黃強

摘要：我國市場經(jīng)濟發(fā)展到今天，公司作為市場經(jīng)濟最重要的主體在經(jīng)濟發(fā)展中突顯越來越重要的地位，從2003制定公司法到現(xiàn)行2013年修訂后的公司法，公司法對公司的治理進行了多次修改和完善，其中作為公司對外擔(dān)保的問題，新舊公司法也作出了不同規(guī)定。舊公司法第60條明確規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！?，即禁止公司對外擔(dān)保，新公司法第16條則允許公司對外擔(dān)保，從新舊公司法的規(guī)定變化可以看出國家對公司的擔(dān)保由過去的限制和管理變更為公司自身的市場行為的準(zhǔn)許和認(rèn)可，但司法實踐中，對新公司法規(guī)定的公司對外擔(dān)保的理解和適用，特別是擔(dān)保合同的效力問題爭論不休，且法院就該問題涉訴的裁判也是各不相同，結(jié)合審判實際，筆者對公司對外擔(dān)保效力問題作一分析，鑒于上市公司對外擔(dān)保涉及證監(jiān)會相關(guān)規(guī)定，本文所述公司擔(dān)保不包括上市公司對外擔(dān)保的情形，另公司為自己經(jīng)營所需而作的擔(dān)保亦不在此文的討論之列。

關(guān)鍵詞：公司；擔(dān)保；效力

一、公司對外擔(dān)保效力問題涉及對公司法第16條規(guī)定理解與適用，其核心在于判定該條文是屬于屬于效力性的強者性規(guī)范還是非效力性強制規(guī)范

《合同法》第52條第5項的規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效”。對公司來講，公司對外擔(dān)保合同違反了新《公司法》第16條是否當(dāng)然無效？就這個問題，學(xué)界和司法實踐中存在無效說和有效說兩種觀點：（1）持無效說的認(rèn)為，新《公司法》第16條第1款和第3款中分別兩次使用了“不得”一詞（不得超過公司章程規(guī)定的擔(dān)保限額，受擔(dān)保股東不得參加股東會表決），在第二款中使用了“必須”（必須經(jīng)股東大會或者股東會決議），由此可以看出該條款屬于強制性條款，而非倡導(dǎo)性規(guī)定或者任意性規(guī)定。因此，凡違反了新《公司法》第16條對外簽訂的擔(dān)保合同違反了法律的強制性規(guī)定是無效的。（2）持有效說的認(rèn)為，違反了新《公司法》第16條并不當(dāng)然無效。該觀點認(rèn)為，《合同法》第52條的“強制性規(guī)定”僅指“效力性強制性規(guī)定”，新《公司法》第16條并沒有明文規(guī)定違反該條對外的擔(dān)保行為無效，因此該條并不屬于“效力性強制性規(guī)定”，公司對外擔(dān)保行為即便違反新《公司法》第16條并不當(dāng)然無效，一般情況下都是有效的。筆者認(rèn)為上述觀點都過于偏頗，“法律解釋必先由文義解釋入手，且所作解釋不能超過可能的文義。否則，即超越法律解釋之范圍，而進入另一階段之造法活動?！睂π鹿痉?6條的理解，應(yīng)當(dāng)從文義上進行解讀。新《公司法》第16條對公司對外擔(dān)保問題作了集中規(guī)定，第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！钡诙钜?guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。”第三款規(guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！奔热还痉ǖ?6條分三款對公司擔(dān)保作了規(guī)定，這必然不能籠統(tǒng)對公司對外擔(dān)保的效力搞一刀切，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題解釋二》第14條規(guī)定：“合同法第52條第5項規(guī)定的‘強制性規(guī)定是指效力性強制性規(guī)定”。一般認(rèn)為，強制性規(guī)范分為兩種，一種為效力性強制性規(guī)范，另一種為管理性強制性規(guī)范。如何區(qū)分兩者之間的區(qū)別？在實踐中雖然也存在較大的爭議。但新公司法第16條第2款明文規(guī)定的是“必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”，（1）這里的“必須”，應(yīng)有之意理當(dāng)為強制性規(guī)范，（2）且從新舊公司修訂變革過程可以看出，1993年舊公司法60條是禁止公司對外擔(dān)保的，無論是為公司股東還是他人，而2000頒布的最高法院擔(dān)保法解釋第4條也再次強調(diào)公司對外擔(dān)保無效，到2013年修訂后的新公司法16條則對公司對外擔(dān)保區(qū)分“為股東擔(dān)保”和“為股東以外的他人”擔(dān)保，上述法律規(guī)定的變革，反映出法律對公司治理的盡量放權(quán)與適度規(guī)制的主導(dǎo)原則，公司作為市場經(jīng)濟主體，當(dāng)然的享有民事權(quán)利行為能力，而擔(dān)保是行使民事權(quán)利的應(yīng)有之意，也是治理公司，實現(xiàn)公司利益的重要工具，但公司對外擔(dān)保往往存在著侵害公司股東以及其他權(quán)利人利益的風(fēng)險。就我國目前現(xiàn)狀，一直存在著“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司控制人、高管約束機制不完善的現(xiàn)實情形，很多公司的大股東憑著對公司控制權(quán)，往往濫用公司對外擔(dān)保權(quán)限，尤其是關(guān)聯(lián)擔(dān)保，往往使得公司實際控制人利用公司擔(dān)保掏空公司資產(chǎn)，成為侵害其他小股東的有利工具。故新公司法16條采取了區(qū)別對待，在肯定公司對外擔(dān)保能力的同時，又作出限制性規(guī)定，對公司擔(dān)保進行約束，以保護公司、公司股東以及相關(guān)權(quán)利人的合法利益，體現(xiàn)法律的最大保護原則；（3）對外擔(dān)保無形會導(dǎo)致公司債務(wù)增加，資產(chǎn)減少，嚴(yán)重影響交易相對方利益，雖然法律對效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定未作出具體明確的規(guī)定，但從“違反該強制性規(guī)定是否會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益”的通說來看，公司違反該規(guī)定，必然會損害第三人利益，因此，該規(guī)定應(yīng)為效力性強制性規(guī)范。故，筆者認(rèn)為新公司法第16條第2款“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！睉?yīng)為效力性強制性規(guī)定，這是由新公司法立法意圖———限制大股東，保護小股東的利益決定了的，違背該法律規(guī)定，公司所簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)無效。當(dāng)然，即便擔(dān)保合同無效，作為第三人（債權(quán)人）也不是責(zé)任由其自行承擔(dān)，亦應(yīng)按照2000年最高法院擔(dān)保法司法解釋第7條的規(guī)定，由擔(dān)保人（即公司）與第三人（債權(quán)人）依照過錯原則承擔(dān)責(zé)任。

如前所述，公司對股東及實際控制人提供擔(dān)保要求股東會表決并形成決議，其目的是限制大股東及實際控制人濫用股東權(quán)利影響小股東利益和其他交易方（債權(quán)人）利益，新公司法第16條第3款是針對第2款決議表決進一步作出規(guī)定，既然新公司法16條第2款為效力性強制規(guī)范，理所當(dāng)然該條亦屬于效力性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定的，擔(dān)保合同也應(yīng)當(dāng)無效。但司法實踐中有這樣一種情形：公司為股東提供擔(dān)保，也按照新公司法第16條第2款的規(guī)定向第三人（債權(quán)人）提供了公司章程和股東會同意擔(dān)保的決議書，但該股東決議書往往是全體股東簽字作出的決議，即作為被擔(dān)保人的股東（一般情況下就是大股東）也在股東決議上簽字，依照新公司法第16條第3款“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！钡囊?guī)定，被擔(dān)保的股東是“不得參加表決的”，現(xiàn)在參加了表決，該公司擔(dān)保是否有效？一種觀點認(rèn)為，既然新公司法第16條第3款為效力力性強制性規(guī)定，則違背該條款的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)無效；另一種觀點認(rèn)為，新公司法16條第2款、第3款與第1款有所區(qū)別，其目的就是為了保障小股東的利益不受損害，既然股東決議上公司所有股東均簽字，則證明小股東對公司擔(dān)保亦無異議，全體股東對擔(dān)保無異議，則該擔(dān)保應(yīng)當(dāng)有效。筆者支持第一種觀點，理由：（1）法律條文明確為被擔(dān)保的股東或?qū)嶋H控制人支配的股東不得參加表決，參加了就違背法律規(guī)定，應(yīng)為無效；（2）實踐中，大股東往往不采取開股東會的方式對擔(dān)保事宜進行討論，而是直接出具股東決議要求小股東簽字，一旦大股東介入，小股東不得不作出違背自己意愿的決定，實際上侵害了小股東的權(quán)益。

新公司法16條第2款、3款是對公司對股東和實際控制人提供擔(dān)保的規(guī)制，16條第1款這是對公司對股東和實際控制人以外的提供擔(dān)保的規(guī)制。新公司法第16條第1款規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。從文義上來看，這里沒有強調(diào)“必須”由董事會或者股東會、股東大會決議，與16條第2款用語不一樣，其二從法律規(guī)制公司擔(dān)保的意義上看，該條文也應(yīng)屬于授權(quán)性規(guī)定，公司法的修改從禁止公司對外擔(dān)保到限制性擔(dān)保的轉(zhuǎn)變，其實是對公司治理的重新界定，依照民法通則規(guī)定，公司從成立之日即具有民事權(quán)利能力和完全民事行為能力，即具有獨立的法人人格，當(dāng)然的享有自由自主自配權(quán)，公司對外是否擔(dān)保可由公司根據(jù)經(jīng)營發(fā)展需要而自行決定，公司法無需設(shè)定強制性的規(guī)定以限制，因此公司法是授權(quán)給了公司章程自行決定，為什么要授權(quán)給公司章程，這也是由公司章程的本性決定了的，特別是有限公司，其公司性質(zhì)決定了公司具有資合性和人合性的雙重特性，公司章程在某種意義上講其實就是公司股東的合伙協(xié)議，公司章程的約定就是股東之間治理公司的真實意思表示，故是否對外擔(dān)保、擔(dān)保金額限額多少等事項都應(yīng)取決于公司章程的規(guī)定，既然公司章程屬于股東之間約定，則該條規(guī)定理應(yīng)屬于授權(quán)性規(guī)定而非強制性規(guī)定，更談不上強制性效力性規(guī)定，違反該規(guī)定的，不屬于違反合同法52條的情形導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效；其三從保護債權(quán)的角度講，也不易以違反該規(guī)定宣布擔(dān)保合同無效，因為公司對外擔(dān)保一般經(jīng)公司法定代表人、公司股東、公司掌管印鑒人員蓋章予以確認(rèn)，無論哪中途徑，公司法沒有明文規(guī)定要求債權(quán)人必須查閱目標(biāo)公司章程，清楚知曉目標(biāo)公司章程就對外擔(dān)保有無規(guī)定，規(guī)定的是董事會還是股東大會作出決議，而依照《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)（沒有經(jīng)公司章程規(guī)定的股東會或者董事會同意），但相對人（債權(quán)人）有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，上述列舉的三種簽章途徑，作為債權(quán)人都有理由相信（無論法定代表人、股東還是工作人員）都可以代表公司加蓋印鑒對公司對外擔(dān)保作出明確的確認(rèn)，故公司擔(dān)保行為應(yīng)為有效。

二、公司章程未對公司對外擔(dān)保未作出明確規(guī)定的情況下，擔(dān)保合同的效力問題

對股東和實際控制人擔(dān)保要求不同，公司法將對股東和實際控制人之外的擔(dān)保是授權(quán)了公司章程的，但有些公司制定章程時過于簡單，考慮不到位，往往沒有規(guī)定對外擔(dān)保由股東會還是董事會作出決議，此時司法實踐如何認(rèn)定公司對外擔(dān)保的效力亦爭論不休。筆者以為，正如前面所述，公司法第16條第1款并非效力性強制性規(guī)定，反而是賦予了公司自行決定對外擔(dān)保的自由，符合了公司對外擔(dān)保是公司經(jīng)營行為的本質(zhì)，進而肯定了公司自治行為，因此若公司章程未規(guī)定，則公司股東會或者董事會都有權(quán)作出對外擔(dān)保的決議，股東會作出決議體現(xiàn)了股東集體決策，既然公司對外擔(dān)保是一種經(jīng)營行為，則董事會作為經(jīng)營決策機構(gòu)，則當(dāng)然的有權(quán)根據(jù)公司的發(fā)展需要決定是否對外擔(dān)保，體現(xiàn)的是董事會經(jīng)營自治權(quán)利，因此在公司章程未對對外擔(dān)保作出明確規(guī)定情況下，董事會作出了對外擔(dān)保決議亦為有效。

若公司章程未規(guī)定，公司股東會、董事會都未作出決議的情況下，公司對外擔(dān)保是否有效？正如前所述，公司對外擔(dān)保是公司經(jīng)營的一部分，但這也涉及到對內(nèi)和對外權(quán)益的平衡問題，因為公司對外擔(dān)保行為會增加公司的或有債務(wù)，而債務(wù)的增加一方面會危及公司債權(quán)人利益，另一方面最終也會損害公司股東利益，在這兩者之間，法律面臨選擇的保護，根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第11條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定，公司的法定代表人違反公司章程的規(guī)定對外提供擔(dān)保應(yīng)認(rèn)定為有效。則法定代表人對外簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)為有效，無需取得公司股東會、董事會決議。若無公司法定代表人簽署意見，對外擔(dān)保合同的效力呢。既然公司對外擔(dān)保是一種正常經(jīng)營活動，而章程對公司對外擔(dān)保又保持“沉默”，則作為債權(quán)人而言，公司對外擔(dān)保無限制性規(guī)定，公司簽章，則表明公司授權(quán)簽章人有權(quán)代表公司進行對外擔(dān)保，即便存在公司股東未同意的情形，也屬于公司內(nèi)部管理行為，不能對抗和約束善意第三人（債權(quán)人）這也符合法律優(yōu)先保護債權(quán)人的基本原理。這里要強調(diào)善意，是因為如果第三人（債權(quán)人）知道系偷蓋則顯然不能支持，且有惡意串通的損害公司的情形。

（作者單位：自貢市沿灘區(qū)人民法院）

參考文獻：

[1]華德波：“論公司法第16條的理解與適用”，《法律適用》，2011年第3期，第35頁

[2]高圣平：《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，載《中國法學(xué)》2013年第2期，第11頁。

[3]馬旭升：《違反管理性強制性規(guī)定不必然導(dǎo)致合同無效》，于2011年11月4日發(fā)布。