孟凡君

1 案例

某A房地產(chǎn)公司就某住宅建設(shè)項(xiàng)目公開招標(biāo)，B建筑公司中標(biāo)，A房地產(chǎn)公司向B建筑公司發(fā)出了中標(biāo)通知書，雙方未簽訂合同書，A房地產(chǎn)公司反悔，取消了B建筑公司的中標(biāo)資格，確定C建筑公司為中標(biāo)單位，與C建筑公司簽訂了施工合同。為此，B建筑公司向人民法院起訴，要求A房地產(chǎn)公司賠償違約損失。

在庭審中，B建筑公司指出，A房地產(chǎn)公司發(fā)出了中標(biāo)通知書，說明合同已經(jīng)成立，要求A地產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同，并提出了賠償經(jīng)濟(jì)損失的要求。A房地產(chǎn)公司認(rèn)為：雖然已發(fā)出了中標(biāo)通知書，但中標(biāo)通知書并無合同效力，且雙方尚未簽訂合同，不存在合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，A房地產(chǎn)公司有權(quán)另行確定中標(biāo)人履行合同義務(wù)。

一審法院認(rèn)為：《合同法》第二十五條規(guī)定"承諾生效時(shí)合同成立"。招投標(biāo)程序要經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、定標(biāo)這三個(gè)階段，它們分別相當(dāng)于合同法中的要約邀請(qǐng)、要約、承諾。中標(biāo)通知書是招標(biāo)人作出承諾的表現(xiàn)方式。所以雙方之間的建設(shè)工程施工合同應(yīng)自招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書成立。A房地產(chǎn)公司，不與B建筑公司簽訂施工合同并另行確定中標(biāo)人，屬于根本違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償B建筑公司的損失。

A房地產(chǎn)公司不服一審判決，提起上訴。二審法院審理后認(rèn)為：中標(biāo)通知書的發(fā)出，僅是招投標(biāo)階段結(jié)束和合同簽訂階段的開始，并不是合同的成立。A房地產(chǎn)公司與B建筑公司沒有簽訂書面形式的建設(shè)工程合同，合同不成立。因此A房地產(chǎn)公司在發(fā)出中標(biāo)通知書后，不與B建筑公司簽訂建設(shè)工程施工合同，屬于違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

2 分歧分析

上述案例一審法院與二審法院對(duì)本案有兩種不同判決結(jié)果，原因就在于對(duì)中標(biāo)通知書的法律效力的認(rèn)識(shí)不同。而導(dǎo)致這一認(rèn)識(shí)不同的原因是法律沒有對(duì)中標(biāo)通知書的效力給予明確，沒有對(duì)《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第四十五條第二款的法律責(zé)任予以明確。所以導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中和理論上都對(duì)中標(biāo)通知書的效力有很大分歧。

專家學(xué)者對(duì)中標(biāo)通知書發(fā)出后的法律效力的認(rèn)定，有以下四種觀點(diǎn)：

2.1 合同尚未成立

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款規(guī)定："招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同"。且我國(guó)《中華人民共和國(guó)合同法》第三十二條規(guī)定："當(dāng)事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立"。故，中標(biāo)通知書發(fā)出后合同還未成立。①

2.2 合同成立但未生效

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條規(guī)定，"法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定"。招標(biāo)人和中標(biāo)人通過簽訂書面合同確認(rèn)合同內(nèi)容，補(bǔ)充完善有關(guān)合同履行的細(xì)節(jié)，按照招標(biāo)人見和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，作為合同生效的特別條件。②

2.3 合同成立并生效

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為要約、承諾的投標(biāo)函和中標(biāo)通知書符合《中華人民共和國(guó)合同法》關(guān)于書面形式的要求。因此，中標(biāo)通知書一經(jīng)發(fā)出，建設(shè)工程合同即成立。而如果當(dāng)事人約定采用書面形式，但沒有明確設(shè)定為生效條件，當(dāng)然也不會(huì)妨礙合同的生效。因此，中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同處于"成立并生效"狀態(tài)。③

2.4 預(yù)約合同成立并生效

該觀點(diǎn)引入預(yù)約合同的概念，認(rèn)為中標(biāo)通知書的發(fā)出，標(biāo)志著招標(biāo)人與中標(biāo)人之間的預(yù)約合同成立并且生效。而《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款所規(guī)定的"按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同"就是依照預(yù)約訂立本合同。④

筆者認(rèn)為：中標(biāo)通知書一經(jīng)發(fā)出，標(biāo)志著合同成立，但合同并未生效。中標(biāo)通知書意味著承諾的發(fā)出，承諾一經(jīng)發(fā)出合同是成立的。但承諾的發(fā)出不代表著合同的生效。我國(guó)的招標(biāo)投標(biāo)法對(duì)訂立書面合同有明確規(guī)定，這與國(guó)際工程建設(shè)領(lǐng)域同行的FIDIC條款不同，菲迪克條款對(duì)中標(biāo)通知書有明確規(guī)定，在FIDIC合同指南中，非常明確的說明了中標(biāo)通知書發(fā)出合同就成立并生效。這與我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域現(xiàn)行的規(guī)定及做法是不同的?！吨腥A人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定："招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。"這一規(guī)定沒有明確說明中標(biāo)通知書與合同的關(guān)系，也沒有明確說明中標(biāo)通知書發(fā)出后合同是否成立或生效，因此導(dǎo)致了中標(biāo)通知書法律效力的分爭(zhēng)。但是在實(shí)踐中，普遍的做法是在中標(biāo)通知發(fā)出后，合同雙方會(huì)對(duì)一些條款進(jìn)行談判協(xié)商，如果中標(biāo)通知書的發(fā)出即合同生效那么雙方再對(duì)合同履行細(xì)節(jié)進(jìn)行完善談判就會(huì)存在困難。所以在立法中，也是考慮招投標(biāo)程序和合同履行過程比較場(chǎng)，合同內(nèi)容比較復(fù)雜，且招投標(biāo)過程中不允許雙方就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，所以需要雙方通過簽訂書面合同確定合同內(nèi)容，補(bǔ)充完善合同履行細(xì)節(jié)，將招標(biāo)文件或投標(biāo)文件中的缺陷予以糾正。所以筆者認(rèn)為，中標(biāo)通知書標(biāo)志著合同的成立，但不代表合同生效。

3 結(jié)束

鑒于目前關(guān)于中標(biāo)通知書法律效力訊在的諸多的理論和實(shí)踐中的爭(zhēng)論，保證法律適用的統(tǒng)一性，建議對(duì)招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定作出完善，以維護(hù)司法的權(quán)威性。

[1]林善謀：《招標(biāo)投標(biāo)法適用與案例評(píng)析》，機(jī)械工業(yè)出版社2004年版，第178頁。

[2] 高印立：《論中標(biāo)通知書發(fā)出后建設(shè)工程合同的本約屬性》，載《建筑經(jīng)濟(jì)》第36卷第1期。

[3]何紅鋒、華心萌：《關(guān)于國(guó)際工程招標(biāo)中合同成立時(shí)間的研究》，載《國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作》2008年第2期。

[4]陳川生、王倩、李顯冬：《關(guān)于中標(biāo)通知書法律效力的研究-預(yù)約合同的成立和生效》，載《北京仲裁》2014年第80輯。