仁青 旺姆

【摘要】法治為何·大體上法治可以理解為法律至上，當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)中的“法治”指的是“依法治國(guó)”。綜合來看，我們要建設(shè)法治國(guó)家、構(gòu)建法治社會(huì)，就是為凡事都設(shè)定一個(gè)法的框架，它是精密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦硇曰瘷C(jī)器，是不可逾越的。

【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)文化；現(xiàn)代法制建設(shè)

中圖分類號(hào)：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-0278（2015）03-059-01

“法律往往起源于風(fēng)俗，由風(fēng)俗進(jìn)而為法俗，由法俗又進(jìn)而為所謂之法律。”①在許多具體案件中，具有審判權(quán)的官吏為了直接實(shí)現(xiàn)結(jié)果上的公道，犧牲了法律的普遍性，它表明了一種泛道德化的傾向，而法治則要求法律的絕對(duì)理性化、機(jī)器化。這一點(diǎn)在中國(guó)歷史上是存在過的，并且痕跡明顯。

中國(guó)傳統(tǒng)文化中體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的理論，依他們的說法，“釋法術(shù)而任心治，堯不能治一國(guó)”②，“無(wú)慶賞之勸，刑罰之威，釋勢(shì)委法，堯舜戶說而人辯之，不能治二家?！雹徇@些觀點(diǎn)明確反對(duì)了儒家的“人治、德治說”。法家講究法的明確性與客觀性，法術(shù)是不能被心術(shù)白由裁量的。人與人是不同的，即使都是明君賢臣對(duì)待不同的事物也有不同的判斷力，當(dāng)受這種判斷影響的人對(duì)這種判斷懷著一種僥幸或者期待可能性，他將不會(huì)再接受明確的法的約束。雖然法家強(qiáng)調(diào)法治的重要性，但是法家的法律卻是一種以君權(quán)為背景的政治主張，“生法者，君也”，如果把法源為君調(diào)整為法源為民主契約，則結(jié)合了西方的法治思想與中國(guó)古代法家的法治思想。

因?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)法律思想是人治的思想，即君主治官，官治民，因此雖沒有“君主犯法與庶民同罪”，但卻有官吏犯法比庶民罪加一等的規(guī)則，法律的官吏的管轄范圍與懲罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了平民，這雖然違背了“法律而前人人平等”但卻反映了權(quán)利義務(wù)的一致性，有權(quán)必有責(zé)。專以儆戒百官的法律遠(yuǎn)在殷時(shí)就已經(jīng)出現(xiàn)，秦代關(guān)于官員任用、管理的法律條令如《置吏律》、《除吏律》等。陳寅恪先生評(píng)論《唐六典》說“開元時(shí)所修《六典》乃排比排比當(dāng)時(shí)施行令式以合古書體裁，本為粉飾太平制禮作樂之一端，故其書在當(dāng)代行政上遂成為一種便于征引之類書，并非依其所托之《周官>體裁，以設(shè)官分職實(shí)施政事也?！雹苓@對(duì)于現(xiàn)代法治的發(fā)展是有積極意義的，現(xiàn)代法治包含了這樣一些內(nèi)容：頒布在法律上限制國(guó)家權(quán)力的成文憲法；以基本法規(guī)來保障各種不容侵害的公民權(quán)利；法院依法保護(hù)公民之公權(quán)與私權(quán)不受國(guó)家權(quán)力之干涉；行政機(jī)關(guān)依法辦事等等。法治在一步步進(jìn)化，由于我國(guó)歷史遺留下的公權(quán)力過強(qiáng)，在一定程度上限制了人民的合理權(quán)利，同時(shí)過強(qiáng)的公權(quán)力只會(huì)延緩法治的發(fā)展。比如城管暴力執(zhí)法，嚴(yán)刑逼供等行為，都是由于執(zhí)法者擁有過多的權(quán)利，而使官與民在程序過程中出現(xiàn)明顯的不平等。法治的對(duì)象是每個(gè)人，但是重點(diǎn)應(yīng)在于對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)的法治，治上才能治下，法治的核心在于控權(quán)，控制國(guó)家權(quán)力保障公民權(quán)利而非僅僅依據(jù)法律管理、治理國(guó)民，這樣只能使法治的道路南轅北轍。雖然我國(guó)古代有嚴(yán)苛的“官法”，但是其目的是君主為了集權(quán)，防范最高權(quán)力之下的個(gè)人結(jié)黨營(yíng)私篡權(quán)奪位而設(shè)。在現(xiàn)代社會(huì)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中對(duì)官員權(quán)力的制衡對(duì)于法治的發(fā)展是很有借鑒意義的。

西方文化固然以“權(quán)利本位”為其特征之一，他們注重和強(qiáng)調(diào)權(quán)利，這一點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)甚于義務(wù)，這是在他們的傳統(tǒng)文化中長(zhǎng)期形成的。在人類的進(jìn)化過程中，凡是一個(gè)理性的人都有趨利避害的本能，但是在一個(gè)文明的社會(huì)中，人們不能隨意使用自己的權(quán)利，追求自身的利益，還要問問行為的正當(dāng)與否，是否會(huì)侵犯到國(guó)家的權(quán)利、集體的權(quán)利和他人的權(quán)利。這個(gè)正當(dāng)性可以理解為中國(guó)傳統(tǒng)文化上的“義”。父慈、子孝、兄良、弟弟、夫義、婦聽、長(zhǎng)惠、幼順、君仁、臣忠，士者謂之人義。我們可以由此“十義”去把握作為基本文化符號(hào)的一般意義上的“義”。也由此可以推導(dǎo)，我們的文化，基本上是以將義務(wù)置為首位的。如果說西方是“權(quán)利本位”，那我們可以說我國(guó)則是“義務(wù)本位”。雖然近些年來，我們?cè)絹碓街匾暼说幕緳?quán)利，公民也更加有權(quán)利意識(shí)，但是我們身上關(guān)于“義務(wù)本位”的歷史烙印依然由內(nèi)而外的影響著我們的行為方式，進(jìn)而關(guān)乎到法治的發(fā)展。法治從字而意思上來看，法即約束，治即管束，由此看出法治的原始意義并強(qiáng)調(diào)賦予公民權(quán)利，而是較公民進(jìn)行權(quán)利的取舍，在一定的義務(wù)下行使權(quán)力。如果人人都不遺余力的為權(quán)利而斗爭(zhēng)，那么法律的管轄范圍會(huì)大大縮小，權(quán)利即行使權(quán)利的自由，自由必然抑制平等。就像你有唱歌的權(quán)利，我有睡覺的的權(quán)利，但是你唱歌影響到了我的睡眠，有裁判權(quán)的第二方就要作出裁決，因?yàn)檫@兩個(gè)權(quán)利無(wú)法同時(shí)存在，這時(shí)往往睡眠的權(quán)利會(huì)優(yōu)于唱歌的權(quán)利，此時(shí)權(quán)利與權(quán)利之間就是不平等的。而法治的原則是平等而非自由，也就是說，在法治的道路上，人們行使權(quán)利的自由需要為法律而前的人人平等作出犧牲，而義務(wù)就是加之于權(quán)利之上的得以保障平等的路徑。因此，在現(xiàn)代法治發(fā)展中，我國(guó)還處在前期的不成熟階段，義務(wù)本位思想能使人人更好的履行遵守法律的義務(wù)。禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也。當(dāng)不履行義務(wù)進(jìn)而違法的法律，自然會(huì)受到法律的懲罰。在失禮與入刑之間，則是平等之下自由之上的選擇權(quán)。

現(xiàn)學(xué)界對(duì)與中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)于現(xiàn)代法治建設(shè)的消極影響聲討一片，然而卻鮮有對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)文化的積極作用加以支持的，學(xué)習(xí)西方法治思想固然好，但是法律的移植不是理論的移植而是實(shí)踐的長(zhǎng)期作用，中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)我國(guó)人民的影響之深又歧視幾個(gè)現(xiàn)代化就能根除的，妄白菲薄不如自我反省全而學(xué)習(xí)。

注釋：

①杜文忠法律與法俗[M].人民出版社，2013

②韓非子.用人[M].

③韓非子.難勢(shì)[M].

④梁治平尋求自然秩序中的和諧[M]商務(wù)印書館，2013：69-70