艾明

摘要：

通過比較研究發(fā)現(xiàn)，就證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關系而言，我國雖采取的是規(guī)范保護目的理論的立場，但和德國學說和實務見解相比，具有明顯的中國特色，即只有那些旨在擔保所獲證據(jù)真實性和可靠性的重要取證規(guī)定被違反時，我國相關法律才會科以明確的證據(jù)使用禁止后果。此外，我國證據(jù)使用禁止呈現(xiàn)立法上的積極主動、司法上的消極保守、階段上的層層把關、論證上的簡單恣意四個特點，這些特點皆與德國相關法律規(guī)定相背離，這一現(xiàn)象從另一側面反映出，盡管我國與德國同屬大陸法系，共享職權主義傳統(tǒng)，但在刑事訴訟制度方面卻存在著較大的差異。

關鍵詞：刑事訴訟；證據(jù)取得禁止；證據(jù)使用禁止；規(guī)范保護目的

中圖分類號：

DF73

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.10

`引言：從非法證據(jù)排除到證據(jù)使用禁止

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以2010年發(fā)布的兩個證據(jù)《規(guī)定》為濫觴，經(jīng)2012年《刑事訴訟法》修改，至2013年最高人民法院發(fā)布《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》，我國已于刑事訴訟中初步建立起證據(jù)使用禁止制度。按照通常的理解，“證據(jù)使用之禁止，簡稱使用禁止，主要在于禁止法院將已取得之特定證據(jù)，作為判決基礎?！盵1]梳理我國現(xiàn)行法律及相關規(guī)定

相關規(guī)定包括《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《最高院解釋》）、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》、最高人民法院《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《防范冤假錯案意見》）、《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）。，可產(chǎn)生實質(zhì)上的證據(jù)使用禁止效果的表述主要有以下幾種。

第一，“應當予以排除”的表述。該表述直接從正面規(guī)定何種證據(jù)應當排除，例如《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除?！?/p>

第二，“應當予以排除，不能作為定案的根據(jù)”的表述。該表述既從正面規(guī)定何種證據(jù)應當排除，還從反面規(guī)定法官不能將該種證據(jù)作為定案的根據(jù)，例如《非法證據(jù)排除規(guī)定》第2條規(guī)定：“經(jīng)依法確認的非法言詞證據(jù)，應當予以排除，不能作為定案的根據(jù)?！?/p>

第三，“不能（得）作為證據(jù)使用”的表述。該表述直接從反面規(guī)定具備某種情形之證言不能（得）作為證據(jù)使用，例如《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第12條第3款規(guī)定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外?！庇秩纭蹲罡咴航忉尅返?5條第1款規(guī)定：“處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài)，不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得作為證據(jù)使用?！?/p>

第四，“不能作為定案的根據(jù)”的表述。該表述直接從反面規(guī)定法官不能將具備某種情形的證據(jù)作為定案的根據(jù)?！安荒茏鳛槎ò傅母鶕?jù)”一般包括兩種情況：第一種，因取證違反相關規(guī)定，導致該證據(jù)被禁止使用，例如《最高院解釋》第90條第2款：辨認筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：

（一）辨認不是在偵查人員主持下進行的；

（二）辨認前使辨認人見到辨認對象的；

（三）辨認活動沒有個別進行的；

（四）辨認對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認的對象數(shù)量不符合規(guī)定的；

（五）辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的；

（六）違反有關規(guī)定、不能確定辨認筆錄真實性的其他情形。

第二種，取得的證據(jù)雖未違反相關取證規(guī)定，但因未經(jīng)庭審質(zhì)證，被禁止使用。例如《防范冤假錯案意見》第12點意見：“證據(jù)未經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)?！?/p>

證據(jù)應經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證，始能終局性地取得證據(jù)能力，此屬于證據(jù)能力之積極要件概念，常歸屬嚴格證明法則討論，不屬于證據(jù)使用禁止范疇。（參見：林鈺雄.刑事訴訟法（上冊）[M].北京：中國人民大學出版社，2005：345.）

對于我國刑事訴訟中的證據(jù)使用禁止，目前學界的研究主要表現(xiàn)為兩種進路：

第一種，純粹從非法證據(jù)排除的角度解讀我國的證據(jù)使用禁止。應當說，這種研究進路存在的缺陷是非常明顯的，這種缺陷主要體現(xiàn)在理論研究和實踐指導兩個層面。

就理論研究而言，這種研究進路首先人為限縮了研究范圍。盡管從效果上來講，證據(jù)使用禁止與美國的非法證據(jù)排除理論有類似之處，但兩者之間也存在著明顯的差異

有學者即從階段不同、目標不同、方法不同、理念不同四個方面總結了證據(jù)使用禁止和非法證據(jù)排除之間的差異。（參見：肖軍.淺析德國刑事訴訟法上的證據(jù)禁止制度[J].河南公安高等?？茖W校學報，2009（2）：70.）。就筆者看來，對于被排除使用的證據(jù)，二者關注的范圍有較大不同，前者廣大，后者狹窄。例如在德國，因?qū)г从谧C據(jù)取得禁止的證據(jù)使用禁止就可細分為證據(jù)主題之禁止、證據(jù)方法之禁止、證據(jù)手段之禁止和相對的證據(jù)禁止數(shù)種[2]?？梢?，在德國，被排除使用的證據(jù)遠不止非法證據(jù)。而美國的非法證據(jù)排除規(guī)則，僅關注運用侵害公民憲法權利的手段獲得的證據(jù)。主要包括：1.非法搜查和扣押；2.違反第五或者第六修正案獲得的供述；3.違反第五或者第六修正案獲得的人身識別證言；4.“震撼良心”的警察取證方法[3]。以前述列舉的條文為據(jù)，在我國，被排除使用的證據(jù)并不止于運用侵害公民憲法權利的手段獲得的證據(jù)。因此，單純運用美國的非法證據(jù)排除理論來解讀我國的證據(jù)禁止使用制度，無疑限縮了研究范圍。

其次，這種研究進路忽視了我國與美國的法系差別。在美國，由于并沒有成文的刑事訴訟法典，因此“非法證據(jù)排除規(guī)則是以憲法修正案為根據(jù)的”[4]，而由于美國憲法修正案具有的高度模糊性，美國法官在發(fā)展非法證據(jù)排除理論時，更多的是運用“權衡”的方法。在德國，盡管有學者指出：德國法律規(guī)定只有一條可稱為典型意義上的證據(jù)排除規(guī)則，即德國《刑事訴訟法典》第136a條第3款規(guī)定的“對違反以上禁令所獲得的陳述，即使被指控人同意，也不允許使用”。因此，德國法院通常用“權衡”的方式考慮其他非法取得證據(jù)的排除問題[3]107。然而需要提醒的是，德國法官運用的“權衡”方法和美國法官有很大的不同。這主要是因為，德國制定了成文的刑事訴訟法典，法典中規(guī)定了眾多具體的取證規(guī)范，這些取證規(guī)范的保護目的成為德國法官在考慮證據(jù)使用禁止問題時首先需要考慮的重要因素。有學者在分析了德國法院所做出的若干重要判例后就指出：無論表面名稱為何，實際上探求被違反的取證法規(guī)之規(guī)范保護目的，才是德國的主流。德國法證據(jù)禁止具有“權衡為‘表，規(guī)范保護目的為‘里”的特性[5]。我國與德國同屬大陸法系，制定了成文的刑事訴訟法典，法典中亦規(guī)定了具體的取證規(guī)范，單純用美國的非法證據(jù)排除理論解讀我國的證據(jù)禁止使用制度，可能不利于我們探尋取證規(guī)范的規(guī)范保護目的，進而不能對我國法上證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關系做合理的評價。

就實踐指導而言，單純用非法證據(jù)排除理論解讀我國的證據(jù)禁止使用制度，一則容易對偵查人員形成誤導，使他們錯誤地認為，只有使用刑訊逼供等非法方法獲得的證據(jù)才會被排除使用，而忽視因違反其他取證規(guī)范導致的證據(jù)禁止使用可能

在對G省的刑警隊長進行業(yè)務培訓時，筆者將“不能作為定案根據(jù)”的證據(jù)種類和情形做了全面梳理，眾多刑警隊長就發(fā)出驚嘆：沒想到在我國的刑事訴訟中實際上被排除使用的證據(jù)有這么多種類型。。二則不利于法官形成合理的適用法律的方法。前已述及，非法證據(jù)排除的適用向上以憲法為根據(jù)，向下以“權衡”為依托，我國法官如單純采用非法證據(jù)排除理論，可能會忽視去探尋刑事訴訟法典所規(guī)定的取證規(guī)范所蘊含的保護目的，從而“跳躍層次去適用法律”，導致恣意裁判

有學者就指出：“法官跳脫法律（取證法規(guī)）層次之后，恐怕再無得以驗證其適用法律是否正確的基準，當法官意欲排除證據(jù)時，理由就隨手寫道‘為保障人權，當法官意欲使用證據(jù)時，就信手捻來‘縱認警方搜索逮捕有程序上之瑕疵，亦無解于其罪責之成立。果真如此，則同樣案件在不同法官手中，乃至于在同一法官手中，將有完全無法預測及無法驗證的結果。”（參見：林鈺雄. 德國證據(jù)禁止論之發(fā)展與特色：干預處分與刑事證據(jù)[M].北京：北京大學出版社，2010：223.）。

第二種，單純對我國現(xiàn)行法上的證據(jù)使用禁止規(guī)定進行分析，總結被排除使用的證據(jù)的類型，探討被絕對禁止使用的證據(jù)與被相對禁止使用的證據(jù)（瑕疵證據(jù)）的差別，歸納我國證據(jù)使用禁止規(guī)定的某些特點

參見：陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式[J].中國法學，2010（6）：36-37；陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的理論解讀[J].證據(jù)科學，2010（5）：562-563；萬毅.論瑕疵證據(jù)——以“兩個《證據(jù)規(guī)定》”為分析對象[J].法商研究，2011（5）：119-120.。總體而言，這類研究純粹以我國法律文本為研究對象，以分析歸納為研究方法，對認識我國的證據(jù)使用禁止制度具有指導作用，但缺陷在于，欠缺比較分析的視野，尤其未能運用證據(jù)使用禁止理論發(fā)展的新成果進行檢視，導致研究的法理基礎較為薄弱，從而不能對我國的證據(jù)使用禁止制度做出全面且較具法理意義的分析和評價。

基于此，本文擬對我國的證據(jù)使用禁止制度做一較為全面的研究，限于篇幅，研究的重點集中在：1.我國證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關系為何？如何從法理上評價這種關系？2.我國證據(jù)使用禁止的特點為何？形成這種特點的原因有哪些？

`一、證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關系：德國的探索

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所謂證據(jù)取得禁止，乃追訴機關取得證據(jù)過程（泛指尋找、搜集及保全證據(jù)等）之行為規(guī)范，“由于這些規(guī)定，限制公權力機關只得在特定條件之下取得證據(jù)，因此，當公權力機關在取證活動中，未遵守上述規(guī)定時，即屬證據(jù)取得禁止之違反。”[1]175按照證據(jù)取得禁止理論，欲判斷某項證據(jù)的取得是否屬于證據(jù)取得禁止范疇，必須緊密聯(lián)系制定法上規(guī)定的各項取證規(guī)范，也即，必須先有制定法上規(guī)定的取證規(guī)范，才可產(chǎn)生證據(jù)取得禁止之判斷。

由于制定法上的取證規(guī)定種類繁多，性質(zhì)各異，如果一律概括禁止使用違反取證規(guī)定所獲得的證據(jù)，無疑將極大阻礙追訴任務，因此，就證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關系，不宜采取一刀切的方式。例如，最早提出證據(jù)禁止理論的德國就對此做了區(qū)別對待。

第一，將證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止直接連接，于立法中直接規(guī)定，如屬某種證據(jù)取得禁止情形，即生證據(jù)使用禁止之效。最典型者如德國《刑事訴訟法典》第136條a規(guī)定禁止使用不正當訊問方法以及禁止使用通過此類方法獲得的證據(jù)。

第二，通過司法判例方式，將證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止連接，如屬某種證據(jù)取得禁止情形，可生證據(jù)使用禁止之效。例如，德國聯(lián)邦最高法院曾將刑事訴訟法規(guī)定的警察訊問犯罪嫌疑人前的告知義務規(guī)定（應告知被告依本法得就被控訴之事自由決定陳述或不為陳述）視為“訓示規(guī)定”，認為警察縱使違反此規(guī)定，也不生證據(jù)使用禁止的法律效果，“訓示規(guī)定具有一種指示意義，可依案件情況不予遵守，也不因違反而遭受任何法律效果”[6]。隨著對告知義務規(guī)定認識的加深及學說的影響，德國聯(lián)邦最高法院最終于1992年轉(zhuǎn)變態(tài)度，將此規(guī)定視為一“效力規(guī)定”，并通過判例指出：違反告知義務所得的被告陳述，原則上不得采為裁判的基礎[6]209。德國法上眾多的證據(jù)使用禁止情形均是通過司法判例方式創(chuàng)設，從而形成豐富的“實務證據(jù)禁止”，除違反告知義務所得的被告陳述外，還包括偵查法官詢問證人未依法通知在場權人[7]，審判期日詢問證人卻違法未通知辯護人到場

BGHSt 25，357.，未告知親屬關系拒絕證言權

BGHSt 14，159.，未取得通訊監(jiān)察令狀的利用通訊一方同意之監(jiān)聽等

在BGHSt 31，304中，德國聯(lián)邦最高法院以“經(jīng)由詐欺誘發(fā)犯罪嫌疑人在電話交談中自證己罪，規(guī)避通訊監(jiān)察應由法官核發(fā)令狀而構成重大程序違法”為由認定證據(jù)使用禁止。。

那么，何種證據(jù)取得禁止可能構成證據(jù)使用禁止？易言之，“應依據(jù)何種標準判斷證據(jù)應否禁止使用”，對這一問題，德國實務界和學術界可謂殫精竭慮，先后提出了權利領域理論、規(guī)范保護目的理論、權衡理論、信息分配理論和公權力機關發(fā)現(xiàn)真實自我設限理論[1]190-197。目前，以德國聯(lián)邦最高法院為代表的實務界主要采取的是以“權衡理論”為表，以探尋“規(guī)范保護目的”為里的技術路線，有學者即指出：“即使德國聯(lián)邦最高法院，方法上雖然明示判斷證據(jù)使用禁止問題以權衡理論為依歸，但在諸多裁判中，其判決理由也明顯偏向以探求取證法規(guī)之保護目的為首要之基準。”

主要指非自主性證據(jù)使用禁止而言，不及于自主性證據(jù)使用禁止。這一點在標桿性判例——被羅科信教授稱為“德國聯(lián)邦最高法院最重要的刑訴裁判”（BGHSt 38，214）中得到了鮮明的體現(xiàn)。

在BGHSt 38，214裁判中，德國聯(lián)邦最高法院指出：是否實施證據(jù)禁止，應以全面、廣泛斟酌權衡的方式來認定，并列舉數(shù)項斟酌因素，例如違法情節(jié)、法律保護必要性及發(fā)現(xiàn)真實等，初看之下，儼然是在運用權衡理論，唯在后續(xù)裁判理由中聯(lián)邦最高法院亦指出：當所違反之程序規(guī)定乃是為了保障刑事被告的程序法地位基礎而制定時，便應成立證據(jù)使用禁止。從這一理由可以看出，聯(lián)邦最高法院在進行權衡時，首先將規(guī)范保護目的置于優(yōu)先考慮的地位。聯(lián)邦最高法院緊接著探求告知義務目的，“乃是認為，沉默權非眾所皆知，告知對維護被告權利不可或缺”，“由沉默權之重要性可以得知，違反告知義務屬于重大之程序違法，被告所應享有不自證己罪的法治國利益，會受到波及?！弊罱K聯(lián)邦最高法院宣布：違反告知義務所得的被告陳述，原則上不得采為裁判的基礎。惟依據(jù)規(guī)范保護目的理論，對于事先已知悉沉默權之被告，“固然仍須依法踐行告知，但未告知者，卻可例外不適用證據(jù)禁止?！?/p>

根據(jù)規(guī)范保護目的理論，如果對違法取得的證據(jù)不予證據(jù)禁止，將會擴大對規(guī)范保護目的的損害，此時應成立證據(jù)使用禁止。相反，違法取證并不損及規(guī)范保護目的或違反時規(guī)范保護目的已耗盡者，則無須成立證據(jù)使用禁止。據(jù)此，違反沉默權告知義務并非即刻耗盡其規(guī)范保護目的，該程序瑕疵仍可借由證據(jù)禁止予以彌補或避免終局受損，故違反告知義務取得之被告自白應成立證據(jù)使用禁止。反之，對于告知之前已知悉沉默權之被告，國家漏未告知并不損及規(guī)范保護目的。

綜觀德國判例及學說，如果違法之取證手段損壞了如下規(guī)范所涵蓋的保護目的，則較有可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止的效果。

第一，該規(guī)范為被告利益而設定，且關涉被告重要的權利領域，如追訴機關以違反該規(guī)范的方式取證，對被告利益產(chǎn)生較為嚴重之侵害，可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果。此種見解以德國聯(lián)邦最高法院傳統(tǒng)上秉持的權利領域理論為基礎

BGHSt 14，159.。

第二，追訴機關以違反該規(guī)范的方式取證，或者沖擊了由該規(guī)范所保障的刑事被告的程序法地位基礎，如BGHSt 38，214所示，或者破壞了偵查權力的分配機制，使規(guī)制偵查權力濫用的目的落空，如BGHSt 31，304所示，皆因?qū)儆谥卮蟪绦蛑`法，可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果。

第三，追訴機關取證時違反的規(guī)范如具有分配公權力機關與個人之間的實體信息權意旨時，可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果。例如，德國刑事訴訟法對犯罪嫌疑人及第三人的搜索規(guī)定了實體要件和啟動門檻，公權力機關僅得在遵守這些規(guī)定的前提下取得個人所擁有的證據(jù)資料，如若違反，個人便享有排除其后果的請求權。亦言之，在這種類型中，規(guī)范所蘊含的信息支配權乃證據(jù)使用禁止的實證法基礎

參見：林鈺雄.違法搜索與證據(jù)禁止[J].臺大法學論叢，1999（2）：251.。此種見解以信息分配理論為基礎。

第四，如某規(guī)范對公權力機關的事實發(fā)現(xiàn)活動進行了自我設限，而追訴機關逾越此自我設限范圍取證，則可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果。反之，如某規(guī)范偏重技術性意義，與公權力機關自我設限無關，即使公權力機關違反，也不會遭受證據(jù)使用禁止的效果。例如，德國法上限制夜間搜索之規(guī)定，立法目的在于規(guī)范搜索者執(zhí)行搜索的方式，而不在于限制公權力機關發(fā)現(xiàn)真實活動的內(nèi)容，因而無法由這項規(guī)定導出證據(jù)使用禁止效果。

`二、證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關系：我國的規(guī)定

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那么，在我國，應依何種標準判斷證據(jù)應否禁止使用，也即，證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間存在何種關系？對此，已有學者展開探索。例如，有學者以權利領域理論為基礎，探討相關取證規(guī)定的規(guī)范保護目的?！啊缎淌略V訟法》第91條和第95條的規(guī)定，其‘規(guī)范目的主要在于防止刑訊逼供等違法審訊的發(fā)生以及保護偵查人員的人身安全，而不關涉犯罪嫌疑人的任何基本人權。換言之，‘受2名偵查人員的訊問并非犯罪嫌疑人的基本權利。因而，只有1名偵查人員實施訊問的，雖然違背刑事訴訟法的規(guī)定，構成違法取證，但卻并未侵犯犯罪嫌疑人的任何權利，因而，所獲取的訊問筆錄僅僅是瑕疵證據(jù)而非非法證據(jù)?！盵8]

依據(jù)筆者對相關規(guī)定的梳理，在我國，以下的證據(jù)取得禁止會確定地發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果

此處只統(tǒng)計確定會發(fā)生證據(jù)使用禁止效果的情形，不涉及相對排除的情形。之所以不統(tǒng)計相對排除的情形，主要是因為，從實務運作的情況來看，這種情形往往并不發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果。（參見：黃秀麗.證據(jù)有問題，補補就合法？[N].南方周末，2011-09-23（A4）.）：

（一）違反禁止不正當訊（詢）問規(guī)定

和德國一樣，我國于《刑事訴訟法》中明文禁止不正當訊（詢）問，且明確禁止使用通過不正當訊（詢）問獲取的言詞證據(jù)。值得注意的是，能確定地產(chǎn)生證據(jù)使用禁止的不正當訊問方法除《刑事訴訟法》規(guī)定的刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙外，還包括凍、餓、曬、烤、疲勞審訊

《防范冤假錯案意見》第8點規(guī)定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除?！?。

（二）違反關于訊問地點的規(guī)定

《刑事訴訟法》第116條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內(nèi)進行?！钡?17條規(guī)定：“對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在訊問筆錄中注明。”如果偵查人員的取證行為違反上述關于訊問地點的規(guī)定，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果

《防范冤假錯案意見》第8點規(guī)定：“除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，應當排除。”。

（三）違反全程錄音錄像規(guī)定

《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性?！比绻麄刹槿藛T未依法對訊問進行全程錄音錄像，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果

《防范冤假錯案意見》第8點規(guī)定：“未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，應當排除。”。

（四）違反相關訊（詢）問規(guī)定

《刑事訴訟法》第9條規(guī)定：“各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院、人民檢察院和公安機關對于不通曉當?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字的訴訟參與人，應當為他們翻譯。”第119條規(guī)定：“訊問聾、啞的犯罪嫌疑人，應當有通曉聾、啞手勢的人參加，并且將這種情況記明筆錄?！钡?20條規(guī)定：“訊問筆錄應當交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應當向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正。犯罪嫌疑人承認筆錄沒有錯誤后，應當簽名或者蓋章?！比绻麄刹槿藛T在訊問時違反上述規(guī)定，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果

《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第20條規(guī)定：“具有下列情形之一的被告人供述，不能作為定案的根據(jù)：（一）訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對確認并簽名（蓋章）、捺指印的；（二）訊問聾啞人、不通曉當?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的人員時，應當提供通曉聾、啞手勢的人員或者翻譯人員而未提供的?！弊C人證言準用之。。

《刑事訴訟法》第122條第2款規(guī)定：“詢問證人應當個別進行?！比绻麄刹槿藛T在詢問時違反上述規(guī)定，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果

《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第13條規(guī)定：“具有下列情形之一的證人證言，不能作為定案的根據(jù)： （一）詢問證人沒有個別進行而取得的證言?！?。

（五）違反相關辨認規(guī)定

《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》對辨認做了規(guī)定（第250條至第253條），偵查人員如果違反上述規(guī)定，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果

《最高院解釋》第90條第2款：“辨認筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）辨認不是在偵查人員主持下進行的；（二）辨認前使辨認人見到辨認對象的；（三）辨認活動沒有個別進行的；（四）辨認對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認的對象數(shù)量不符合規(guī)定的；（五）辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的?！薄掇k理死刑案件證據(jù)規(guī)定》亦有類似規(guī)定。。

（六）物證、書證的收集違反筆錄制作規(guī)定

《刑事訴訟法》第131條規(guī)定：“勘驗、檢查的情況應當寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章?！钡?38條規(guī)定：“搜查的情況應當寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或者他的家屬、鄰居或者其他見證人簽名或者蓋章。”第140條規(guī)定：“對查封、扣押的財物、文件，應當會同在場見證人和被查封、扣押財物、文件持有人查點清楚，當場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查?！比绻占奈镒C、書證，未附有相關筆錄或清單，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果

《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第9條第1款規(guī)定：“經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據(jù)?！薄?/p>

以上述規(guī)定為依據(jù)，筆者認為，在證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間，目前我國可以明確的關系主要包括兩種情況。

第一種是針對“不正當訊（詢）問”這個“過街老鼠”，我國采取和大多數(shù)法治國家相同的立場，明確禁止使用通過該種手段獲取的證據(jù)。值得注意的是，我國司法實務界（以最高人民法院為代表）對不正當訊問的認定采取了擴大的見解，將凍、餓、曬、烤、疲勞審訊以及在規(guī)定的辦案場所外進行的訊問等同于不正當訊問。

第二種是如果違反的取證規(guī)定將導致嚴重損及所獲證據(jù)的真實性和可靠性，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果。這種情形又可分為兩種類型。

第一，因違反某類取證規(guī)定，從而單純損及所獲證據(jù)的真實性和可靠性，會產(chǎn)生證據(jù)使用禁止的效果。例如，違反訊問筆錄制作犯罪嫌疑人核實確認的規(guī)定，違反個別詢問證人的規(guī)定，違反混雜辨認、獨立辨認規(guī)定，違反物證、書證收集筆錄制作的規(guī)定，由于這些規(guī)定本身的規(guī)范保護目的即在擔保所獲證據(jù)的真實性和可靠性，因此，違反這些取證規(guī)定會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果。

第二，違反某類取證規(guī)定從表面看似乎是侵害了相關人的權利，實則是損及所獲證據(jù)的真實性和可靠性，會產(chǎn)生證據(jù)使用禁止的效果。例如，《刑事訴訟法》第9條賦予公民有使用本民族語言文字進行訴訟的權利，從表面看，第9條的規(guī)范保護目的是保障公民使用本民族語言文字的訴訟權利，但仔細探究，在訊（詢）問時違反此規(guī)定，可能產(chǎn)生言語不通，交流不暢的情況，從而有損所獲言詞證據(jù)的真實性和可靠性。再如，《刑事訴訟法》第121條規(guī)定對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，訊問時應當全程錄音錄像，從表面看，此條規(guī)定旨在保障犯罪嫌疑人權益，但仔細探究，違反該規(guī)定所獲取的口供，不利于法官印證其真實性，貿(mào)然采納此口供，可能會影響到對事實真相的查明。

如果我們再仔細分析某些非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的區(qū)別，就可以對上述關系有進一步的認識。有學者認為：瑕疵證據(jù)的本質(zhì)特征在于其違法情節(jié)的輕微性。因為這種違法情節(jié)的輕微性，使得瑕疵證據(jù)具有法政策上的可容忍性[8]。在筆者看來，進一步判斷違法情節(jié)輕微性的主要標準即在于，看所違反的取證規(guī)定對擔保所獲證據(jù)真實性和可靠性的價值，亦言之，如果違反的取證規(guī)定的擔保價值越高，則違反的情節(jié)就越嚴重，從而越有可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止的效果，反之，如果違反的取證規(guī)定的擔保價值越低，則違反的情節(jié)就越輕微，就不太可能發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果

有學者持相同的見解，認為：“那些在程序違法方面情節(jié)嚴重的‘非法證據(jù)， 通常都有一個共同的特征：這類證據(jù)取證手段的違法性很可能直接影響該證據(jù)的真實性，法院一旦采納它們，就容易做出錯誤的事實認定。相反， 那些被認定為違法情節(jié)不嚴重的‘瑕疵證據(jù)， 即便為法院采納， 一般也不會造成事實認定上的錯誤。”（參見：陳瑞華.論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則[J].法學家，2012（2） ：72.）。例如，對比非法的辨認證據(jù)和瑕疵的辨認證據(jù)，非法的訊問筆錄和瑕疵的訊問筆錄，非法的詢問筆錄和瑕疵的詢問筆錄，就可以發(fā)現(xiàn)區(qū)分這兩類證據(jù)的關鍵即在于所違反的取證規(guī)定擔保所獲證據(jù)真實性和可靠性的價值

最明顯的例子是，在現(xiàn)代法治國家，訊問前違反告知義務顯屬重大違法，由此獲得的證據(jù)原則上應禁止使用，但根據(jù)我國的規(guī)定，訊問前未履行告知義務，由此取得的訊問筆錄僅屬于瑕疵證據(jù)，也即謂，在我國，訊問前違反告知義務僅是一種輕微違法。我國立法者和司法實務部門為何做出這種相反的判斷？實則仔細分析可知，這主要緣于該規(guī)定對擔保訊問筆錄的真實性和可靠性價值甚少。。

通過以上的分析，可以得出一個初步的結論，除了不正當訊（詢）問外，我國立法者和司法實務部門在看待證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關系時，仍然采取的是規(guī)范保護目的理論的立場，但和德國學說和實務見解相比，這種立場具有明顯的中國特色，即只有那些旨在擔保所獲證據(jù)真實性和可靠性的重要取證規(guī)定被違反時

實際上禁止使用不正當訊（詢）問所獲得的證據(jù)，除了保障人權外，另一個重要的因素即在于保證證據(jù)的真實性和可靠性。，我國法才會科以明確的證據(jù)使用禁止后果

支持這一判斷的另一例證來源于實踐中我國法官在排除非法證據(jù)時對證據(jù)真實性的優(yōu)先考慮。有學者對兩個《證據(jù)規(guī)定》的實施狀況進行實證調(diào)研后指出：“法官們在意的并不是證據(jù)是否需要排除，而是證據(jù)是否確實充分，證據(jù)之間是否能夠相互印證。如果閱卷中，法官發(fā)現(xiàn)了疑點，例如訊問筆錄上的時間顯示為連續(xù)訊問，可能存在逼供，而由此獲得的供述又存在疑點，進而影響到定案，法官也會自行展開調(diào)查，以確定證據(jù)的可靠性?！啾戎拢欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則中保障人權的價值功能就顯得無足輕重了?！保▍⒁姡宏愋l(wèi)東，等.“兩個證據(jù)規(guī)定”實施情況調(diào)研報告——側重于三項規(guī)定的研究[J].證據(jù)科學，2012（1）：83-84.）。

在筆者看來，我國立法者和司法實務部門之所以采取上述立場，除了我國證據(jù)使用禁止學說發(fā)展緩慢未能對司法提供理論支援外，另一個重大的原因在于，我國的刑事審判程序長期以來未能貫徹直接、言詞審理原則，而是高度依賴偵查筆錄

參見：陳瑞華.案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察[J].法學研究，2006（4）.，由于我國偵查筆錄制作（證據(jù)取得）具有官方性、單方性、封閉性特點[9]，為確保筆錄（證據(jù)）的真實性，《刑事訴訟法》另做了大量擔保筆錄（證據(jù)）真實性的規(guī)定（例如大量的關于簽名、捺印指紋、蓋章或者核對的規(guī)定即屬此例）以示制衡，從而彌補因未能貫徹直接、言詞原則給法官判斷筆錄（證據(jù)）真實性和可靠性制造的缺陷

有學者認為：“在中國證據(jù)制度中，法官通過法庭審理，固然對證據(jù)的真實性和案件事實形成了一些印象，但僅憑這些印象來做出裁判還是遠遠不夠的?！保▍⒁姡宏惾鹑A.以限制證據(jù)證明力為核心的新法定證據(jù)主義[J].法學研究，2012（6）：152.）。由于我國《刑事訴訟法》中的偵查取證規(guī)定大多是圍繞確保筆錄（證據(jù)）的真實性和可靠性而設，因此，立法者和司法實務部門對偵查機關違反旨在確保證據(jù)真實性和可靠性的重要取證規(guī)定所獲得的證據(jù)，科以明確的證據(jù)使用禁止的效果，就不足為奇

與我國相比，德國刑事訴訟法中的偵查取證規(guī)定呈現(xiàn)出不同的風貌：一是因嚴格貫徹直接、言詞原則，刑事訴訟法并沒有關于偵查筆錄制作的規(guī)定；二是因注重犯罪控制和人權保障的平衡，偵查取證規(guī)定中有大量的權利型規(guī)定（如犯罪嫌疑人的沉默權和證人的拒絕證言權等）；三是因注重控制偵查權力的行使邊界，偵查取證規(guī)定中有大量的權力行使自我設限規(guī)定（如強制性偵查措施的采取應得到法官的審批）。正是由于德國刑事訴訟法中的偵查取證規(guī)定包含了不同的規(guī)范保護目的，因此在德國，對證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止之間關系的解讀，出現(xiàn)了多樣化的理論。反觀我國，偵查取證規(guī)定大多是圍繞確保筆錄（證據(jù)）的真實性和可靠性而設，因此在對證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止之間的關系進行解讀時，視角較為單一。。

`三、對我國規(guī)定的進一步評價

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對比德國學說和實務見解，我國立法者和司法實務部門對證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止之間關系的確定明顯出現(xiàn)“偏松”和“偏嚴”兩種傾向，以下分述之。

（一）“偏松”傾向

1.訊問前未履行告知義務并不必然產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果。我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪?！薄缎淌略V訟法》第33條規(guī)定：“偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人?！睆囊陨弦?guī)定可知，犯罪嫌疑人在訊問時享有不自證其罪的權利和委托辯護人的權利，這兩項權利對保證犯罪嫌疑人于程序法上的基礎地位具有重要作用，依德國的經(jīng)驗，偵查機關在訊問犯罪嫌疑人時未告知上述權利，屬重大程序違法，獲得的口供原則上被禁止使用。而在我國，未告知上述權利所獲得的訊問筆錄僅屬于瑕疵證據(jù)，經(jīng)偵查機關補正或合理解釋后，仍可使用

《最高院解釋》第82條：“訊問筆錄有下列瑕疵，不能補正或者做出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：……（三）首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關權利和法律規(guī)定的?！?。

2.物證、書證收集不符合法定程序，嚴重影響司法公正的，并不必然產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果。對于非法物證的禁止使用問題，大陸法系國家和地區(qū)主要采取權衡理論。例如，我國臺灣地區(qū)于2003年修訂后的“刑事訴訟法”第158條之四規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據(jù)，其有無證據(jù)能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護?！比欢诰唧w運用權衡理論時，法官仍應探究所違反的取證規(guī)定的規(guī)范保護目的及偵查人員違反的心態(tài)

第158條之四的立法理由進一步指示，法官于個案權衡時應將違背法定程序的情節(jié)和違背法定程序時的主觀意圖列為優(yōu)先考慮的因素。，有學者即認為，第158條之四確立的權衡理論只是為證據(jù)使用禁止理論的運用提供了一個操作平臺，在具體運用該理論時仍需注意探究所違反的取證規(guī)定的規(guī)范保護目的[10]。

我國法已明文標識物證、書證違反法定程序的程度已達嚴重影響司法公正的程度，在此情形下，偵查人員的取證行為很可能已損害重要取證規(guī)定的規(guī)范保護目的（如未開具搜查證即進行搜查，追訴機關已逾越刑事訴訟法對自我的設限范圍進行取證），或者明顯出于蓄意，或者已達違反公平審判原則的程度，對此，我國法仍給予偵查人員補正或合理解釋的機會，態(tài)度不可謂不寬松。有學者即尖銳地指出：“與其說《非法證據(jù)排除規(guī)定》第14條建立了非法物證排除規(guī)則，不如說該條確立了非法物證保護規(guī)則?！盵11]

3.違反技術偵查措施規(guī)定所獲取的證據(jù)游離于證據(jù)使用禁止之外

《防范冤假錯案意見》第12點規(guī)定：“采取技術偵查措施收集的證據(jù)，除可能危及有關人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果，由人民法院依職權庭外調(diào)查核實的外，未經(jīng)法庭調(diào)查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)?！贝藯l規(guī)定主要指采取技術偵查措施收集的證據(jù)要成為定案的根據(jù)，尚需具備履行法庭調(diào)查程序這一證據(jù)能力的積極要件，于此處討論的證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止之間的關系不在同一范疇。。目前，技術偵查措施已被大多數(shù)法治國家和地區(qū)定義為一種新型的強制處分措施，為規(guī)范其運作，法治國家和地區(qū)均對技術偵查措施的運用訂立了嚴格的程序要件，如適用對象、啟動標準、審批程序、執(zhí)行期限等，以精確落實法明確性原則。反觀我國，除適用對象和執(zhí)行期限有較為明確的規(guī)定外，對控制技術偵查措施濫用發(fā)揮重要作用的啟動標準和審批程序均規(guī)定得較為模糊，此種立法狀況不利于法官進行審查。

與之相反，法治國家和地區(qū)均能依據(jù)明確的程序要件規(guī)定對偵查機關運用技術偵查措施獲取的證據(jù)進行審查。例如，在上述國家和地區(qū)，技術偵查措施的運用一般遵循法官相對保留原則，即原則上由法官負責審批，在緊急狀況下，可由檢察官審批，但事后要由法官加以審查和確認。基于這種明確的規(guī)定，法官保留原則被列為“授權的程序要件”，構成保障授權正當性的一種特別形式要件。違反這一要件所取得的證據(jù)，均屬違反證據(jù)取得禁止的規(guī)定，對于這些證據(jù)是否禁止使用，法官會通過利益權衡的方法斟酌取舍，而在運用利益權衡的方法時，首先要考慮的因素是規(guī)范保護目的， 因此，“如果警察認為可通過事后向法官補申請的方式而故意違反監(jiān)聽的令狀原則，擅自進行電話監(jiān)聽，則其所得的證據(jù)因?qū)⑹怪挥蟹ü俨诺妹钸M行監(jiān)聽之規(guī)定形同具文，不應認為具有證據(jù)力?！盵12]

可見，明確規(guī)定授權的程序要件，不僅能規(guī)范技術偵查措施的運作，也能為法官判斷依此措施所獲證據(jù)的證據(jù)能力提供清晰的標準，否則，對于運用技術偵查措施所獲取的證據(jù)，法官除了照單全收外，別無他途。

（二）“偏嚴”傾向

1.違反全程錄音錄像規(guī)定取得的供述應當排除過于嚴厲。《防范冤假錯案意見》第8點規(guī)定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。”在該點規(guī)定中，最高人民法院將未依法對訊問進行全程錄音錄像與刑訊逼供等非法方法一并規(guī)定，并對由此獲得的供述均科以“應當排除”的后果。

筆者認為，最高人民法院將違反全程錄音錄像規(guī)定進行的訊問潛在地等同于刑訊逼供等非法方法，并科以絕對的證據(jù)禁止使用后果，見解過于嚴厲，關此，可與我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗做對比。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第100條之1第1項規(guī)定：“司法警察（官）訊問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經(jīng)記明筆錄者外，應全程連續(xù)錄音；必要時，并應全程連續(xù)錄影?！比绻煊崋柗缸锵右扇藭r違反了此規(guī)定，由此獲得的供述是否應當絕對排除？有判決對此做出了解答，該判決指出：“被告人警訊之自白如系出于自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其訊問時未經(jīng)全程連續(xù)錄音或錄影，致訊問程序不無瑕疵，仍難謂其于警訊自白之筆錄無證據(jù)能力……司法警察（官）訊問犯罪嫌疑人如違背上述規(guī)定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據(jù)能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節(jié)、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防御不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據(jù)對于抑制違法收證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發(fā)現(xiàn)該證據(jù)之必然性等情形，本于人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之?！盵13]從該判決可以看出，在我國臺灣地區(qū)，警察違反全程錄音錄像規(guī)定取得的供述并不會絕對地被禁止使用，而是由法官依“權衡理論”具體認定之。

2.對違反制作程序規(guī)定的某些證據(jù)文書科以確定的證據(jù)禁止使用效果過于嚴厲。證據(jù)使用禁止理論聚焦于證據(jù)取得過程（程序）合法性的認定，有學者即謂：“創(chuàng)設證據(jù)禁止規(guī)則的目的在于禁止國家以不計代價、不擇手段、不問是非的方式發(fā)現(xiàn)真實，因而其關注的仍然是取證手段的正當性與合法性問題。由此可見，域外的非法證據(jù)排除規(guī)則（ 證據(jù)禁止規(guī)則） 主要是為確保取證手段的合法性而設，并不關涉取證主體的合法性、所獲證據(jù)形式是否合法等問題?！盵14]因此，違反制作程序的證據(jù)文書往往落入證明力判斷的范疇，并不必然產(chǎn)生被禁止使用的效果，例如2008年我國臺灣地區(qū)“上字第96號判決”就指出：“取得證據(jù)之最后，由執(zhí)行職務之公務員制作之文書，除‘刑事訴訟法有定其程式，應依其規(guī)定外，依同法第39條之規(guī)定，均應記載制作之年、月、日及其所屬機關，由制作人簽名。此屬證據(jù)取得后文書制作法定程式之遵守，無關乎‘刑事訴訟法第158條之四系規(guī)定證據(jù)取得過程（程序）適法性之認定。公務員制作之文書未經(jīng)制作人簽名，除本法有特定規(guī)定外，是否無效或系不合法律上之程序而得命補正，亦屬證據(jù)證明力之問題，由法院就文書之性質(zhì)，視各個情形自由判斷。”[10]

然而在我國，最高人民法院出于擔保證據(jù)真實性的考慮，混淆了證據(jù)能力和證明力的區(qū)別，將原本屬于法官心證判斷的證明力問題一律加以限制，“這種基于防止冤假錯案的考慮而對證據(jù)真實性的強烈關注，勢必會對一系列旨在限制證明力的證據(jù)規(guī)則的確立產(chǎn)生影響?！盵15]正是在這一思想指導下，最高人民法院對違反制作程序規(guī)定的某些證據(jù)文書也科以確定的證據(jù)使用禁止效果

例如，《最高院解釋》第85條規(guī)定：“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：……（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的。”第101條第2款規(guī)定：“公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應當經(jīng)有關偵查人員簽名，并加蓋公章。未經(jīng)有關偵查人員簽名的，不得作為證據(jù)使用。” 第110條規(guī)定：“證明被告人自首、坦白、立功的證據(jù)材料，沒有加蓋接受被告人投案、坦白、檢舉揭發(fā)等的單位的印章，或者接受人員沒有簽名的，不得作為定案的根據(jù)。”。

四、我國證據(jù)使用禁止的特點

無論從立法實踐還是從司法實踐來看，我國證據(jù)使用禁止制度都呈現(xiàn)出鮮明的特點，梳理這些特點對于進一步認識我國的證據(jù)使用禁止制度不無裨益。值得注意的是，盡管我國與德國同屬大陸法系，共享職權主義傳統(tǒng)，但在證據(jù)使用禁止方面呈現(xiàn)的特點卻皆與德國相背離，這也從另一個角度折射出我國與德國在刑事訴訟制度方面存在著較大的差異。

（一）立法上的積極主動

從類型上而言，證據(jù)禁止規(guī)定可分為完整的證據(jù)禁止規(guī)定和不完整的證據(jù)禁止規(guī)定。所謂完整的證據(jù)禁止規(guī)定是指，立法既規(guī)定國家機關取得證據(jù)過程應予遵守的要件與程序，又明白規(guī)定違反的法律效果。所謂不完整的證據(jù)禁止規(guī)定是指，立法者僅規(guī)定證據(jù)取得禁止，但并未明言是否禁止使用的法律效果。一般而言，完整的證據(jù)禁止規(guī)定均極少，例如，德國《刑事訴訟法》僅有136條a（禁止不正當訊問）是一完整的證據(jù)禁止規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”也僅由第98條和第156條第一項構成一完整的證據(jù)禁止規(guī)定

第98條明定不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，取得被告之陳述。第156條第一項明文禁止法院將違反第98條取得的被告陳述，采為裁判的基礎。。之所以這些國家和地區(qū)的立法者態(tài)度消極，主要原因在于對立法角色的認識不同。在他們看來，“立法者的任務不過是通過具有形式拘束力的法律，將法界對于特定法律爭議已經(jīng)產(chǎn)生的共識化為具體條文，或者就不同的法律主張找出得以妥協(xié)為條文的公約數(shù)而已，……至于對于爭議過大的法律爭論，立法者更常退避三舍，避免遽下結論，以免抹殺可能的法律發(fā)展空間?！盵5]220

反觀我國，雖然《刑事訴訟法》僅由第50條和第54條構成一完整的證據(jù)禁止規(guī)定，但正如筆者前述對相關規(guī)定的梳理所指出的，在我國存在著較多的完整的證據(jù)禁止規(guī)定，這又可以分為兩種類型：

第一種類型：取證規(guī)定由《刑事訴訟法》規(guī)定，使用禁止的法律效果則由《刑事訴訟法》以外的相關解釋或規(guī)范性文件規(guī)定。例如，《刑事訴訟法》規(guī)定對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像?！斗婪对┘馘e案意見》則規(guī)定：未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，應當排除。我國大多數(shù)完整的證據(jù)禁止規(guī)定即屬此類。

第二種類型：取證規(guī)定由《刑事訴訟法》以外的規(guī)范性文件規(guī)定，使用禁止的法律效果也由《刑事訴訟法》以外的規(guī)范性文件規(guī)定。例如，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對“辨認”措施的運用做了程序規(guī)定，兩個證據(jù)《規(guī)定》和《最高院解釋》則對違反辨認相關程序規(guī)定科以證據(jù)使用禁止的法律效果。

之所以在我國刑事訴訟中存在較多的完整的證據(jù)禁止規(guī)定，與我國對立法角色的積極認知密切相關。有學者在梳理我國刑事訴訟30年的發(fā)展歷史時就指出：在三十年的刑事訴訟制度建設與改革中，我國一直堅持了刑事訴訟立法對刑事法治發(fā)展的主導作用。這種“立法中心主義”的變革之路，導致社會各界高度關注高層立法以及具體的法律條文[16]。在這種理念指導下，我國一直傾向以“立法”或“準立法”的形式

關于我國刑事司法解釋具有“準立法”的性質(zhì)，參見：汪海燕.“立法式”解釋：我國刑事訴訟法解釋的困局[J].政法論壇，2013（6）：70-72.，通過制定剛性的規(guī)則對取證行為及證據(jù)運用行為予以確定的規(guī)制。近幾年，隨著一批冤假錯案的曝光，這種“立法中心主義”的理念有溢出邊界的趨勢，其逐漸滲透到原屬裁判者適用法律的領域，例如，有學者總結的我國刑事訴訟領域新近誕生的“以限制證據(jù)證明力的新法定證據(jù)主義”即屬此例

參見：陳瑞華.以限制證據(jù)證明力為核心的新法定證據(jù)主義[J].法學研究，2012（6）：150.。

（二）司法上的消極保守

與立法上的積極主動相比，對證據(jù)使用禁止問題，我國司法裁判者的態(tài)度可謂消極保守，這也與德國形成鮮明的反差。正如前述，在德國，證據(jù)取得禁止一般由立法規(guī)定，而證據(jù)取得禁止基本上是判例與學說的產(chǎn)物。有學者即謂：“立法者已經(jīng)明文規(guī)定證據(jù)取得之禁止，但是并未明文規(guī)定證據(jù)使用禁止問題，德國法上只有后面這一個部分，才真正是判例與學說的產(chǎn)物?！盵5]221值得稱道的是，德國學說與實務已然形成良性互動。在德國，學說主要指法學著作及法學家對于法律的評論，在司法實務中，德國法官在形成裁判的時候，經(jīng)常會援引學說見解作為論據(jù)。例如，德國聯(lián)邦最高法院1992年做出的BGHSt38，214判例就是順應學說見解的結果。

與之相比，我國裁判者的態(tài)度較為消極保守，這主要表現(xiàn)在三個方面：第一，就數(shù)量而言，法官決定禁止使用證據(jù)（排除證據(jù)）的案件稀少。例如，有學者對新《刑事訴訟法》實施后審判階段非法證據(jù)排除問題進行了實證考察，結果發(fā)現(xiàn)：調(diào)研法院共計審理刑事案件17213件，其中提起申請排除非法證據(jù)的案件為124件，占全部案件的0.72%，法院決定啟動證據(jù)合法性調(diào)查程序的案件為54件，占全部案件的0.31%，最終決定排除非法證據(jù)的案件為14件，占全部案件的0.08%[17]。尚權律師事務所發(fā)布的《新刑訴法實施狀況調(diào)研報告（2013年度）》也指出：在非法證據(jù)排除方面，排除概率微弱[18]。第二，就指導性案例而言，最高人民法院發(fā)布的指導性案例未有涉及刑事程序的裁判事項，遑論證據(jù)禁止使用問題。最高人民法院目前已發(fā)布六批共26個指導性案例，但就內(nèi)容來看，刑事案例全集中于實體問題，基本未涉及刑事程序事項，這與德國聯(lián)邦最高法院、美國聯(lián)邦最高法院頻繁就刑事程序問題發(fā)布標桿性判例相比，態(tài)度不可謂不消極。第三，就實務而言，我國法官基本不敢行使司法續(xù)造功能。法官的司法續(xù)造功能對一國法律的發(fā)展具有重要作用，法官如果怠于行使司法續(xù)造功能，一國的法律就會成為一潭死水，失去向前奔流的生命力，法官自身也會淪為機械的“自動售貨機”般的裁判者。就證據(jù)使用禁止的司法實務而言，我國法官基本不敢行使司法續(xù)造功能，例如，就重復自白的排除這一在法治國家和地區(qū)已被普遍解決的問題（證據(jù)禁止使用放射效力問題）

參見：萬毅.論“反復自白”的效力[J].四川大學學報（哲學社會科學版），2011（5）：138；謝小劍.重復供述的排除規(guī)則研究[J].法學論壇，2012（1）：110；劉磊.德美證據(jù)排除規(guī)則放射效力研究[J].環(huán)球法律評論，2011（4）：96.，我國法官的態(tài)度就比較保守。在“刑事訴訟法預熱第一案”——郭宗奎販賣毒品案中，法官就僅排除了郭宗奎在宜賓遭受威脅的情況下做出的供述，而繼續(xù)采納郭宗奎回到北京做出的多份供述[19]。此后，回避重復自白的排除問題就成為我國法官的確定見解，很少有人敢越雷池一步

參見：尚權律師事務所.新刑訴法實施一周年研討會實錄 第四單元：非法證據(jù)排除規(guī)則[EB/OL].[2014-05-22].http：//www.sqxb.cn/content/details16_1651.html. 。

之所以在司法上趨向消極保守，筆者認為，首要的原因在于我國法官混淆了立法和司法的區(qū)別。在我國大多數(shù)法官眼中，法官的任務就是適用法律，如果法律規(guī)定不太明確或者法律規(guī)定有模糊之處，就應該等待立法或“準立法”性質(zhì)的司法解釋予以明確，在此之前，法官不應主動解釋法律，以裁判方式續(xù)造現(xiàn)行法律，否則就僭越了立法權限，這一看法在刑事程序法領域表現(xiàn)得尤為突出。例如，前述提及的重復自白排除問題，盡管在實務中已有很多法官意識到該問題，但均表示由于法律沒有明確規(guī)定，因而感到排除無據(jù)[17]。

在筆者看來，上述看法混淆了立法與司法的區(qū)別，將本屬于司法者解釋規(guī)范的任務強行分配給刑事訴訟立法，從而造成刑事訴訟立法的不能承受之重。實際上，即使是法典化的刑事訴訟法也不可能做到巨細靡遺，一方面刑事訴訟法通過具體的規(guī)則給公權力措施的運用提供指引，另一方面刑事訴訟法也通過規(guī)則蘊含的規(guī)范保護目的約束公權力的行使，司法者的任務就是具體解釋規(guī)范保護目的，從而確保刑事訴訟法的正確行使。這正如有學者指出的：“取證規(guī)定必定有取證規(guī)定的‘規(guī)范保護目的，司法者的任務便是去解釋其規(guī)范保護目的為何，……由于整個適用法律的重心一直環(huán)繞著如何解釋取證規(guī)定，也就是一直環(huán)繞著立法者所通過的實定法律，因此，只要未超過上述范圍，僭越立法權限的疑慮并不存在。”[20]

當然，我國法官趨向消極保守，結構上的原因不可忽視。在我國，法院獨立和法官獨立的程度相當有限，法官不僅未受法定法官原則和法官終身制保障，反而身負績效考核、錯案追究、人大監(jiān)督等數(shù)座大山，在這種局面下，寄望法官在犯罪控制和人權保障有激烈沖突的刑事程序法領域有積極作為可能不太現(xiàn)實。

（三）階段上的層層把關

在德國，證據(jù)使用禁止的時間點主要集中于審判期日，審判期日前并不先行排除禁止使用之證據(jù)，亦即，正式審判期日之前，并無調(diào)查證據(jù)應否禁止使用之前置程序，因此，關于證據(jù)應否禁止使用之調(diào)查程序，應于審判程序中與本案事實之調(diào)查程序一并進行，縱使是明顯欠缺證據(jù)能力的證據(jù)，原則上也可以進入審判程序[5]223。

與之相反，我國證據(jù)使用禁止的時間點可謂貫穿刑事程序的始終?！缎淌略V訟法》第54條第2款規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！币罁?jù)該條規(guī)定，偵查機關、公訴機關、審判機關可謂皆有“守土之責”，均負有證據(jù)使用禁止之責任。應當說，我國證據(jù)使用禁止上的這一特點并不顯得突兀，而是與我國“流水作業(yè)式”的刑事訴訟構造相契合。有學者曾指出：“偵查、起訴和審判這三個完全獨立而互不隸屬的訴訟階段，猶如工廠生產(chǎn)車間的三道工序。公安、檢察和裁判機構在這三個環(huán)節(jié)上分別進行流水作業(yè)式的操作，它們可以被看作刑事訴訟這一流水線上的三個主要的‘操作員，通過前后接力、互相配合和互相補充的活動，共同致力于實現(xiàn)刑事訴訟法的任務?！盵21]既然我國的刑事訴訟過程猶如工廠生產(chǎn)車間的三道工序，那么立法者有這樣的立法意圖就不難理解，即在這三道工序中分別引入質(zhì)量控制環(huán)節(jié)，期望通過三機關層層把關的方式最大限度地保證產(chǎn)品（案件）質(zhì)量

與此形成呼應的是，我國《刑事訴訟法》規(guī)定偵查終結階段，審查起訴階段，審判階段均要達到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的證明標準，這也是由“流水作業(yè)式”構造派生的層層嚴把案件質(zhì)量關思想。。

然而，盡管立法者表達了要求三機關層層把關的美好愿望，但由于這種愿望與偵訴機關承擔的追訴職能相背離，導致偵訴機關缺乏證據(jù)禁止使用的動力。例如，有學者的實證調(diào)研就發(fā)現(xiàn)：檢察機關在審查批捕和審查起訴環(huán)節(jié)排除非法證據(jù)的效果并不理想，一個可能的原因是，檢察機關主動排除非法證據(jù)的內(nèi)在動力似有不足[8]。

（四）論證上的簡單恣意

在證據(jù)是否禁止使用的論證上，我國法官普遍存在說理簡單，解釋恣意的缺陷，這尤其反映在違法取得的物證是否禁止使用的論證說理上。對于違法取得物證的禁止使用問題，法治國家和地區(qū)一般采用權衡理論，法官在具體運用權衡理論時必須考慮相關因素。例如在德國，法官在做出是否禁止使用該種證據(jù)的決定時，通常需考慮以下因素：一是違法取證行為是否損害了那些能從排除證據(jù)中受益的人的法定利益；二是該證據(jù)是否非使用違法手段不能取得；三是禁止使用該證據(jù)是否與那些被破壞的程序規(guī)則目的相稱；四是禁止使用該證據(jù)是否與“依據(jù)實體真實裁判案件”這一利益相沖突[22]。我國臺灣地區(qū)“臺上字第664號判決”也指出：“對違法搜索、扣押所取得之證據(jù)，除法律另有規(guī)定外，為兼顧程序正義及發(fā)現(xiàn)實體真實，應由法院于個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，亦即就以下幾方面做出判斷：1.違背法定程序之程度；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.違背法定程序時之狀況；4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；5.犯罪所生危險或?qū)嵑Γ?.禁止使用證據(jù)對于預防將來違法取得證據(jù)之效果；7.偵審人員如依法定程序，有無發(fā)現(xiàn)該證據(jù)之必然性；8.證據(jù)取得之違法對被告訴訟上防御不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據(jù)能力?！?/p>

然而我國大陸地區(qū)的法官在決定是否禁止使用違法取得的物證時，其論證說理往往只計一點，不計其余，也即常以對該物證的證明力評價作為其有無證據(jù)能力的基準，這種做法在法理上混淆了證據(jù)能力與證明力的區(qū)別及層次，在論證上流于簡單和恣意

實際上《最高院解釋》第95條第2款亦指出：“認定《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的‘可能嚴重影響司法公正，應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴重程度等情況。”。例如，在張某販賣毒品一案中，其辯護人提出偵查機關的搜查程序違法（未辦理搜查證），要求排除相關物證。在庭審時，法官雖然認定偵查機關在對被告人張某住處搜查過程中存在程序瑕疵，但僅以這一情況并不影響本案客觀事實的存在為由，駁回辯護人的證據(jù)排除請求

參見：連云港市新浦區(qū)人民檢察院訴張靜販賣毒品一審刑事判決書.中國裁判文書網(wǎng).訪問日期2014-5-22.。再如，在王某某持有毒品案中，王某某辯稱公安機關的搜查證與搜查筆錄均是讓其補簽的。承辦人雖然表示，公安機關違反法定程序，但認為搜查到的物證具有客觀性，且與本案關聯(lián)，并能與本案其他證據(jù)印證，能夠反映本案案情的真實性，可以作為物證使用，而僅排除了補簽的搜查筆錄和搜查證

該案例參見：陳衛(wèi)東，Taru Spronken .遏制酷刑的三重路徑：程序制裁、羈押場所的預防與警察訊問技能的提升[M].北京：中國法制出版社，2012：85-86.。

之所以會出現(xiàn)這種現(xiàn)象，筆者認為和三個因素密切相關。第一，我國未建立事后客觀檢驗機制，科以法官詳細交代判決理由的說理義務。在德國，素有信賴職業(yè)法官的傳統(tǒng)，為避免法官“偷渡”應被禁止使用的證據(jù)，德國刑事訴訟制度建立了事后客觀檢驗機制，要求法官負有詳細交代判決理由之說理義務，法官如果怠于行使這一義務，將成為被告人上訴的當然理由[5]226。與之相比，我國尚未建立嚴格的事后客觀檢驗機制，從而造成法官說理的動力不足。第二，最高人民法院未通過相關的指導性案例明晰權衡理論的具體運用。最高人民法院雖然在適用《刑事訴訟法》的相關解釋第95條第2款中指出：認定《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的“可能嚴重影響司法公正”，應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴重程度等情況。但這一解釋仍然太抽象，且指明的權衡因素太少，不利于法官操作。在沒有明確指導的情況下，法官往往基于保守的心態(tài)，以對物證的證明力評價作為其有無證據(jù)能力的基準，而又由于物證一般具有客觀性，因此這種權衡的結果往往是不禁止使用違法取得的物證。第三，我國法官的刑事程序法理論素養(yǎng)不足，無法從學理上進行合理論證。綜觀刑事程序法的發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)，很多程序法上的難題都是通過法官在個案中進行充分說理，并創(chuàng)造性地提出新理論加以解決的，如美國的合理期待的隱私理論，虛偽朋友理論，毒樹之果理論，德國的假設偵查流程理論，訓示規(guī)定和效力規(guī)定的區(qū)分等等，在這一不斷進行的司法續(xù)造的過程中，法治國家和地區(qū)（無論英美法系還是大陸法系）的法官均累積了深厚的程序法理論素養(yǎng)。與之相比，我國法官不太注重對刑事程序法理論的學習和借鑒，而只注重對法條的機械適用，一旦遇見法律規(guī)定不太明確的情況時，要么以法無明文規(guī)定為由拒絕處理，要么只進行簡單的說理，一筆帶過

有學者的實證調(diào)研也指出，在非法證據(jù)排除規(guī)則的適用方面，我國法官存在著法解釋能力不足的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為：第一，法官對“非法證據(jù)”等基本概念缺乏正確的理解；第二，法官對一些稍微復雜的實際問題缺乏必要的分析能力；第三，一些法官繼續(xù)按照舊的司法觀念對新法做出解釋。（參見：孫長永，王彪.審判階段非法證據(jù)排除問題實證考察[J].現(xiàn)代法學，2014（1）：78.）。

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結 論`

傳統(tǒng)上，我國刑事訴訟法及相關解釋對證據(jù)使用禁止的規(guī)定較少，實務上又鮮有運作，導致學界對這一領域的研究較為薄弱。隨著兩個證據(jù)《規(guī)定》的出臺，《刑事訴訟法》的修訂，相關司法解釋的制定，實務上漸趨活躍的運作，證據(jù)使用禁止制度于我國刑事訴訟領域已見雛形。本文運用規(guī)范實證分析和比較研究的方法，對我國刑事訴訟中的證據(jù)使用禁止問題進行了初步研究，現(xiàn)就研究結論總結如下：

第一，就證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關系而言，我國雖采取的是規(guī)范保護目的理論的立場，但和德國學說和實務見解相比，具有明顯的中國特色，即只有那些旨在擔保所獲證據(jù)真實性和可靠性的重要取證規(guī)定被違反時，我國法才會科以明確的證據(jù)使用禁止后果。進一步地，在我國，區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的關鍵在于看偵查人員所違反的取證規(guī)定具有的擔保所獲證據(jù)真實性和可靠性的價值，如果違反的取證規(guī)定的擔保價值越高，則違反的情節(jié)就越嚴重，從而越有可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止的效果，反之，如果違反的取證規(guī)定的擔保價值越低，則違反的情節(jié)就越輕微，就不太可能發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果。

第二，之所以會持上述立場，與我國刑事審判程序所具有的某些結構性因素有關。我國的刑事審判程序未能貫徹直接、言詞審理原則，而是高度依賴偵查筆錄，而由于我國偵查筆錄制作（證據(jù)取得）具有官方性、單方性、封閉性特點， 為確保筆錄（證據(jù)）的真實性，《刑事訴訟法》另做了大量擔保筆錄（證據(jù)）真實性的規(guī)定（例如大量的關于簽名、捺印指紋、蓋章或者核對的規(guī)定即屬此例）以示制衡，從而彌補因未能貫徹直接、言詞原則給法官判斷筆錄（證據(jù)）真實性和可靠性制造的缺陷。由于我國刑事訴訟法上的偵查取證規(guī)定大多都是圍繞確保筆錄（證據(jù)）的真實性和可靠性而設，因此，立法者和司法實務部門對偵查機關違反旨在確保證據(jù)真實性和可靠性的重要取證規(guī)定所獲得的證據(jù)，科以明確的證據(jù)使用禁止的效果，就不足為奇。

第三，對證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止之間關系的確定，我國出現(xiàn)“偏松”和“偏嚴”兩種傾向?！捌伞眱A向包括：訊問前未履行告知義務并不必然產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果；物證、書證收集不符合法定程序，嚴重影響司法公正的，并不必然產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果；違反技術偵查措施規(guī)定所獲取的證據(jù)游離于證據(jù)使用禁止之外?！捌珖馈眱A向包括：違反全程錄音錄像規(guī)定取得的供述應當排除過于嚴厲；對違反制作程序規(guī)定的某些證據(jù)文書科以確定的證據(jù)禁止使用效果過于嚴厲。

第四，我國證據(jù)使用禁止呈現(xiàn)立法上的積極主動、司法上的消極保守、階段上的層層把關、論證上的簡單恣意四個特點，值得注意的是，這些特點皆與德國相背離，這一現(xiàn)象從另一側面反映出，盡管我國與德國同屬大陸法系，共享職權主義傳統(tǒng)，但在刑事訴訟制度方面卻存在著較大的差異。

第五，從實務面觀察，我國法官在運用“權衡理論”時，往往只計一點，不計其余，常以對違法取得的物證的證明力評價作為其有無證據(jù)能力的基準，這種做法在法理上混淆了證據(jù)能力與證明力的區(qū)別及層次，在論證上流于簡單和恣意。

證據(jù)制度是刑事訴訟制度的“靈魂”，證據(jù)使用禁止又可謂證據(jù)制度皇冠上的“明珠”。本文嘗試對我國的證據(jù)使用禁止問題做一初步研究，旨在拋磚引玉，期盼學界和實務界能圍繞此問題展開更加精致的探討，以供我國未來立法和司法參考。

ML

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Abstract：

In terms of the relationship between evidence obtainment prohibition and evidence use prohibition， China adopted the theory of rule protection purpose which has a significant Chinese characteristic. Compared with Germany， China law will stipulate the legal effect of evidence use prohibition when only those important evidence obtainment provisions used to guarantee the truthfulness and reliability of evidence have been a violation of law. In addition， evidence use prohibition in China has four characteristics： positive legislation， passive justice， examination on every stage， simple and arbitrary demonstration. This phenomenon reflects that though China and Germany belong to the civil law system， there is a big difference in criminal procedure.

Key Words： criminal procedure； evidence obtainment prohibition； evidence use prohibition； rule protection purpose

本文責任編輯：周玉芹