biāo)權(quán)人擁有對(duì)他人未經(jīng)許可在相同或類似商品或服務(wù)上使用相同或類似商標(biāo)的禁止權(quán)。這種禁止權(quán)并不以商標(biāo)專用權(quán)的范圍為限。一些不屬于商標(biāo)專用權(quán)范圍的使用行為仍然可能構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯。比如說，商標(biāo)權(quán)人并無在類似商品上使用類似商標(biāo)的權(quán)利，但是他人如果在類似商品上使用類似商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人依然可以提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，要求使用人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

雖然兩者存在較大的區(qū)別，但是在某些情況下，商標(biāo)維持使用和商標(biāo)侵權(quán)使用亦可以轉(zhuǎn)化。商標(biāo)侵權(quán)者在經(jīng)過一段時(shí)間的使用之后，商標(biāo)權(quán)人并未對(duì)此進(jìn)行制止，而是默認(rèn)這一情況的繼續(xù)發(fā)生，那么在后使用者可以在被容忍的范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人則在相應(yīng)范圍內(nèi)喪失權(quán)利?！稓W共體商標(biāo)一號(hào)指令》就對(duì)此做出了規(guī)定。

四、注冊(cè)商標(biāo)的使用義務(wù)

（一）各國(guó)對(duì)商標(biāo)使用義務(wù)的要求

對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的使用要求可以分為寬松的使用要求與嚴(yán)格的使用要求兩種。寬松的使用要求僅需要當(dāng)事人在被他人提出撤銷申請(qǐng)之時(shí)提供商標(biāo)使用證明，在申請(qǐng)注冊(cè)以及商標(biāo)續(xù)展的時(shí)候，當(dāng)事人并沒有義務(wù)提供使用證明。嚴(yán)格的使用要求則與此不同，它不僅要求權(quán)利人在申請(qǐng)時(shí)提供使用證明，在商標(biāo)被獲準(zhǔn)注冊(cè)之后的一定期限內(nèi)，權(quán)利人仍有義務(wù)向主管部門提交商標(biāo)使用的證明，否則注冊(cè)商標(biāo)不能得到保護(hù)。

英美法系國(guó)家的商標(biāo)法是從普通法“仿冒之訴”發(fā)展起來的，商標(biāo)的使用是商標(biāo)被假冒的前提，因此英美法系國(guó)家對(duì)商標(biāo)使用要求通常較為嚴(yán)格。而目前我國(guó)的商標(biāo)法對(duì)使用義務(wù)尚采取較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)權(quán)人需要在接到商標(biāo)撤銷申請(qǐng)通知后及時(shí)提交自己進(jìn)行商標(biāo)使用的證明材料或者說明不使用的正當(dāng)理由。除此之外，我國(guó)商標(biāo)法對(duì)于權(quán)利人的使用義務(wù)并未過多關(guān)注。

（二）違反注冊(cè)商標(biāo)使用義務(wù)的法律后果

違反注冊(cè)商標(biāo)使用義務(wù)的最明顯后果是商標(biāo)可能因?yàn)檫B續(xù)三年不使用而被撤銷。這種撤銷程序是所有人都可以提起的，是對(duì)商標(biāo)權(quán)利人的極大制約。在2013年《商標(biāo)法》修改的過程中，立法者新加入了關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)三年不使用免于賠償?shù)目罐q的條文⑥，這可以說是對(duì)權(quán)利上的睡眠者的又一大規(guī)制。

注冊(cè)商標(biāo)三年不使用就應(yīng)該成為死亡商標(biāo)，在這種情況下權(quán)利人不能阻止他人使用該商標(biāo)。⑦但是商標(biāo)撤銷往往費(fèi)時(shí)費(fèi)力，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中被告還需要另行提起撤銷程序以對(duì)抗原告的請(qǐng)求。使得原本應(yīng)該被撤銷的商標(biāo)阻礙了他人正常的商業(yè)行為，為商標(biāo)投機(jī)者提供了機(jī)會(huì)。注冊(cè)商標(biāo)三年不使用不得請(qǐng)求賠償救濟(jì)使得原本繁瑣的程序得到了簡(jiǎn)化，促使商標(biāo)權(quán)人更加重視自己的使用義務(wù)，防止了正常的使用者免受商標(biāo)蟑螂的訛詐。一些國(guó)家也對(duì)此作了類似的規(guī)定?！兜聡?guó)商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》規(guī)定，在侵權(quán)訴訟中，注冊(cè)商標(biāo)的不使用可以導(dǎo)致商標(biāo)所有權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的排除。⑧

但是這一制度也存在一些問題。有人擔(dān)心認(rèn)定商標(biāo)的使用原本就是一項(xiàng)十分復(fù)雜的問題，存在著很多需要考慮的因素，應(yīng)該交由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)或者具有較多經(jīng)驗(yàn)的高級(jí)別法院來進(jìn)行。而目前我國(guó)商標(biāo)案件的一審?fù)ǔＳ芍屑?jí)人民法院甚至是部分基層法院進(jìn)行，這些法院是否具備準(zhǔn)確定商標(biāo)使用的能力存在疑問。同時(shí)，將商標(biāo)不使用作為抗辯事由也可能會(huì)拖延審理時(shí)間。

（三）注冊(cè)商標(biāo)不使用的正當(dāng)理由

使用商標(biāo)是注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的義務(wù)，在商標(biāo)獲得注冊(cè)以后，權(quán)利人往往會(huì)因?yàn)楦鞣N原因未能對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用。這些原因既包括主觀原因，也包括客觀原因。并非所有的不使用都可以歸責(zé)于商標(biāo)權(quán)利人，因此確定商標(biāo)不使用的正當(dāng)理由，使得有合理理由而未能進(jìn)行使用的商標(biāo)免遭被撤銷的厄運(yùn)，具有現(xiàn)實(shí)意義。

國(guó)家工商行政管理總局曾對(duì)此做出過規(guī)定，這些情況包括：（1）不可抗力；（2）因政府政策性限定停止使用；（3）因破產(chǎn)清算停止使用；（4）其他不可歸責(zé)與商標(biāo)注冊(cè)人的正當(dāng)事由。在司法實(shí)踐中，法院亦將有真實(shí)使用意圖，并且為使用做出了必要準(zhǔn)備的行為認(rèn)定為具有正當(dāng)理由。

對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)不使用的正當(dāng)理由的范圍應(yīng)該辯證對(duì)待。假如將不使用的正當(dāng)理由的范圍規(guī)定的過于寬泛，則會(huì)使商標(biāo)的使用義務(wù)落空。若正當(dāng)理由的類型過于少，則會(huì)使原本有合理存在理由的商標(biāo)被撤銷。目前，我國(guó)商標(biāo)法尚未對(duì)此有所規(guī)定。建議在將來的商標(biāo)立法中通過概括加列舉的方式規(guī)定這一問題。既抽象出商標(biāo)不使用正當(dāng)理由的一般條款，并同時(shí)列舉一些具體的不使用的正當(dāng)情形，以使得實(shí)務(wù)操作中有據(jù)可依。

注釋：

①歐共體商標(biāo)條例第9條之二.

②杜穎.社會(huì)進(jìn)步與商標(biāo)觀念—商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來[M].北京大學(xué)出版社，2012：30.

③王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].人民大學(xué)出版社2014：385.

④最高人民法院民事裁定書（2011）民申字第222號(hào).

⑤陳學(xué).商標(biāo)使用制度研究[D].華東政法大學(xué)，2010年碩士論文，第6頁(yè).

⑥中華人民共和國(guó)商標(biāo)法64條.

⑦王蓮峰.我國(guó)商標(biāo)權(quán)利取得制度的不足與完善[J].法學(xué)，2012（11）.

⑧德國(guó)商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法第25條.

（作者單位：華東政法大學(xué)）