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        如何評判公司對外擔(dān)保的效力

        2015-10-21 07:28:23黃強
        2015年36期
        關(guān)鍵詞:擔(dān)保效力

        黃強

        摘要:我國市場經(jīng)濟發(fā)展到今天,公司作為市場經(jīng)濟最重要的主體在經(jīng)濟發(fā)展中突顯越來越重要的地位,從2003制定公司法到現(xiàn)行2013年修訂后的公司法,公司法對公司的治理進行了多次修改和完善,其中作為公司對外擔(dān)保的問題,新舊公司法也作出了不同規(guī)定。舊公司法第60條明確規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)?!?,即禁止公司對外擔(dān)保,新公司法第16條則允許公司對外擔(dān)保,從新舊公司法的規(guī)定變化可以看出國家對公司的擔(dān)保由過去的限制和管理變更為公司自身的市場行為的準(zhǔn)許和認(rèn)可,但司法實踐中,對新公司法規(guī)定的公司對外擔(dān)保的理解和適用,特別是擔(dān)保合同的效力問題爭論不休,且法院就該問題涉訴的裁判也是各不相同,結(jié)合審判實際,筆者對公司對外擔(dān)保效力問題作一分析,鑒于上市公司對外擔(dān)保涉及證監(jiān)會相關(guān)規(guī)定,本文所述公司擔(dān)保不包括上市公司對外擔(dān)保的情形,另公司為自己經(jīng)營所需而作的擔(dān)保亦不在此文的討論之列。

        關(guān)鍵詞:公司;擔(dān)保;效力

        一、公司對外擔(dān)保效力問題涉及對公司法第16條規(guī)定理解與適用,其核心在于判定該條文是屬于屬于效力性的強者性規(guī)范還是非效力性強制規(guī)范

        《合同法》第52條第5項的規(guī)定:“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效”。對公司來講,公司對外擔(dān)保合同違反了新《公司法》第16條是否當(dāng)然無效?就這個問題,學(xué)界和司法實踐中存在無效說和有效說兩種觀點:(1)持無效說的認(rèn)為,新《公司法》第16條第1款和第3款中分別兩次使用了“不得”一詞(不得超過公司章程規(guī)定的擔(dān)保限額,受擔(dān)保股東不得參加股東會表決),在第二款中使用了“必須”(必須經(jīng)股東大會或者股東會決議),由此可以看出該條款屬于強制性條款,而非倡導(dǎo)性規(guī)定或者任意性規(guī)定。因此,凡違反了新《公司法》第16條對外簽訂的擔(dān)保合同違反了法律的強制性規(guī)定是無效的。(2)持有效說的認(rèn)為,違反了新《公司法》第16條并不當(dāng)然無效。該觀點認(rèn)為,《合同法》第52條的“強制性規(guī)定”僅指“效力性強制性規(guī)定”,新《公司法》第16條并沒有明文規(guī)定違反該條對外的擔(dān)保行為無效,因此該條并不屬于“效力性強制性規(guī)定”,公司對外擔(dān)保行為即便違反新《公司法》第16條并不當(dāng)然無效,一般情況下都是有效的。筆者認(rèn)為上述觀點都過于偏頗,“法律解釋必先由文義解釋入手,且所作解釋不能超過可能的文義。否則,即超越法律解釋之范圍,而進入另一階段之造法活動?!睂π鹿痉?6條的理解,應(yīng)當(dāng)從文義上進行解讀。新《公司法》第16條對公司對外擔(dān)保問題作了集中規(guī)定,第一款規(guī)定:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額?!钡诙钜?guī)定:“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。”第三款規(guī)定:“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?!奔热还痉ǖ?6條分三款對公司擔(dān)保作了規(guī)定,這必然不能籠統(tǒng)對公司對外擔(dān)保的效力搞一刀切,應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題解釋二》第14條規(guī)定:“合同法第52條第5項規(guī)定的‘強制性規(guī)定是指效力性強制性規(guī)定”。一般認(rèn)為,強制性規(guī)范分為兩種,一種為效力性強制性規(guī)范,另一種為管理性強制性規(guī)范。如何區(qū)分兩者之間的區(qū)別?在實踐中雖然也存在較大的爭議。但新公司法第16條第2款明文規(guī)定的是“必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”,(1)這里的“必須”,應(yīng)有之意理當(dāng)為強制性規(guī)范,(2)且從新舊公司修訂變革過程可以看出,1993年舊公司法60條是禁止公司對外擔(dān)保的,無論是為公司股東還是他人,而2000頒布的最高法院擔(dān)保法解釋第4條也再次強調(diào)公司對外擔(dān)保無效,到2013年修訂后的新公司法16條則對公司對外擔(dān)保區(qū)分“為股東擔(dān)保”和“為股東以外的他人”擔(dān)保,上述法律規(guī)定的變革,反映出法律對公司治理的盡量放權(quán)與適度規(guī)制的主導(dǎo)原則,公司作為市場經(jīng)濟主體,當(dāng)然的享有民事權(quán)利行為能力,而擔(dān)保是行使民事權(quán)利的應(yīng)有之意,也是治理公司,實現(xiàn)公司利益的重要工具,但公司對外擔(dān)保往往存在著侵害公司股東以及其他權(quán)利人利益的風(fēng)險。就我國目前現(xiàn)狀,一直存在著“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司控制人、高管約束機制不完善的現(xiàn)實情形,很多公司的大股東憑著對公司控制權(quán),往往濫用公司對外擔(dān)保權(quán)限,尤其是關(guān)聯(lián)擔(dān)保,往往使得公司實際控制人利用公司擔(dān)保掏空公司資產(chǎn),成為侵害其他小股東的有利工具。故新公司法16條采取了區(qū)別對待,在肯定公司對外擔(dān)保能力的同時,又作出限制性規(guī)定,對公司擔(dān)保進行約束,以保護公司、公司股東以及相關(guān)權(quán)利人的合法利益,體現(xiàn)法律的最大保護原則;(3)對外擔(dān)保無形會導(dǎo)致公司債務(wù)增加,資產(chǎn)減少,嚴(yán)重影響交易相對方利益,雖然法律對效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定未作出具體明確的規(guī)定,但從“違反該強制性規(guī)定是否會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益”的通說來看,公司違反該規(guī)定,必然會損害第三人利益,因此,該規(guī)定應(yīng)為效力性強制性規(guī)范。故,筆者認(rèn)為新公司法第16條第2款“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?!睉?yīng)為效力性強制性規(guī)定,這是由新公司法立法意圖———限制大股東,保護小股東的利益決定了的,違背該法律規(guī)定,公司所簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)無效。當(dāng)然,即便擔(dān)保合同無效,作為第三人(債權(quán)人)也不是責(zé)任由其自行承擔(dān),亦應(yīng)按照2000年最高法院擔(dān)保法司法解釋第7條的規(guī)定,由擔(dān)保人(即公司)與第三人(債權(quán)人)依照過錯原則承擔(dān)責(zé)任。

        如前所述,公司對股東及實際控制人提供擔(dān)保要求股東會表決并形成決議,其目的是限制大股東及實際控制人濫用股東權(quán)利影響小股東利益和其他交易方(債權(quán)人)利益,新公司法第16條第3款是針對第2款決議表決進一步作出規(guī)定,既然新公司法16條第2款為效力性強制規(guī)范,理所當(dāng)然該條亦屬于效力性強制性規(guī)定,違反該規(guī)定的,擔(dān)保合同也應(yīng)當(dāng)無效。但司法實踐中有這樣一種情形:公司為股東提供擔(dān)保,也按照新公司法第16條第2款的規(guī)定向第三人(債權(quán)人)提供了公司章程和股東會同意擔(dān)保的決議書,但該股東決議書往往是全體股東簽字作出的決議,即作為被擔(dān)保人的股東(一般情況下就是大股東)也在股東決議上簽字,依照新公司法第16條第3款“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?!钡囊?guī)定,被擔(dān)保的股東是“不得參加表決的”,現(xiàn)在參加了表決,該公司擔(dān)保是否有效?一種觀點認(rèn)為,既然新公司法第16條第3款為效力力性強制性規(guī)定,則違背該條款的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)無效;另一種觀點認(rèn)為,新公司法16條第2款、第3款與第1款有所區(qū)別,其目的就是為了保障小股東的利益不受損害,既然股東決議上公司所有股東均簽字,則證明小股東對公司擔(dān)保亦無異議,全體股東對擔(dān)保無異議,則該擔(dān)保應(yīng)當(dāng)有效。筆者支持第一種觀點,理由:(1)法律條文明確為被擔(dān)保的股東或?qū)嶋H控制人支配的股東不得參加表決,參加了就違背法律規(guī)定,應(yīng)為無效;(2)實踐中,大股東往往不采取開股東會的方式對擔(dān)保事宜進行討論,而是直接出具股東決議要求小股東簽字,一旦大股東介入,小股東不得不作出違背自己意愿的決定,實際上侵害了小股東的權(quán)益。

        新公司法16條第2款、3款是對公司對股東和實際控制人提供擔(dān)保的規(guī)制,16條第1款這是對公司對股東和實際控制人以外的提供擔(dān)保的規(guī)制。新公司法第16條第1款規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額。從文義上來看,這里沒有強調(diào)“必須”由董事會或者股東會、股東大會決議,與16條第2款用語不一樣,其二從法律規(guī)制公司擔(dān)保的意義上看,該條文也應(yīng)屬于授權(quán)性規(guī)定,公司法的修改從禁止公司對外擔(dān)保到限制性擔(dān)保的轉(zhuǎn)變,其實是對公司治理的重新界定,依照民法通則規(guī)定,公司從成立之日即具有民事權(quán)利能力和完全民事行為能力,即具有獨立的法人人格,當(dāng)然的享有自由自主自配權(quán),公司對外是否擔(dān)保可由公司根據(jù)經(jīng)營發(fā)展需要而自行決定,公司法無需設(shè)定強制性的規(guī)定以限制,因此公司法是授權(quán)給了公司章程自行決定,為什么要授權(quán)給公司章程,這也是由公司章程的本性決定了的,特別是有限公司,其公司性質(zhì)決定了公司具有資合性和人合性的雙重特性,公司章程在某種意義上講其實就是公司股東的合伙協(xié)議,公司章程的約定就是股東之間治理公司的真實意思表示,故是否對外擔(dān)保、擔(dān)保金額限額多少等事項都應(yīng)取決于公司章程的規(guī)定,既然公司章程屬于股東之間約定,則該條規(guī)定理應(yīng)屬于授權(quán)性規(guī)定而非強制性規(guī)定,更談不上強制性效力性規(guī)定,違反該規(guī)定的,不屬于違反合同法52條的情形導(dǎo)致?lián):贤瑹o效;其三從保護債權(quán)的角度講,也不易以違反該規(guī)定宣布擔(dān)保合同無效,因為公司對外擔(dān)保一般經(jīng)公司法定代表人、公司股東、公司掌管印鑒人員蓋章予以確認(rèn),無論哪中途徑,公司法沒有明文規(guī)定要求債權(quán)人必須查閱目標(biāo)公司章程,清楚知曉目標(biāo)公司章程就對外擔(dān)保有無規(guī)定,規(guī)定的是董事會還是股東大會作出決議,而依照《合同法》第四十九條規(guī)定,行為人沒有代理權(quán)(沒有經(jīng)公司章程規(guī)定的股東會或者董事會同意),但相對人(債權(quán)人)有理由相信行為人有代理權(quán)的,該代理行為有效,上述列舉的三種簽章途徑,作為債權(quán)人都有理由相信(無論法定代表人、股東還是工作人員)都可以代表公司加蓋印鑒對公司對外擔(dān)保作出明確的確認(rèn),故公司擔(dān)保行為應(yīng)為有效。

        二、公司章程未對公司對外擔(dān)保未作出明確規(guī)定的情況下,擔(dān)保合同的效力問題

        對股東和實際控制人擔(dān)保要求不同,公司法將對股東和實際控制人之外的擔(dān)保是授權(quán)了公司章程的,但有些公司制定章程時過于簡單,考慮不到位,往往沒有規(guī)定對外擔(dān)保由股東會還是董事會作出決議,此時司法實踐如何認(rèn)定公司對外擔(dān)保的效力亦爭論不休。筆者以為,正如前面所述,公司法第16條第1款并非效力性強制性規(guī)定,反而是賦予了公司自行決定對外擔(dān)保的自由,符合了公司對外擔(dān)保是公司經(jīng)營行為的本質(zhì),進而肯定了公司自治行為,因此若公司章程未規(guī)定,則公司股東會或者董事會都有權(quán)作出對外擔(dān)保的決議,股東會作出決議體現(xiàn)了股東集體決策,既然公司對外擔(dān)保是一種經(jīng)營行為,則董事會作為經(jīng)營決策機構(gòu),則當(dāng)然的有權(quán)根據(jù)公司的發(fā)展需要決定是否對外擔(dān)保,體現(xiàn)的是董事會經(jīng)營自治權(quán)利,因此在公司章程未對對外擔(dān)保作出明確規(guī)定情況下,董事會作出了對外擔(dān)保決議亦為有效。

        若公司章程未規(guī)定,公司股東會、董事會都未作出決議的情況下,公司對外擔(dān)保是否有效?正如前所述,公司對外擔(dān)保是公司經(jīng)營的一部分,但這也涉及到對內(nèi)和對外權(quán)益的平衡問題,因為公司對外擔(dān)保行為會增加公司的或有債務(wù),而債務(wù)的增加一方面會危及公司債權(quán)人利益,另一方面最終也會損害公司股東利益,在這兩者之間,法律面臨選擇的保護,根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同,除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效”以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)第11條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同,除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效”的規(guī)定,公司的法定代表人違反公司章程的規(guī)定對外提供擔(dān)保應(yīng)認(rèn)定為有效。則法定代表人對外簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)為有效,無需取得公司股東會、董事會決議。若無公司法定代表人簽署意見,對外擔(dān)保合同的效力呢。既然公司對外擔(dān)保是一種正常經(jīng)營活動,而章程對公司對外擔(dān)保又保持“沉默”,則作為債權(quán)人而言,公司對外擔(dān)保無限制性規(guī)定,公司簽章,則表明公司授權(quán)簽章人有權(quán)代表公司進行對外擔(dān)保,即便存在公司股東未同意的情形,也屬于公司內(nèi)部管理行為,不能對抗和約束善意第三人(債權(quán)人)這也符合法律優(yōu)先保護債權(quán)人的基本原理。這里要強調(diào)善意,是因為如果第三人(債權(quán)人)知道系偷蓋則顯然不能支持,且有惡意串通的損害公司的情形。

        (作者單位:自貢市沿灘區(qū)人民法院)

        參考文獻:

        [1]華德波:“論公司法第16條的理解與適用”,《法律適用》,2011年第3期,第35頁

        [2]高圣平:《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》,載《中國法學(xué)》2013年第2期,第11頁。

        [3]馬旭升:《違反管理性強制性規(guī)定不必然導(dǎo)致合同無效》,于2011年11月4日發(fā)布。

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