毛銳

[摘要]作為專利制度的重要組成部分，專利強制許可制度在國際貿(mào)易中為減少交易成本發(fā)揮了積極的作用。運用法律經(jīng)濟學(xué)的分析方法，以專利強制許可制度設(shè)定的經(jīng)濟學(xué)意義作為邏輯起點，考察專利強制許可制度內(nèi)在的經(jīng)濟合理性，分析TRIPS框架下專利制度及專利強制許可制度的成本收益以及產(chǎn)生的效應(yīng)，闡述頒發(fā)和實施專利強制許可制度對于發(fā)達國家與發(fā)展中國家的不同影響，可以為有效利用該制度提供借鑒。

[關(guān)鍵詞]TRIPS；專利制度；強制許可；交易成本

[中圖分類號]D923.42 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1002-2007（2015）02-0082-05

一、專利強制許可制度設(shè)定的經(jīng)濟學(xué)意義

專利強制許可制度是知識產(chǎn)權(quán)制度中的一項重要內(nèi)容。專利強制許可制度（CompulsoryLicensing）又被稱為非自愿許可制度（Non-vol-untary licensing），是指在一定情況下國家依法授權(quán)第三人未經(jīng)專利權(quán)人的許可使用受專利保護的技術(shù)，包括生產(chǎn)、銷售、進口有關(guān)專利產(chǎn)品等。專利強制許可制度在《保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中首次明確提出，該條約規(guī)定，為防止專利權(quán)的濫用，各成員國可以在國內(nèi)法中規(guī)定強制許可制度。相比于《保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，TRIPS協(xié)議則對專利強制許可制度做出了較為詳細的規(guī)定，具體體現(xiàn)在TRIPS協(xié)議第31條中。條文中并未直接出現(xiàn)“強制許可”一詞，而是使用了“未經(jīng)權(quán)利持有人授權(quán)的其他使用”，其中，“其他使用”包括政府使用和經(jīng)過政府授權(quán)的第三人使用等情形。

現(xiàn)代經(jīng)濟法學(xué)認(rèn)為：政府的支出不應(yīng)該平均施力，不應(yīng)該錦上添花，而應(yīng)該雪中送炭，對市場失靈嚴(yán)重的領(lǐng)域優(yōu)先進行干預(yù)，有重點地幫助需要幫助的人，以提升社會整體的福利。專利權(quán)作為一種壟斷權(quán)，應(yīng)采取必要措施以防止權(quán)力的濫用。這是因為，在專利權(quán)人獲得壟斷地位后，會憑借其市場優(yōu)勢地位提高專利產(chǎn)品的價格，而這種高價產(chǎn)品往往是多數(shù)需求者支付不起的。這就造成了雙方地位的嚴(yán)重不對等，交易雙方很難達成協(xié)議。需求者獲取技術(shù)的愿望得不到滿足，使得相關(guān)信息得不到有效傳播，專利技術(shù)不能在社會廣泛應(yīng)用，其社會效益不能得到最大體現(xiàn)。

專利強制許可制度的出現(xiàn)，填補了制度層面的空缺，它規(guī)定了國家依據(jù)申請人的申請，可以不經(jīng)權(quán)利人的許可，直接頒發(fā)強制許可，而允許申請者實施某項專利。其典型特征體現(xiàn)為強制性，其實施需要依據(jù)法定程序進行，這樣為貿(mào)易主體之間的交易提供了保障，提高了交易效率，有利于增加社會效益。

經(jīng)濟學(xué)通常運用成本效益的原則對于制度為社會帶來的影響進行分析。科斯定理被普遍認(rèn)為是法律經(jīng)濟學(xué)的基本原理。在科斯定理中，成本和收益是最重要的兩個概念，成本收益的分析方法為我們?nèi)姘盐諏＠皩＠麖娭圃S可制度開辟了新的路徑。通過成本一收益的分析，我們得出這樣的結(jié)論，即專利權(quán)在激勵創(chuàng)新的同時，也會產(chǎn)生一定的成本。這正如考特和尤倫所提到的“問題的困惑在于，沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產(chǎn)出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用”。

這里所提到的成本主要指交易成本，包括搜尋成本、討價還價成本和監(jiān)督執(zhí)行成本三個方面。在國際貿(mào)易中，這三方面的交易成本會更高。這是由于跨越國界的貿(mào)易主體對于交易伙伴的搜尋成本相比國內(nèi)顯然要高出很多。另外，由于受到地域的限制，貿(mào)易主體之間進行信息交換的成本和通訊的成本也會提高，這樣造成了討價還價成本的提升。同時，貿(mào)易主體所處的貿(mào)易環(huán)境不同，其各自國內(nèi)法的規(guī)定也存在差異，因此造成了監(jiān)督執(zhí)行成本的提高。盡管國際技術(shù)貿(mào)易需要耗費超出國內(nèi)貿(mào)易很多的成本，但其所帶來的收益尤為明顯，因此，仍然受到各國政府和企業(yè)的青睞。

法經(jīng)濟學(xué)的相關(guān)理論證實，技術(shù)貿(mào)易領(lǐng)域的核心是權(quán)利的交易，通過明晰產(chǎn)權(quán)，可以避免貿(mào)易主體之間不必要的紛爭，降低其交易成本，促成雙方的交易，提高社會效益。在現(xiàn)代社會中，發(fā)明和創(chuàng)造成果無論對于個人權(quán)益還是社會整體利益來說，都具有非同尋常的意義。對于發(fā)明成果的侵犯不但會使個人權(quán)益受到損失，同時也會損壞社會整體利益。發(fā)明和創(chuàng)造屬于技術(shù)貿(mào)易的對象，建立完善的專利制度，明確發(fā)明和創(chuàng)造成果的產(chǎn)權(quán)歸屬，不僅為發(fā)明創(chuàng)造者行使權(quán)利提供了法律保障，同時也更好地激勵了發(fā)明創(chuàng)造者的積極性，提升了其投資的熱情，從而有利于推動社會技術(shù)的進步，進而提高全社會的收益。

專利制度明確了創(chuàng)造成果的產(chǎn)權(quán)歸屬，賦予專利權(quán)人獨占權(quán)，使得專利權(quán)人能夠自行決定專利產(chǎn)品的價格和產(chǎn)品生產(chǎn)的數(shù)量，然而，這在一定程度上可能使專利產(chǎn)品需求者的利益受到損害。尤其是專利權(quán)人憑借市場優(yōu)勢獲得壟斷地位后，利用壟斷地位擴張到其他相關(guān)領(lǐng)域并取得競爭優(yōu)勢，損害其他經(jīng)營者利益，則會構(gòu)成濫用壟斷地位。

一般來說，與公共利益相關(guān)的領(lǐng)域，是專利產(chǎn)品需求較高的領(lǐng)域。在涉及到這些領(lǐng)域的技術(shù)交易中，消費者與專利權(quán)人兩方主體的地位往往是不對等的。當(dāng)專利產(chǎn)品不能滿足所有消費者的需求時，專利權(quán)人往往會將專利產(chǎn)品銷售給少數(shù)出價較高的消費者，而多數(shù)普通消費者則沒有機會享受此專利產(chǎn)品。

專利制度由國家制定，它的創(chuàng)設(shè)是社會文明的標(biāo)志，創(chuàng)設(shè)的宗旨是為促進社會技術(shù)進步服務(wù)。對于專利權(quán)合理的限制能夠為公眾利用專利制度提供保障，因此，有必要對專利權(quán)加以限制，降低專利過度保護給社會帶來的外部成本。

專利強制許可制度是專利制度的重要組成部分，因而二者應(yīng)作為一個整體而出現(xiàn)。正是由于這二者之間的從屬關(guān)系，通過專利強制許可制度的調(diào)適作用，能夠使得專利制度更好地發(fā)揮其在經(jīng)濟方面的正向效果，從而最大程度地消減其帶來的負(fù)向效應(yīng)。

專利強制許可可以為降低國際技術(shù)貿(mào)易成本貢獻力量。專利強制許可能夠有效限制專利壟斷權(quán)，并能夠為被許可人節(jié)約重復(fù)研發(fā)的成本。此外，在發(fā)展中國家的公共健康等領(lǐng)域，強制許可會發(fā)揮其獨特的作用。盡管強制許可在一定程度上會加大政府專利管理的成本，但它所帶來的收益卻遠高出成本。

正如前文所述，專利強制許可的一個典型特征就是其強制性，由國家強制力來保證實施，盡管這使專利權(quán)人的權(quán)益受到了一定的限制，但在實際市場交易中，專利強制許可的頒發(fā)也能夠從另一個層面反映出一些關(guān)鍵信息，如專利產(chǎn)品的需求主體都有哪些，需求者能夠接受的最高售價是多少，需求主體對于專利產(chǎn)品還有哪些特別的要求等等。通過專利強制許可制度，可以減少專利權(quán)人尋找實際需求者的時間，降低相關(guān)的搜尋成本，并且使得專利權(quán)人能夠獲得其在協(xié)議許可中不能預(yù)見的收益。

為了避免出現(xiàn)在實際操作中的困難，TRIPS協(xié)議中規(guī)定的頒發(fā)強制許可的條件之一就是，強制許可申請人必須在合理時間內(nèi)，以合理的條件與專利權(quán)人進行過談判，協(xié)商是否予以許可，而不是將未實施專利權(quán)作為強制許可的必要條件。法律之所以這樣設(shè)定，主要的考慮就在于，在現(xiàn)實社會中并不存在具體的被許可人，如果只是根據(jù)某項專利未實施專利權(quán)就頒發(fā)強制許可，不但不會降低交易成本，反而會使交易成本上升。這是因為，不同于普通商品貿(mào)易的是，在技術(shù)貿(mào)易中，尋找潛在的交易對象是需要成本的，而且成為交易成本的重要組成部分。

從以上的分析中可以發(fā)現(xiàn)，在授予許可的諸多事項中，不能忽視的是，除了要考慮到實際經(jīng)營者的實施能力外，還要考察實際經(jīng)營者的實施意愿，即其是否有意實施某技術(shù)，否則可能會造成資源的浪費，導(dǎo)致社會成本提高。因此，多數(shù)國家在規(guī)定強制許可授予條件時，都要求有實際經(jīng)營者申請，才予以許可。

專利強制許可制度不僅帶來了收益，也產(chǎn)生了一定的成本。各國國內(nèi)立法對于強制許可制度的規(guī)定，一般都包括了嚴(yán)格的適用條件和適用程序，這將耗費大量的資源。

由于強制許可是由國家頒發(fā)的，盡管有法律上的依據(jù)，但強制性地剝奪了專利權(quán)人的部分權(quán)利，而這些權(quán)利在不實施強制許可時對專利權(quán)人來說是一種獨占的壟斷權(quán)。利用獨占的壟斷權(quán)，專利權(quán)人有權(quán)決定專利產(chǎn)品的售價，有權(quán)決定專利許可的費用等。而一旦頒發(fā)了強制許可，這些權(quán)利將不能自由行使。盡管在政府的組織下，強制許可也需要支付專利權(quán)人費用，但這遠遠低于專利權(quán)人所期待的費用。

很多國家都將專利權(quán)作為動產(chǎn)看待，而這種屬于財產(chǎn)權(quán)的動產(chǎn)，在專利強制許可中等同于被政府征收或者征用。一方面，權(quán)利被征收或征用，其權(quán)利屬性將會變得不確定，專利權(quán)人所獲取的回報也變得不確定，諸多不確定會導(dǎo)致專利權(quán)人喪失對于專利保護的信心，從而對其先進技術(shù)采取一些保密措施，這也是技術(shù)市場領(lǐng)域出現(xiàn)很多商業(yè)秘密的原因。為了克服這一矛盾，加強專利保護的力度，政府需要制定完善的制度，進一步明確專利許可的范圍，并增加專利許可的限制性條款，切實消除專利權(quán)人的顧慮。而改善這些條件，政府需要在專利管理方面投入大量精力，這將會造成社會成本的提高。另一方面，專利權(quán)人對于其所享有的權(quán)利的不確定，也會影響到其專利成果的轉(zhuǎn)化率，專利權(quán)人開發(fā)投資的興趣相比沒有專利強制許可時也會大為下降。在市場經(jīng)濟社會，這將影響社會資源的有效配置，產(chǎn)生一定的社會成本。

二、TRIPS框架下專利強制許可的法律經(jīng)濟學(xué)分析

如果認(rèn)為專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)是發(fā)明人的自然權(quán)利，那么對其在世界各國的權(quán)益進行保護是合理的。在專利國際保護的發(fā)展史中，賦予外國人以國民待遇原則經(jīng)歷了相當(dāng)長的時間。盡管《保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的訂立開辟了保護外國人專利的先河，但是其保護程度有限，保護范圍并未涉及到所有領(lǐng)域。直到TRIPS協(xié)議生效后，對于外國人專利的保護范圍才擴大到全部領(lǐng)域。

從經(jīng)濟學(xué)角度來看，就一國所授予的本國專利而言，其成本和收益是正相關(guān)的。專利的成本一般是指因?qū)＠麎艛鄼?quán)產(chǎn)生的成本，而專利壟斷權(quán)也會對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生激勵，因而專利的成本會被因?qū)＠谟杷a(chǎn)生的國民財富的收益的整體增加所消融。專利制度創(chuàng)設(shè)的一個重要原因就在于，它可以推動一國經(jīng)濟的快速發(fā)展，促進本國專利權(quán)人將技術(shù)應(yīng)用到具體產(chǎn)業(yè)中去，目的是為本國經(jīng)濟創(chuàng)收。國內(nèi)技術(shù)需求者為專利壟斷權(quán)所付出的成本，轉(zhuǎn)化到專利權(quán)人的收益當(dāng)中，這也或多或少地降低了專利的成本，因而，從本國國內(nèi)角度來看，專利制度的成本和收益可以部分相抵。

在知識產(chǎn)權(quán)國際化的今天，各國為了與國際社會接軌，在國內(nèi)專利法中大都規(guī)定了可以授予外國人專利，尤其在急切需要先進技術(shù)的發(fā)展中國家體現(xiàn)得更為明顯。由于專利權(quán)具有較強的經(jīng)濟屬性，其中隱含著豐富的社會收益，又由于各國經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，因此，要實現(xiàn)專利權(quán)在世界范圍內(nèi)的保護實屬不易，尤其在一些技術(shù)落后的發(fā)展中國家更為困難。專利技術(shù)需求國授予外國人專利的前提是能從該專利中獲取收益，如果授予專利的成本大于其能獲取的收益，則技術(shù)需求國可能拒絕授予外國人專利。即使授予他國國民專利權(quán)，有時也是迫于政治等方面的壓力，絕非其真實意愿。

在專利國際保護的背景下，一國專利權(quán)人就一項專利技術(shù)可以在多個國家獲得保護，但其投資能力有限，根據(jù)其投資偏好，專利權(quán)人最后可能只選定一個技術(shù)需求國來實施專利，而對其他專利授予國來講，授予專利權(quán)所能夠帶來的社會收益就很有限，甚至?xí)霈F(xiàn)收益小于成本的情況。在現(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生的狀況就是，外國發(fā)明人在一國取得專利后，并未在該國實施專利，而是到別國實施，那么專利產(chǎn)生的部分成本則需由該專利授予國承擔(dān)，而收益卻為別國獲取，這就造成了成本和收益的脫節(jié)。

通常來說，發(fā)達國家掌握先進專利技術(shù)，成為技術(shù)出口國；發(fā)展中國家為快速發(fā)展本國經(jīng)濟，有很強的技術(shù)需求，需要從發(fā)達國家進口技術(shù)，成為技術(shù)進口國。知識產(chǎn)權(quán)國際化產(chǎn)生的后果之一就是，由技術(shù)換取了資本，資本由技術(shù)進口國流向技術(shù)出口國，即由發(fā)展中國家流向發(fā)達國家。從經(jīng)濟學(xué)的視角來看，運用成本一收益理論分析，專利權(quán)的成本由技術(shù)進口國即發(fā)展中國家承擔(dān)，而收益由技術(shù)出口國即發(fā)達國家獲取。這出現(xiàn)了極其不對等的狀況，造成了成本與收益的嚴(yán)重脫節(jié)。來自于發(fā)達國家的專利權(quán)人，不需要承擔(dān)專利技術(shù)的全部成本，因為其中一部分成本已由發(fā)展中國家所承擔(dān)。因而，從經(jīng)濟效益角度來說，在專利國際化的過程中，發(fā)展中國家承擔(dān)了過多的成本。

從外國專利權(quán)人的角度來看，其專利技術(shù)在他國的實施要比在其本國實施的成本高得多，主要由于各國文化不同，專利制度不同，以及市場信息的不對稱等因素。這些因素造成了在專利許可中，技術(shù)需求方與專利權(quán)人對于技術(shù)價值的判斷和市場因素的認(rèn)識存在差異，增加了雙方達成交易的難度，其交易所需成本也遠遠大于國內(nèi)交易。另外，在國際技術(shù)貿(mào)易中，具體的技術(shù)受讓方是誰還不確定，對于技術(shù)受讓方的搜尋難度的加大也會使國際貿(mào)易成本過高。因此，可以通過強制許可制度的頒發(fā)，來確定具體的技術(shù)受讓方，這會幫助政府節(jié)約大量的搜尋成本。在交易所需成本過高時，甚至?xí)霈F(xiàn)對技術(shù)需求方和專利權(quán)人都有利的交易無法實現(xiàn)，此時也要通過強制許可來促成交易。

TRIPS協(xié)議條款的設(shè)計相比《保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》更加理性化，也更具實效性，將申請人以合理價格與專利權(quán)人協(xié)商不成作為頒發(fā)專利強制許可的條件。這樣的制度設(shè)計，正是因為考慮到了國際技術(shù)貿(mào)易中成本過高這一問題。

此外，在一些特殊領(lǐng)域，如專利壟斷領(lǐng)域和公共健康領(lǐng)域，由于專利權(quán)人自愿許可的意愿較低，技術(shù)受讓方與專利權(quán)人達成許可協(xié)議的幾率較低，因此，需要專利強制許可制度促成交易，從而更好地實現(xiàn)社會公共利益。

三、專利強制許可制度對于發(fā)達國家與發(fā)展中國家的影響

專利強制許可制度對于發(fā)達國家和發(fā)展中國家來說，具有不同的作用，也產(chǎn)生了不同的影響。對于強制許可制度的認(rèn)識，發(fā)達國家和發(fā)展中國家存在一定分歧，在國際經(jīng)濟交往中，也難免存在沖突，這種沖突在TRIPS協(xié)議談判過程中體現(xiàn)得尤為明顯。由于發(fā)展中國家同發(fā)達國家在經(jīng)濟地位上相差懸殊，TRIPS協(xié)議的制定過程充分體現(xiàn)了發(fā)達國家的需求，而較少顧及發(fā)展中國家的利益。因此，在發(fā)展中國家針對發(fā)達國家技術(shù)專利提出申請強制許可時，往往不能得到有效實施。

對于專利強制許可制度，盡管發(fā)達國家和發(fā)展中國家都在本國的知識產(chǎn)權(quán)法中進行了規(guī)定，但其出發(fā)點及產(chǎn)生的效益存在很大差異。發(fā)達國家已經(jīng)經(jīng)歷了上百年的工業(yè)化進程，其鼓勵創(chuàng)新的制度相對完善，對于發(fā)明創(chuàng)造的激勵性傾向更加明顯，注重的是對于本國專利權(quán)人個人利益的保護，即如何運用專利制度使其效益最大化，而不會過多限制專利權(quán)人行使權(quán)利。發(fā)展中國家進入工業(yè)化時間較短，肩負(fù)著振興本國經(jīng)濟的重任，這正如波斯納所闡述的一樣，發(fā)展中國家對于發(fā)展整體經(jīng)濟負(fù)有責(zé)任，而發(fā)達國家僅考慮微觀案件中所涉及的當(dāng)事人及其行為的效率問題，防止其產(chǎn)生負(fù)面外部性。

發(fā)達國家的專利多數(shù)由企業(yè)擁有，其技術(shù)隊伍龐大，研發(fā)能力較強，這更有利于專利成果的轉(zhuǎn)化，更容易形成商業(yè)規(guī)模。發(fā)展中國家無論在專利數(shù)量上還是專利質(zhì)量上，都與發(fā)達國家存在很大的差距。發(fā)展中國家國內(nèi)專利多為個人擁有，其成果轉(zhuǎn)化率自然較低，不能形成規(guī)模經(jīng)濟，對于經(jīng)濟的促進作用不明顯。發(fā)展中國家將專利強制許可制度作為重要的調(diào)節(jié)手段，通過向技術(shù)需求方（即強制許可申請人）頒發(fā)強制許可，來最大限度地保護強制許可申請人的權(quán)益，進而促進本國經(jīng)濟的迅速發(fā)展。

盡管各國對專利強制許可制度認(rèn)識不同，但不可否認(rèn)的是其對于經(jīng)濟效益的促進作用。無論在發(fā)達國家還是在發(fā)展中國家，專利強制許可制度所發(fā)揮的作用都是不可低估的。這也是各國在其國內(nèi)立法中和國際公約談判中都將其作為一項重要制度加以規(guī)定的原因。專利權(quán)的基本特征是壟斷性，專利強制許可制度的確立在一定程度上對壟斷權(quán)加以限制，由專利壟斷權(quán)所產(chǎn)生的成本通過強制許可制度得到了有效消減。

可以說，強制許可制度是一種對于資源的重新分配，其最典型特征是強制性。而在市場經(jīng)濟社會，這種強制性的分配難免會造成一些負(fù)面效果。這種負(fù)面效果既包括對于專利權(quán)人的影響，也包括對于專利產(chǎn)品需求者的影響。對于專利產(chǎn)品需求者的影響表現(xiàn)在，由于專利強制許可制度的存在，使其過分依賴于強制許可，這樣會減弱其獨立發(fā)明創(chuàng)造的意愿，不利于整個社會技術(shù)的進步。同時，頒發(fā)過多的專利強制許可，會違背市場經(jīng)濟平等主體利益分配的合理性。因此，對于專利強制許可的實施要有限度地進行。同時，對于專利強制許可制度的考量，也不能孤立進行，而要將其納入社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的整體中來評價。