摘 要：本文認(rèn)為，現(xiàn)階段我國公用事業(yè)特許監(jiān)管中普遍存在的管制過度、監(jiān)管不力和監(jiān)管缺位等問題，在很大程度上是由于監(jiān)管體系設(shè)計未能完全到位導(dǎo)致的。我國公用事業(yè)特許監(jiān)管制度具有明顯的政策主導(dǎo)性，相關(guān)政策體系不完整、相互沖突，監(jiān)管方式缺乏可操作性；監(jiān)管制度的法制化進(jìn)程滯后，現(xiàn)有法律制度中市場準(zhǔn)入機(jī)制不健全、審批機(jī)制設(shè)計不合理、監(jiān)管方式規(guī)范化程度低、公眾參與機(jī)制缺失。公用事業(yè)特許經(jīng)營是一個長期的過程，政府應(yīng)在“過程性監(jiān)管”思維的指導(dǎo)下構(gòu)建系統(tǒng)的監(jiān)管體制。具體來說，政府的過程性監(jiān)管應(yīng)按時間要素分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管和事后監(jiān)管。事前監(jiān)管主要包括風(fēng)險評估、市場準(zhǔn)入和特許協(xié)議制度，事中監(jiān)管主要包括價格監(jiān)管、安全監(jiān)管、績效評估和臨時接管應(yīng)急處理制度，事后監(jiān)管主要包括市場退出制度等。

關(guān) 鍵 詞：公用事業(yè)；特許經(jīng)營；制度性風(fēng)險；過程性監(jiān)管

中圖分類號：D922.181 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）10-0073-17

收稿日期：2015-05-20

作者簡介：李明超（1986—），男，山東泰安人，浙江大學(xué)公法與比較法研究所研究人員，研究方向為行政法學(xué)。

基金項目：本文系國家社會科學(xué)基金資助項目“行政法視野下的公私合作治理研究”的階段性成果，項目編號：12BFX044；中國法學(xué)會資助項目“公用事業(yè)特許經(jīng)營法律問題研究”的階段性成果，項目編號：CLS（2012）C48。

公共產(chǎn)品的政府提供和私人提供就像鐘擺一樣，隨著經(jīng)驗和政治需求的變化，每數(shù)十年出現(xiàn)一次搖擺。從20世紀(jì)30年代到70年代，這一鐘擺雖有小幅調(diào)整和震蕩，但總的趨勢是向政府提供傾斜，傳統(tǒng)的政府管理模式占據(jù)主導(dǎo)地位。[1]然而，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展特別是城市化進(jìn)程的快速推進(jìn)，公用事業(yè)的需求已經(jīng)大大超出了政府財政資金所承受的限度。而國家壟斷經(jīng)營，缺乏競爭，致使公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量降低、運營績效不佳。[2]“政府失靈”促使人們開始反思政府壟斷公用事業(yè)運營的正當(dāng)性與有效性，①市場化改革隨之在爭議聲中試水推進(jìn)。作為政府治理的一種工具，特許盡管談不上新穎，卻在最近變得更加重要起來，成為許多發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家公用事業(yè)市場化改革的重要方式。②特許在我國大陸興起于20世紀(jì)90年代初期，首先受到了上海、深圳等沿海發(fā)達(dá)城市的青睞，上海南浦大橋、楊浦大橋以及深圳沙角火力發(fā)電廠等基礎(chǔ)設(shè)施項目的建設(shè)運營都運用了特許經(jīng)營的方式。隨后，特許經(jīng)營迅速波及到東北、西南、西北等許多內(nèi)陸城市。[3]經(jīng)過近20年的實踐，這種公私合作方式對于緩解政府財政壓力、擴(kuò)大公用事業(yè)規(guī)模都起到了重要作用。

目前，我國公用事業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的特許經(jīng)營改革只是經(jīng)營層面上的變革，由國營轉(zhuǎn)為民營。但是，不論公用事業(yè)的經(jīng)營主體如何變革，政府始終都擔(dān)負(fù)著提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的職責(zé)。由于歷史的原因，很多國營公用事業(yè)都背負(fù)著沉重的債務(wù)包袱，政府不堪重負(fù)，欲借公用事業(yè)市場化改革之機(jī)，把公用事業(yè)推向市場，通過拍賣、合資等方式，解決財政難題。雖然政府為民營企業(yè)打開了“一扇門”，讓民營企業(yè)進(jìn)入公用事業(yè)領(lǐng)域，但其并未盡到后續(xù)監(jiān)管和督察的責(zé)任。近年來，政府監(jiān)管“失靈”使公用事業(yè)特許的市場化改革出現(xiàn)了大規(guī)模的回潮現(xiàn)象。以公交民營化為例，由于缺乏監(jiān)管，各公交企業(yè)在運營線路中“挑肥揀瘦”，有些線路的公交車甚至拒載持免費乘車證的老年人。公交企業(yè)片面追求經(jīng)濟(jì)效益，頻頻違章，導(dǎo)致事故頻發(fā)，備受市民詬病。針對這些情況，十堰、重慶、合肥等地原已民營化的公交企業(yè)又重新變?yōu)閲泄檬聵I(yè)。①

由于理論界和實務(wù)界對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置機(jī)理缺乏系統(tǒng)、深入的研究，加之我國改革的復(fù)雜性和漸進(jìn)性，使我國目前的監(jiān)管體系與現(xiàn)代意義上的監(jiān)管體系還存在相當(dāng)大的差距?，F(xiàn)階段普遍存在的管制過度、監(jiān)管不力和監(jiān)管缺位等問題，在很大程度上是由于監(jiān)管體系設(shè)計未能完全到位而導(dǎo)致的。[4]公用事業(yè)監(jiān)管體系完善與否關(guān)系到公用事業(yè)改革的成敗，已成為當(dāng)下我國政府急需解決的問題。鑒于此，本文在梳理和分析現(xiàn)行公用事業(yè)特許相關(guān)政策規(guī)定和法律制度的基礎(chǔ)上，對公用事業(yè)特許監(jiān)管體系中存在的可能導(dǎo)致政府監(jiān)管失靈的制度性風(fēng)險進(jìn)行了探討，進(jìn)而借助行政過程論的視角在現(xiàn)行監(jiān)管制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建系統(tǒng)的公用事業(yè)特許監(jiān)管體系，以有益于政府監(jiān)管制度的構(gòu)建。

一、公用事業(yè)特許監(jiān)管的制度性風(fēng)險

離開了管制文化的法律制度，“實際上如同籃子里的一條死魚”。[5]不去關(guān)注政策和體制因素是如何進(jìn)入現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活，只是針對理想境界去尋找或設(shè)計對應(yīng)的政策和體制，就會產(chǎn)生很大的理論和實踐誤導(dǎo)性。[6]因此，在構(gòu)建公用事業(yè)特許監(jiān)管制度體系之前，應(yīng)對現(xiàn)存的相關(guān)政策規(guī)定和法律規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)的梳理和分析，以揭示其中存在的可能誘發(fā)監(jiān)管失靈的問題。

（一）公用事業(yè)特許監(jiān)管制度的政策主導(dǎo)性

從國際經(jīng)驗來看，無論是英、法等發(fā)達(dá)國家還是智利、阿根廷等發(fā)展中國家，其推行公用事業(yè)市場化改革的一個前提條件都是制定和完善基礎(chǔ)性和配套性的法律框架，如《公用事業(yè)法》《公用企業(yè)法》《公共服務(wù)價格與補貼法》《公用事業(yè)監(jiān)管法》《公共服務(wù)法》等，通過這些法律法規(guī)，對政府、企業(yè)、公眾的權(quán)利和義務(wù)等做出清晰的界定。[7]但我國公用事業(yè)特許制度的改革肇始于國家政策的演變，呈現(xiàn)出明顯的政策主導(dǎo)性，并且制度改革沿襲了傳統(tǒng)的改革模式——“摸著石頭過河”，先試點，后推行。與國外公用事業(yè)市場化改革相比，我國公用事業(yè)市場化改革是由政策推動的，缺乏法律保障，這本身就會成為改革的內(nèi)在風(fēng)險之一。但是，“任何一個國家的政府管制都受制于特定的歷史條件和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。由于中國與世界各國社會經(jīng)濟(jì)背景的差異，使得中國的政府管制模式有著根本不同的體制性差異、邏輯起點與制度背景?！盵8]總體來說，我國公用事業(yè)特許政策的演變主要經(jīng)歷了試行期、快速發(fā)展期和調(diào)整期三個不同的階段。[9]經(jīng)過近30年的發(fā)展，公用事業(yè)特許相關(guān)政策逐漸成熟，對實踐的發(fā)展與法制建設(shè)都起到了無可替代的指導(dǎo)作用，但通過細(xì)致的梳理可以發(fā)現(xiàn)，我國特許監(jiān)管政策中還存在一些誘發(fā)風(fēng)險的因素。

第一，相關(guān)政策體系不完整，內(nèi)容分散。通過對國家政策的梳理可以發(fā)現(xiàn)，系統(tǒng)規(guī)定公用事業(yè)特許經(jīng)營的政策極少，僅有原建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》（以下簡稱《意見》）和《關(guān)于加強(qiáng)市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》（以下簡稱《監(jiān)管意見》）對公用事業(yè)特許監(jiān)管的主要內(nèi)容做了較為系統(tǒng)的規(guī)定。其他政策都是對某一行業(yè)或?qū)檬聵I(yè)某一方面的規(guī)定，并且政策的直接相關(guān)度極低，已有的規(guī)定也十分原則和簡約。公用事業(yè)特許監(jiān)管的相關(guān)政策未形成一個完整的體系，這無疑加大了政府對特許監(jiān)管制度的理解和把握的難度。由于缺乏系統(tǒng)性制度的引導(dǎo)，使得特許經(jīng)營監(jiān)管者在進(jìn)行監(jiān)管時無所適從，導(dǎo)致實踐中大量特許經(jīng)營項目出現(xiàn)了政府監(jiān)管權(quán)濫用或監(jiān)管失靈的現(xiàn)象。

第二，相關(guān)政策間存在矛盾和沖突。一是中央層面政策之間偶有沖突。因為公用事業(yè)涉及多個部門，粗略統(tǒng)計大致包括國務(wù)院、住建部、發(fā)改委等10多個部委或機(jī)構(gòu)，各部委或機(jī)構(gòu)的職權(quán)交叉重疊，各自為政，缺乏相互溝通，極易導(dǎo)致相關(guān)政策內(nèi)容的重疊和沖突。這不僅降低了政策的質(zhì)量，也不利于特許經(jīng)營實施者對相關(guān)政策的選擇和適用。二是中央和地方政策間存在沖突。由于我國是單一制國家，地方政府具有有限的自主權(quán)，基于自身的特殊性可以對相關(guān)政策作出有效的變通。但變通是有限度的，對基本制度或強(qiáng)制性規(guī)定的變動可能會使相關(guān)政策失去合理性。例如原建設(shè)部《意見》規(guī)定：實施特許經(jīng)營應(yīng)該通過規(guī)定程序向社會招標(biāo)選擇投資者和經(jīng)營者，但深圳市人民政府發(fā)布的《深圳市公交行業(yè)特許經(jīng)營改革方案》避開了招投標(biāo)制度的適用，僅規(guī)定了招募的方式，這不僅與中央政策相抵觸，也不利于公開、競爭、有序的特許經(jīng)營準(zhǔn)入機(jī)制的形成和確立。

第三，監(jiān)管方式缺乏可操作性。原建設(shè)部《監(jiān)管意見》對公用事業(yè)特許監(jiān)管內(nèi)容作了較為全面的規(guī)定，但之后相關(guān)部委和地方政府并未就其中的制度做進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)有的監(jiān)管方式缺乏可操作性。主要表現(xiàn)為：⑴相關(guān)政策主要集中于對公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的價格規(guī)制制度，較少對公用事業(yè)特許監(jiān)管中的市場準(zhǔn)入、績效評估、臨時接管等制度作出明確的規(guī)定；⑵現(xiàn)有監(jiān)管方式的內(nèi)容規(guī)定過于原則，實體性規(guī)定較多，程序性內(nèi)容缺乏，導(dǎo)致監(jiān)管部門在實際操作中缺乏具體的行為準(zhǔn)則。

（二）公用事業(yè)特許監(jiān)管制度法制化的滯后性

從公用事業(yè)特許市場化改革的實踐來看，我國政府依舊沿襲“先改革后立法”的傳統(tǒng)，相關(guān)法律制度的制定嚴(yán)重滯后。總體來說，現(xiàn)階段我國公用事業(yè)特許經(jīng)營立法依舊處于“少、慢、差”的狀態(tài)，存在著立法位階低、形式合法性缺失等問題。已有立法中只有1部部門規(guī)章、9部地方性法規(guī)、14部地方政府規(guī)章，其余多為地方政府規(guī)范性文件，且現(xiàn)行立法多偏重于實體法而忽略程序法的規(guī)定。[10]通過對公用事業(yè)特許經(jīng)營立法文本特別是對原建設(shè)部規(guī)章和9個地方性法規(guī)的解讀，結(jié)合相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的規(guī)定，可以歸納出當(dāng)下我國公用事業(yè)特許監(jiān)管立法中存在的諸多不足之處。

第一，市場準(zhǔn)入機(jī)制不健全。一是特許經(jīng)營申請者范圍設(shè)置過窄。原建設(shè)部《辦法》規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)的申請主體應(yīng)當(dāng)是依法注冊的企業(yè)法人，杭州等地的特許經(jīng)營條例中也作了相同規(guī)定，但北京和貴州等地的特許經(jīng)營條例則把特許經(jīng)營申請主體的范圍界定為法人和其他經(jīng)濟(jì)組織；新疆的特許經(jīng)營條例更是把自然人納入到特許經(jīng)營申請主體的范圍之中。在這里，特許經(jīng)營申請主體與特許經(jīng)營主體的混同是造成各地規(guī)定不一的主要原因。《招投標(biāo)法》把投標(biāo)者的資格界定為法人和其他組織，并且規(guī)定兩個以上法人或其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。實踐中，公用事業(yè)特許經(jīng)營的投標(biāo)者多是由幾個法人或組織組成的聯(lián)合體。中標(biāo)后，聯(lián)合體各方投資組建專門的項目公司，并同政府簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，進(jìn)而開始特許經(jīng)營項目的建設(shè)或運營。因此，現(xiàn)行立法僅把企業(yè)法人作為特許經(jīng)營申請主體的做法是不科學(xué)的，不僅與現(xiàn)行法律規(guī)定相脫節(jié)，也違背了國家對投資體制進(jìn)行改革的初衷。二是準(zhǔn)入方式規(guī)定混亂?！缎姓S可法》規(guī)定，涉及公用事業(yè)的行政許可，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式做出決定。原建設(shè)部《辦法》也強(qiáng)調(diào)必須通過招標(biāo)的形式選擇特許經(jīng)營者，在這之后的政策性文件都把招標(biāo)作為強(qiáng)制性要求，這顯示出政府對市場普遍存在的不規(guī)范操作的顧慮，但卻有矯枉過正之嫌?，F(xiàn)行《招投標(biāo)法》主要是針對工程建設(shè)項目招投標(biāo)的實際需要制定的，《拍賣法》則主要是針對傳統(tǒng)物品或財產(chǎn)權(quán)利的拍賣制定的，把這些法律適用于公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的出讓存在很大問題。以《招投標(biāo)法》的適用為例，特許經(jīng)營項目的招標(biāo)屬于法人招標(biāo)的范疇，并且特許經(jīng)營項目具有高投資、經(jīng)營周期長等特點，合格的特許經(jīng)營者往往很少，時常會發(fā)生投標(biāo)者少于3人的情況。如果固守工程招標(biāo)的規(guī)則，往往會導(dǎo)致反復(fù)招標(biāo)或流標(biāo)，造成人力、物力和時間上的極大浪費。

第二，審批制度設(shè)計不盡合理。從地方性法規(guī)的規(guī)定來看，特許經(jīng)營項目從立項到建設(shè)運營階段開始之前需要經(jīng)過兩次審批。第一次審批是立項與實施方案審批，辦理審批的主體通常是行業(yè)主管部門，參與審批的部門涉及規(guī)劃、土地、建設(shè)、環(huán)保、財政、價格、國資委等有關(guān)行政主管部門。第二次審批是在特許經(jīng)營協(xié)議簽訂后，以特許經(jīng)營者（大多數(shù)情況下是由中標(biāo)者投資組建的項目公司）為主體辦理相關(guān)手續(xù)，負(fù)責(zé)審查的主體仍是上述各行政主管部門。但是，按照《行政許可法》的規(guī)定，特許經(jīng)營項目經(jīng)政府批準(zhǔn)并賦予特許經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)后，不需要再辦理審批手續(xù)。國務(wù)院《決定》明確指出：對于企業(yè)不使用政府投資建設(shè)的項目一律不再實行審批制，而是區(qū)別不同情況實行核準(zhǔn)制和備案制。其中，政府僅對重大項目和限制類項目從維護(hù)公共利益角度進(jìn)行核準(zhǔn)。企業(yè)投資建設(shè)實行核準(zhǔn)制的項目，僅需向政府提交項目申請報告，不再經(jīng)過批準(zhǔn)項目建議書、可行性研究報告和開工報告的程序。從效力上來說，國務(wù)院《決定》僅是規(guī)范性文件。但由于我國目前市場經(jīng)濟(jì)法制并不健全，國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革中需要根據(jù)實踐的要求適時出臺相關(guān)文件，以指導(dǎo)全國的經(jīng)濟(jì)體制改革，其決定在全國范圍內(nèi)同樣具有適用力。由于公用事業(yè)涉及公共利益，由特許經(jīng)營者投資的項目應(yīng)該實行核準(zhǔn)制，地方立法規(guī)定不應(yīng)與中央政府改革現(xiàn)有行政審批制度的政策相悖。但是，地方立法之所以規(guī)定兩次審批程序主要基于如下的考慮：特許經(jīng)營項目的可行性研究和實施方案雖然得到了各行政主管部門的批準(zhǔn)，但是各行政主管部門并未參與項目招標(biāo)、評標(biāo)的過程，特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容很難保證與實施方案的內(nèi)容相一致，再次進(jìn)行審批是為了防范建設(shè)、運營階段出現(xiàn)問題。地方立法的初衷本無可厚非，但這會使中標(biāo)結(jié)果充滿不確定性。如果相關(guān)部門提出的審查意見與特許經(jīng)營協(xié)議存在根本性沖突，就會導(dǎo)致特許經(jīng)營項目實施的中斷，投資者和政府之前付出的成本也將付之東流。特許經(jīng)營者辦理審批手續(xù)有其必要性，但從簡化程序和降低項目不確定性因素的要求來看，特許經(jīng)營者辦理審批手續(xù)則成為該制度設(shè)計的瑕疵。

第三，監(jiān)管方式的規(guī)范化程度低。原建設(shè)部《意見》和《監(jiān)管意見》對政府監(jiān)管手段作了較為全面的列舉，包括價格監(jiān)管、安全監(jiān)管、績效評估、應(yīng)急接管等，但現(xiàn)行立法規(guī)定并未對這些監(jiān)管方式作出詳盡的規(guī)定，大多只是作了原則性的規(guī)定，缺乏明確性和可操作性。以價格監(jiān)管為例，公用事業(yè)價格在定價上遵循“成本加合理利潤”的原則，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《政府制定價格成本監(jiān)審辦法》和原建設(shè)部發(fā)布的規(guī)范性文件都要求建立公用事業(yè)成本績效評價機(jī)制，但現(xiàn)行立法在成本監(jiān)管方面還沒有形成系統(tǒng)的監(jiān)督、監(jiān)測、績效考核體系，在企業(yè)利潤核算標(biāo)準(zhǔn)等方面的規(guī)定也是一片空白，不利于對價格的準(zhǔn)確核算和有效監(jiān)管。此外，在價格調(diào)整的申請主體方面，地方立法的規(guī)定與《價格法》的規(guī)定也不一致。《價格法》規(guī)定：消費者、經(jīng)營者可以對政府指導(dǎo)價、政府定價提出調(diào)整建議，而深圳和湖南等地的特許經(jīng)營條例則規(guī)定：特許經(jīng)營者、消費者組織、公眾監(jiān)督委員會、行業(yè)協(xié)會或者公用事業(yè)主管部門可以用書面形式向價格主管部門提出制定或調(diào)整市政公共產(chǎn)品、服務(wù)價格的申請，也可以由有定價權(quán)的部門依法直接提出定價、調(diào)價方案。法律、法規(guī)及規(guī)章不同條款之間的沖突使公用事業(yè)價格制定和調(diào)整機(jī)制難以有效運轉(zhuǎn)。

第四，公眾參與機(jī)制缺失?！叭绻话研姓脫Q于公眾——它從其中產(chǎn)生并且其活動亦是面向它們——之中，就不可能了解行政”。[11]公用事業(yè)關(guān)系公眾的切身利益，公眾參與應(yīng)是公用事業(yè)特許監(jiān)管的題中應(yīng)有之義。但是，目前我國尚沒有關(guān)于公用事業(yè)特許經(jīng)營公眾參與監(jiān)管的特別立法，現(xiàn)有關(guān)于公用事業(yè)特許經(jīng)營的立法僅對公眾參與監(jiān)管作了原則性規(guī)定，缺乏具體制度和操作流程，使公眾參與監(jiān)管的行為存在形式上的合法性危機(jī)。

二、行政過程視角下的公用事業(yè)特許

監(jiān)管體系之建構(gòu)

政府從傳統(tǒng)管制領(lǐng)域中逐漸淡出意味著國家、社會、個人之間的責(zé)任范圍及其相應(yīng)主體間關(guān)系結(jié)構(gòu)的調(diào)整，但并不一定意味著監(jiān)管強(qiáng)度的減低；相反，政府在放松管制，逐步淡出的同時，可以通過其他替代性的管制方法，加大監(jiān)管力度。激勵、自律、合作等管理方式由此應(yīng)運而生，相伴而生。[12]對于行政法學(xué)以及管制理論專家而言，面對諸多管制工具，最為重要的是去了解和研究各管制工具的用途和局限，從而在確定政府施政目標(biāo)的前提下根據(jù)目標(biāo)來選擇最佳的管制工具。[13]公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)從授予到收回往往需要很長時間，經(jīng)歷不同的階段，因此，政府監(jiān)管應(yīng)當(dāng)貫穿于公用事業(yè)特許項目運營的全過程，即需要系統(tǒng)的“過程性監(jiān)管”。政府的過程性監(jiān)管按時間要素可分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管和事后監(jiān)管。對應(yīng)于公用事業(yè)特許政府監(jiān)管的方式，事前監(jiān)管主要包括風(fēng)險評估、市場準(zhǔn)入和特許協(xié)議制度，事中監(jiān)管主要包括價格監(jiān)管、安全監(jiān)管、績效評估和臨時接管應(yīng)急處理制度，事后監(jiān)管主要包括市場退出制度等。本文主要遵循“政府主導(dǎo)、市場調(diào)控、企業(yè)運作和公眾參與”的原則，[14]以公用事業(yè)特許監(jiān)管中的市場準(zhǔn)入、特許協(xié)議、價格監(jiān)管、績效評估和市場退出等5項核心制度為著眼點進(jìn)行探討。

（一）市場準(zhǔn)入制度

公用事業(yè)具有自然壟斷的特性，所謂的引入競爭，并不是真正在經(jīng)營過程中的競爭，而是事前競爭，是為贏得市場而競爭。作為特許經(jīng)營監(jiān)管首要環(huán)節(jié)的市場準(zhǔn)入制度如果缺乏競爭性，公眾利益就會受到損害。因此，必須制定科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格的操作程序，把好市場準(zhǔn)入關(guān)。

第一，市場準(zhǔn)入方式。從前述立法規(guī)定和實踐可知，我國公用事業(yè)特許中的市場準(zhǔn)入方式主要包括招標(biāo)、拍賣、招募、競爭性談判、直接委托、有償轉(zhuǎn)讓等。招標(biāo)方式因其公開、公平、公正的內(nèi)在特質(zhì)，具有其它方式所不可比擬的優(yōu)勢，成為立法和實踐中的首選，在市場準(zhǔn)入方式中居于主導(dǎo)地位。直接委托和有償轉(zhuǎn)讓方式由于缺乏內(nèi)在的競爭性，與市場準(zhǔn)入制度的精神內(nèi)核相悖，不宜作為市場準(zhǔn)入方式。拍賣雖然是一種競爭性的方式，但其將價格作為競買者勝出的唯一標(biāo)準(zhǔn)，缺乏對特許經(jīng)營申請者的全面考察，內(nèi)藏巨大風(fēng)險。相比之下，招募和競爭性談判兩種方式不僅具有競爭性，而且具有可操作性和靈活性，可以作為輔助的市場準(zhǔn)入方式。

第二，市場準(zhǔn)入條件。市場準(zhǔn)入條件的設(shè)定直接決定了未來特許經(jīng)營者所應(yīng)具備的資質(zhì)，只有適格的特許經(jīng)營者才能保證特許經(jīng)營項目的順利進(jìn)行。一個合格的申請者必須符合以下幾個方面的要求：⑴申請主體要求。為了擴(kuò)大投資主體范圍，鼓勵民營資本進(jìn)入公用事業(yè)領(lǐng)域，并保證特許經(jīng)營項目的順利進(jìn)行，申請主體可確定為法人和經(jīng)濟(jì)組織，并允許兩個以上法人或者經(jīng)濟(jì)組織組成聯(lián)合體進(jìn)行競標(biāo)，在此排除了自然人和非經(jīng)濟(jì)組織的投資主體資格。同時，為了打破地方投資壁壘，這里的法人和經(jīng)濟(jì)組織不應(yīng)僅限為在本地區(qū)注冊或登記的法人和經(jīng)濟(jì)組織，還應(yīng)包括在國內(nèi)外其他地區(qū)注冊或登記的法人和經(jīng)濟(jì)組織。⑵財務(wù)實力要求。良好的銀行資信、財務(wù)狀況及相應(yīng)的償債及抵御風(fēng)險的能力是一個合格的申請者所須具備的條件。為此，政府可根據(jù)特許項目所需資金額度對申請者的注冊資金、凈資產(chǎn)、資產(chǎn)負(fù)債率提出明確的要求，并要求其提供銀行資信證明。如果是聯(lián)合體，聯(lián)合體每一成員的資產(chǎn)總額或凈資產(chǎn)乘以其在聯(lián)合體內(nèi)所占股份比例之和應(yīng)滿足相應(yīng)要求。⑶專業(yè)能力要求。申請者（或聯(lián)合體中的一方）應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)數(shù)量的技術(shù)、財務(wù)、經(jīng)營等關(guān)鍵崗位的人員和切實可行的經(jīng)營方案。⑷相關(guān)業(yè)績要求。申請者（或聯(lián)合體中的一方）須具有按特許經(jīng)營方式實施市政基礎(chǔ)類工程或其他工程項目的經(jīng)驗與業(yè)績，或者擁有有效證明，證明其具有組織建設(shè)類似項目與管理運營類似規(guī)模項目的能力。⑸社會信譽要求。申請者（或聯(lián)合體中的一方）應(yīng)具有良好的社會信譽，近三年內(nèi)無違約等不法行為，未發(fā)生重大安全事故等。⑹其他要求。各地方政府可以根據(jù)地方特色和項目具體情況規(guī)定一些特殊的條件。

第三，市場準(zhǔn)入程序。具體來說，市場準(zhǔn)入程序應(yīng)包括以下步驟：⑴前期準(zhǔn)備。主管部門在特許經(jīng)營項目立項后，應(yīng)委托專業(yè)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)協(xié)助其編制招標(biāo)文件。主管部門在招標(biāo)文件編制完成后應(yīng)送交政府審查，在沒有異議的情況下，政府批準(zhǔn)招標(biāo)文件。⑵發(fā)布招標(biāo)公告。主管部門可通過報刊、政府公報、網(wǎng)站、電視、廣播等多種形式發(fā)布公告，但至少要在一種全國發(fā)行的報紙上發(fā)布公告。公告的內(nèi)容應(yīng)包括特許項目的概要、建設(shè)資金和建設(shè)計劃的安排設(shè)想、對申請者的資格要求、政府對意向申請者所提方案的評估程序及評估標(biāo)準(zhǔn)等。公告的期限應(yīng)當(dāng)不少于30日。⑶意向登記和資格預(yù)審。在公告規(guī)定的期限內(nèi)，對特許經(jīng)營項目感興趣的投資者應(yīng)當(dāng)向主管部門進(jìn)行意向登記，提交預(yù)審文件。公告期滿后，主管部門應(yīng)依法組建資格評審委員會負(fù)責(zé)資格預(yù)審。該委員會由政府牽頭組織，由主管部門、相關(guān)部門以及經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、法律顧問和消費者代表組成，其中相關(guān)專家代表比例不得低于二分之一，與該項目的申請者有血緣關(guān)系、利益關(guān)系或其他足以影響其作出公正決定的委員應(yīng)主動申請回避，未申請回避的，主管部門或者行政監(jiān)督部門發(fā)現(xiàn)后，應(yīng)當(dāng)立即停止其參與評審活動。該委員會根據(jù)招標(biāo)文件的要求進(jìn)行資格預(yù)審，主要對申請者進(jìn)行法律審查、能力審查和經(jīng)驗審查，以確定邀請參加正式投標(biāo)的候選人名單，列入候選名單的被邀請者一般不少于3個，不多于6個。①⑷遞交投標(biāo)書。投標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)遞交投標(biāo)書，政府應(yīng)該留出充分的時間讓投標(biāo)人了解情況，準(zhǔn)備投標(biāo)，必要時可以召集投標(biāo)人舉辦競標(biāo)疑問解答會。投標(biāo)書的內(nèi)容應(yīng)包括項目的可行性研究報告、建議的各類收費標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)保證金等。⑸評標(biāo)、定標(biāo)。政府組織評標(biāo)委員會進(jìn)行評審。該委員會主要由招標(biāo)人代表和相關(guān)專家組成，專家代表人數(shù)不得少于三分之二，與投標(biāo)人有血緣關(guān)系、利益關(guān)系或其他足以影響其作出公正決定的委員應(yīng)主動申請回避，未申請回避的，主管部門或者行政監(jiān)督部門發(fā)現(xiàn)后，應(yīng)當(dāng)立即停止其參與評審活動。評標(biāo)委員會應(yīng)本著公平、公正、科學(xué)和擇優(yōu)的原則，對投標(biāo)書內(nèi)容的可行性及存在的風(fēng)險進(jìn)行評估，并經(jīng)過必要的質(zhì)詢和公開答辯程序。評標(biāo)因素除了價格因素外，還應(yīng)綜合考慮非價格因素，如報價人資質(zhì)、業(yè)績、能力等方面的因素，競標(biāo)結(jié)果也將完全取決于各投標(biāo)人在價格因素和非價格因素兩方面的綜合評定。⑹公布中標(biāo)結(jié)果，接受公眾異議。中標(biāo)者最終確定后，政府應(yīng)在新聞、報紙、網(wǎng)站等媒體上公布中標(biāo)結(jié)果，公示時間不得少于20日。在公示期間，相關(guān)組織或公眾可通過電話、信件、網(wǎng)站等渠道對中標(biāo)結(jié)果表示異議。政府部門在收到相關(guān)異議后應(yīng)立即進(jìn)行審查，異議不成立的，應(yīng)向公眾說明理由；異議成立的，應(yīng)立即組織調(diào)查，必要時可組織聽證會，并將結(jié)果向公眾公布。⑺授予特許經(jīng)營權(quán)，簽訂特許經(jīng)營協(xié)議并備案。公示期滿，對中標(biāo)者沒有異議，或相關(guān)異議經(jīng)調(diào)查已經(jīng)消除，政府應(yīng)授予中標(biāo)者特許經(jīng)營權(quán)，并在30日內(nèi)與中標(biāo)者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，協(xié)議簽訂后應(yīng)送交相關(guān)部門備案。

（二）特許協(xié)議制度

“在一個混合行政的時代，在一個對公權(quán)力和私權(quán)力的創(chuàng)造性互相作用及其依賴的時代，合同乃行政法之核心?！盵15]特許協(xié)議是特許經(jīng)營制度中的重要內(nèi)容，協(xié)議的目的在于約束和規(guī)范協(xié)議雙方的行為，明確協(xié)議雙方各自的權(quán)利義務(wù)、收益和風(fēng)險，以保證特許經(jīng)營活動順利進(jìn)行。特許協(xié)議不單是一種靜態(tài)的文本制度，從協(xié)議運行的整個過程來看，其更是一種充滿活力的動態(tài)調(diào)控制度。

第一，協(xié)議的談判。政府主管部門和特許經(jīng)營者是協(xié)議談判的雙方主體，協(xié)議的成立基于雙方的合意，雙方在談判過程中需秉持契約自由及誠信原則，消除信息不對稱和有限理性等不利因素，在維護(hù)公共利益的基礎(chǔ)上達(dá)成滿意的條款?？傮w來說，談判過程是雙方力量博弈的過程，也是主管部門代表的公共利益與特許經(jīng)營者利益不斷權(quán)衡和妥協(xié)的過程。協(xié)議的談判過程涉及一系列的權(quán)衡，包括成本和質(zhì)量之間的權(quán)衡、成本和速度之間的權(quán)衡、成本和風(fēng)險之間的權(quán)衡等。[16]在建立協(xié)議關(guān)系時，主管部門應(yīng)有意識地考慮“天下沒有免費的午餐”，不進(jìn)行這些權(quán)衡，就很難知道正在建立的關(guān)系對公眾來說是好還是壞。

第二，協(xié)議的設(shè)計。特許協(xié)議是以政府特許權(quán)為中心，對政府和對方當(dāng)事人實施政府特許所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)和爭議的處理作出的書面規(guī)定。它是雙方在整個項目過程中處理互相關(guān)系的基本準(zhǔn)則。[17]作為政府規(guī)制風(fēng)險的一種手段，特許協(xié)議應(yīng)包含穩(wěn)定預(yù)期及分配風(fēng)險的內(nèi)容。由于所在城市、涉及領(lǐng)域、規(guī)制目標(biāo)的不同，其內(nèi)容很難用一種固定的協(xié)議模式或者固定的協(xié)議條款來確定，但以下幾項內(nèi)容應(yīng)是任何特許協(xié)議中不可或缺的：⑴權(quán)利義務(wù)條款。我國相關(guān)立法和原建設(shè)部發(fā)布的“特許協(xié)議示范文本”①已經(jīng)對權(quán)利義務(wù)條款做了較為詳細(xì)的規(guī)定，實踐中應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定結(jié)合特許項目的具體特點對雙方的權(quán)利義務(wù)作出明確詳細(xì)的規(guī)定。⑵投資回報條款。特許項目中存在著許多不確定的風(fēng)險因素，特許經(jīng)營者從事特許項目的最終目的和內(nèi)在動力是為了獲得投資回報，即追求較高的經(jīng)濟(jì)利益，若沒有充分的回報，就不會吸引民間資金和外資的進(jìn)入。一般來說，投資回報主要有三種模式：自負(fù)盈虧模式、固定比例模式、彈性比例模式。[18]自負(fù)盈虧模式將所有風(fēng)險轉(zhuǎn)移給特許經(jīng)營者，不符合風(fēng)險分擔(dān)原則的內(nèi)在精神，不利于特許項目的順利進(jìn)行。固定比例模式因其缺乏靈活性，容易與實踐相脫離，使政府承擔(dān)過大的風(fēng)險，已被相關(guān)法規(guī)政策所禁止。①彈性比例模式則為一種較好的模式，不僅能夠合理分配風(fēng)險，還內(nèi)含激勵機(jī)制，有利于保障各方利益。⑶補貼條款。特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營過程中不僅承擔(dān)了一些政策性義務(wù)，還有可能在履約過程中遇到出乎締約雙方意料之外、不可預(yù)見的實際困難，因此應(yīng)建立富有成效的政府補貼機(jī)制，給予特許經(jīng)營者適當(dāng)?shù)难a償。補貼不僅限于積極的給付性補貼，還包括減免性補貼，如免除一般的稅費負(fù)擔(dān)。協(xié)議雙方應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)商定補貼的具體情形及支付方式。⑷責(zé)任條款。公用事業(yè)特許經(jīng)營相關(guān)立法及“特許經(jīng)營示范文本”都對特許經(jīng)營者的違約和違規(guī)行為設(shè)定了罰則，但未對主管部門和監(jiān)管部門的違約和違法失職行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作出明確的規(guī)定。特許協(xié)議中當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)應(yīng)基本對等，監(jiān)管部門享有維護(hù)公共利益所必需的特權(quán)，對此需要對其特權(quán)施加必要的限制，應(yīng)對其違約責(zé)任作出明確的規(guī)定。⑸爭端解決條款。當(dāng)前，在公用事業(yè)特許經(jīng)營領(lǐng)域適用傳統(tǒng)的行政復(fù)議、行政訴訟和仲裁手段還存在一定的制度性障礙，也不是最有效的爭端解決方式，因而有必要在協(xié)議中規(guī)定更為合法、靈活、有效的爭端解決機(jī)制。特許經(jīng)營是一種公私合作的方式，溝通協(xié)商是雙方合作的基礎(chǔ)，因此友好協(xié)商方式應(yīng)成為解決爭議的首選機(jī)制，當(dāng)雙方出現(xiàn)爭端時，可根據(jù)特許協(xié)議進(jìn)行充分討論，以徹底消除雙方的隔閡和矛盾。

第三，協(xié)議的履行。合同政策改革的重要目標(biāo)之一是強(qiáng)調(diào)規(guī)避風(fēng)險，建立一種積極有效的工作關(guān)系。特許經(jīng)營協(xié)議的履行期限一般都比較長，這就需要協(xié)議雙方保持協(xié)作關(guān)系，在遵循誠實信用原則、尊重現(xiàn)行慣例的基礎(chǔ)上認(rèn)真履行合同內(nèi)容，并在管理上采取開放的方式，用激勵性管制代替消極的管制，用市場導(dǎo)向管制取代政府導(dǎo)向管制，用對稱管制和公平管制取代非對稱管制和歧視性管制。

第四，協(xié)議的變更。協(xié)議變更主要包括兩種類型：一是政府基于公共利益的需要對協(xié)議條款進(jìn)行單方變更。政府單方變更權(quán)的行使須基于公共利益，不得變更原始協(xié)議的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，須完整補償相對人的損失。政府在單方變更協(xié)議條款時需書面告知特許經(jīng)營者并聽取其意見，若協(xié)議變更對特許經(jīng)營者利益造成了重大影響，特許經(jīng)營者可要求開啟聽證程序，由各方利益主體對協(xié)議變更的必要性、變更的程度及相應(yīng)的補償內(nèi)容等進(jìn)行充分的公開辯論。二是特許經(jīng)營者由于客觀情況的變化而導(dǎo)致自身經(jīng)營出現(xiàn)問題時可以向政府申請對協(xié)議相關(guān)條款進(jìn)行變更。此種情況下政府需要對特許經(jīng)營者所描述的問題進(jìn)行調(diào)查，以確定是否存在對協(xié)議進(jìn)行變更的問題。政府經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)確實存在需要對協(xié)議進(jìn)行變更的情況，則允許協(xié)議雙方就需要修改的條款進(jìn)行協(xié)商談判，如果協(xié)議變更可能對消費者造成不利影響，政府需要召開聽證會，廣泛聽取各方意見，在此基礎(chǔ)上對協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)的修改。

第五，協(xié)議的解除。協(xié)議的解除主要包括兩種類型：一是政府為了公共利益需要單方解除協(xié)議。政府基于政策等客觀因素的重大變化或特許經(jīng)營者嚴(yán)重違約而單方解除協(xié)議時，將會給特許經(jīng)營者利益造成不利影響，進(jìn)而導(dǎo)致信賴?yán)媸軗p，同時，協(xié)議的解除也會給受益人帶來相當(dāng)大的影響。因此，政府在解除協(xié)議時應(yīng)給特許經(jīng)營者提供相應(yīng)的程序性保護(hù)和補償性保護(hù)。在協(xié)議解除過程中，政府應(yīng)以書面形式告知特許經(jīng)營者并召開一定形式的聽證會，以充分聽取特許經(jīng)營者和消費者的意見，同時應(yīng)充分考慮特許經(jīng)營者的合理利益。當(dāng)政府因政策等客觀因素的改變而解除協(xié)議，對特許經(jīng)營者預(yù)期利益造成嚴(yán)重影響時，特許經(jīng)營者可以向政府提出補償申請，并獲得相應(yīng)補償。[19]二是特許經(jīng)營者因能力不足、投資不足、管理不力或者破產(chǎn)等因素向政府申請解除協(xié)議。特許協(xié)議的解除涉及公共利益，對此政府應(yīng)通過法定程序?qū)徤鲗Υ?。具體來說，政府應(yīng)召開聽證會，對特許經(jīng)營者退出的理由進(jìn)行質(zhì)證、辯論，充分聽取各方利益主體的意見，必要時政府可對相關(guān)問題進(jìn)行調(diào)查核實。若特許經(jīng)營者還具有繼續(xù)經(jīng)營的能力并且愿意繼續(xù)經(jīng)營，政府可給予必要的扶助以幫助其渡過難關(guān)；若特許經(jīng)營者不具備繼續(xù)經(jīng)營的能力，政府則需解除協(xié)議，但在特許權(quán)移交給政府或新的特許經(jīng)營者之前，原特許經(jīng)營者應(yīng)繼續(xù)提供服務(wù)，不得隨意中斷。

（三）價格規(guī)制制度

作為經(jīng)濟(jì)性規(guī)制方式的價格規(guī)制與公用事業(yè)終端消費者的即期利益最為密切，是一種比較有效的政府監(jiān)管方式。在特許監(jiān)管過程中，克服諸多制約因素，實現(xiàn)有效的價格規(guī)制，離不開清晰明確的定價目標(biāo)和原則，更離不開系統(tǒng)的制度創(chuàng)新與程序設(shè)計。

第一，價格規(guī)制主體。公用事業(yè)的自然壟斷性和公益性決定了公用事業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的價格不可能通過市場競爭自由決定，政府是公用事業(yè)價格的決定者，并擁有一套獨特的定價機(jī)制。我國《價格法》和相關(guān)公用事業(yè)立法授權(quán)政府價格主管部門作為價格規(guī)制的主要部門，行使和承擔(dān)相應(yīng)的職權(quán)和職責(zé)。問題在于價格主管部門并未全程參與公用事業(yè)特許過程，對特許項目缺乏詳細(xì)的了解，加之信息的不全面和內(nèi)外部監(jiān)督機(jī)制的缺乏，很難獨自制定和實施一套有效的價格規(guī)制制度。因此，有必要對價格規(guī)制主體進(jìn)行擴(kuò)充，形成以價格主管部門主導(dǎo)、公用事業(yè)監(jiān)管部門和公眾參與監(jiān)管委員會協(xié)助、特許經(jīng)營者和相關(guān)消費者組織或個人廣泛參與的多元復(fù)合規(guī)制主體，以便在價格主管部門、特許經(jīng)營者、消費者之間建立相互制衡的約束機(jī)制和信息溝通機(jī)制，實現(xiàn)價格規(guī)制的最優(yōu)目標(biāo)。

第二，價格規(guī)制模式。目前，世界上存在兩種最具典型意義的價格規(guī)制模式，即以美國為代表的投資回報率規(guī)制模式和以英國為代表的最高限價規(guī)制模式。當(dāng)前，我國公用事業(yè)特許立法明確規(guī)定了公用產(chǎn)品或服務(wù)價格應(yīng)根據(jù)社會平均成本、經(jīng)營者合理收益、社會承受能力等因素予以確定。但實踐卻與此相背離，采取的是以個別成本為依據(jù)的定價方式，這種傳統(tǒng)的具有實報實銷特征的成本加成模式是激勵強(qiáng)度最弱的價格規(guī)制機(jī)制，使得企業(yè)發(fā)生的任何成本都可以轉(zhuǎn)嫁到消費者身上。相比之下，最高限價模式更具激勵性，但是我國尚不具備有效的信息溝通機(jī)制及完整的會計和審計體系，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也缺乏必要的能力和經(jīng)驗，導(dǎo)致無法完全推行該種模式。在現(xiàn)階段，投資回報率模式和最高限價模式相結(jié)合的綜合規(guī)制模式將成為我國最有效的價格規(guī)制模式，①國家和地方立法可以根據(jù)具體情況確立其作為過渡方式，以指導(dǎo)實踐。當(dāng)然，在條件成熟的地方可優(yōu)先推行最高限價規(guī)制模式。

第三，價格制定和調(diào)整。我國《價格法》及相關(guān)的公用事業(yè)特許立法都明確規(guī)定公用產(chǎn)品或服務(wù)價格的制定和調(diào)整應(yīng)當(dāng)通過正式的聽證程序來確定，國家發(fā)展和改革委員會也制定和發(fā)布了《政府制定價格聽證辦法》（以下簡稱《聽證辦法》）。然而，價格聽證制度在實踐中則暴露了各種各樣的問題，甚至還出現(xiàn)了諸多異化現(xiàn)象，[20]這與現(xiàn)行公用事業(yè)特許立法缺乏詳細(xì)的程序規(guī)定有關(guān)。因此，應(yīng)在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合公用事業(yè)特許的特點，對其價格制定和調(diào)整程序作出更為系統(tǒng)的規(guī)定：⑴啟動。根據(jù)提起主體的不同可分為兩種情形：一是公用事業(yè)價格主管部門依職權(quán)主動啟動。價格主管部門在特許項目開始運行時和運行過程中因公用企業(yè)成本和其他經(jīng)濟(jì)、政治環(huán)境發(fā)生變動時根據(jù)價格法有關(guān)規(guī)定直接提出定價或調(diào)價方案；二是公用事業(yè)價格主管部門依特許經(jīng)營者、消費者組織、公眾監(jiān)督委員會、行業(yè)協(xié)會或市政公用事業(yè)主管部門書面申請啟動。價格主管部門在收到申請后應(yīng)當(dāng)對申請材料進(jìn)行調(diào)查、核實并聽取申請者的意見，申請材料不齊備的，應(yīng)當(dāng)要求申請人限期補齊，審核后，價格主管部門認(rèn)為申請符合價格制定或調(diào)整條件的應(yīng)當(dāng)予以受理，若申請不符合條件，則不予受理，但應(yīng)向申請者送達(dá)書面決定書并說明理由。⑵成本監(jiān)審。成本監(jiān)審由價格主管部門內(nèi)設(shè)的成本調(diào)查機(jī)構(gòu)根據(jù)相關(guān)規(guī)定組織實施，特許經(jīng)營企業(yè)上報的有關(guān)成本資料必須由獨立的審計機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核，同時聘請相關(guān)專家對資料的合理性、合法性進(jìn)行審查，并根據(jù)所有被監(jiān)審的經(jīng)營者的成本核定表核算定價成本，向價格主管部門遞交成本監(jiān)審報告。⑶聽證前的準(zhǔn)備。價格主管部門應(yīng)當(dāng)在作出受理決定之日起3個月內(nèi)舉行聽證會，在舉行聽證前應(yīng)進(jìn)行社會承受能力的調(diào)查，廣泛聽取公眾意見，以確定價格聽證涉及的主要群體及社會的總體承受能力，并在聽證會舉行前30日通過政府網(wǎng)站、新聞媒體向社會公眾公告聽證會參加人員、旁聽人員、新聞媒體的名額，產(chǎn)生方式及具體報名辦法。⑷聽證。在聽證會舉行前15日，價格主管部門應(yīng)當(dāng)通過政府網(wǎng)站、新聞媒體向社會公告聽證會舉行的時間、地點、定價聽證方案要點、聽證會參加人員名單，并向聽證會參加人送達(dá)定價聽證方案、成本監(jiān)審報告等聽證材料，必要時價格主管部門可舉行聽證預(yù)備會，就聽證中涉及到的專業(yè)問題，由經(jīng)營者或相關(guān)專家進(jìn)行解答，以保證聽證代表的有效參與。在聽證會進(jìn)行過程中，應(yīng)充分保障聽證代表特別是消費者和持不同意見代表的話語權(quán)，聽證代表對申請人提出的定價方案可進(jìn)行質(zhì)證和辯論。此外，聽證會應(yīng)設(shè)旁聽席，旁聽人員由價格主管部門根據(jù)公民、法人或者其他組織報名情況，按報名順序選取或隨機(jī)抽取，旁聽人員沒有提問和發(fā)言權(quán)，但可于聽證會結(jié)束后通過電話、網(wǎng)絡(luò)或信件向價格主管部門提交意見。⑸決策。聽證會只是政府機(jī)關(guān)決策前的一種征求意見的程序，聽證會本身并不決策，聽證代表所發(fā)表的意見能否為價格決策機(jī)關(guān)真正聽取，作為記載聽證會代表意見陳述的重要法律文件——聽證筆錄能否作為價格決策機(jī)關(guān)最終定價的重要依據(jù)甚至唯一依據(jù)，將直接關(guān)系到價格聽證制度根本目的的實現(xiàn)。然而，《聽證辦法》及公用事業(yè)特許立法僅規(guī)定定價機(jī)關(guān)作出決定時應(yīng)當(dāng)充分考慮聽證會意見，并未對聽證筆錄的效力作出明確的規(guī)定。“如果行政機(jī)關(guān)的裁決不以案卷為根據(jù)，則聽證程序只是一種欺騙行為，毫無實際意義?！盵21]因此，在定價決策中應(yīng)引入聽證案卷排他的規(guī)則，將聽證案卷所記載的意見作為價格決策部門定價的主要依據(jù)，在聽證會代表不同意定價方案或者對定價方案有較大分歧時，價格決策部門應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)申請人調(diào)整方案，必要時應(yīng)由政府價格主管部門組織再次聽證。⑹批準(zhǔn)和公布。價格主管部門對定價或調(diào)價方案進(jìn)行修改、作出最終決定后，應(yīng)在7日內(nèi)將定價或調(diào)價方案、聽證會紀(jì)要、聽證會筆錄和有關(guān)材料一并提交政府進(jìn)行審核。政府批準(zhǔn)定價或調(diào)價方案后，價格主管部門應(yīng)通過新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)等向社會公布并組織實施。

第四，價格保障機(jī)制。任何有效的監(jiān)管都不是單獨依靠某一種制度來發(fā)揮作用的，而是需要相應(yīng)配套制度的支撐，綜合性價格規(guī)制模式的實現(xiàn)至少還需確立以下配套制度：⑴定期審價制度。公用事業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)價格受多種因素的影響，不可能一成不變。價格主管部門應(yīng)當(dāng)建立定期審價制度，設(shè)立成本數(shù)據(jù)資料庫，形成有效的成本約束機(jī)制，改變定價過程中政府與公用企業(yè)信息不對稱的現(xiàn)狀，并根據(jù)公用企業(yè)成本的變化對價格作出相應(yīng)的調(diào)整，一般來說定期審價的間隔時限最短不得少于1年。⑵價格調(diào)節(jié)準(zhǔn)備金制度。美國將公用事業(yè)價格調(diào)節(jié)基金作為價格規(guī)制的一種常用方法，[22]我國部分地方公用事業(yè)特許立法也確立了此種制度，專項用于公用事業(yè)價格和利潤的調(diào)控。①當(dāng)特許經(jīng)營者的實際利潤率水平高于規(guī)定利潤率水平時，高出部分產(chǎn)生的利潤進(jìn)入價格調(diào)節(jié)準(zhǔn)備金。當(dāng)公用事業(yè)成本費用增加幅度不大時，可以用價格調(diào)節(jié)準(zhǔn)備金來調(diào)節(jié)，先不調(diào)整價格，以保持公用事業(yè)價格的穩(wěn)定；只有當(dāng)價格調(diào)節(jié)準(zhǔn)備金不足以彌補公用事業(yè)運營成本的增加時，才考慮調(diào)整價格。⑶價格違法責(zé)任制度。一是特許經(jīng)營者的價格違法責(zé)任。在特許經(jīng)營者違反相應(yīng)價格規(guī)定時應(yīng)對其進(jìn)行相應(yīng)的處罰。國務(wù)院頒布的《價格違法行為行政處罰規(guī)定》明確要求價格主管部門可據(jù)此對特許經(jīng)營者的價格違法行為進(jìn)行處罰。二是價格主管部門的價格違法責(zé)任。我國價格主管部門的監(jiān)管行為尚未受到政府和社會公眾的有效監(jiān)督和制約，相關(guān)法律和政策并未對其價格違法責(zé)任作出明確的規(guī)定，今后立法應(yīng)對此作出回應(yīng)。

（四）績效評估制度

績效評估是指在實現(xiàn)某種行政管理目標(biāo)的過程中，通過定量、定性等方式對比分析一個機(jī)構(gòu)或組織相關(guān)活動的投入、產(chǎn)出和結(jié)果，進(jìn)而綜合衡量該機(jī)構(gòu)或組織所具有的特定能力的效率、效益的活動。績效評估作為政府管制手段的優(yōu)勢表現(xiàn)在它為社會各階層提供了一個直接參與項目管理的平臺，為明晰并落實各方主體的法律責(zé)任及社會責(zé)任提供了一個長效機(jī)制。我國公用事業(yè)特許經(jīng)營相關(guān)立法大都確立了績效評估制度，但并未對此制度作出明確的規(guī)定，缺乏可操作性，此項制度大多處于“冷藏”狀態(tài)。因此，立法應(yīng)著重就績效評估的主體、內(nèi)容、程序、方式和結(jié)果處理等作出詳細(xì)的規(guī)定。

第一，評估主體?，F(xiàn)行立法大都將公用事業(yè)主管部門作為績效評估的實施部門，筆者認(rèn)為這一規(guī)定不盡合理，應(yīng)將獨立于公用事業(yè)主管部門的第三方機(jī)構(gòu)作為績效評估的實施主體。其理由如下：一是績效評估包含了對特許協(xié)議履行情況的評估，主管部門作為協(xié)議一方的當(dāng)事人，評估內(nèi)容不可避免地會涉及到主管部門的履約情況，由主管部門進(jìn)行評估不僅違背了正當(dāng)法律程序的要求，而且還會摻雜主管部門過多的主觀因素，使評估結(jié)果的可信度大打折扣；而獨立的第三方機(jī)構(gòu)可客觀中立地行使職權(quán)，得出公正的結(jié)論，同時通過評估可以有效監(jiān)督和制約主管部門的規(guī)制行為。二是績效評估是一項專業(yè)性很強(qiáng)的規(guī)制手段，需要大量的專家、技術(shù)人員的參與，主管部門作為執(zhí)法機(jī)關(guān)尚不具備相應(yīng)的條件，而且實踐中主管部門并不是自己獨立進(jìn)行評估，大多是委托獨立的第三方中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行績效評估。①

第二，評估內(nèi)容?！霸诮裉斓男鹿补芾碇校_定績效標(biāo)準(zhǔn)面臨的一個挑戰(zhàn)是如何將顧客滿意標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)部產(chǎn)生的目標(biāo)以及政府選擇的基準(zhǔn)整合起來。一種整合的方法是把一些績效衡量標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，這些標(biāo)準(zhǔn)可以通過在一個可比較的項目中建立基于績效的基準(zhǔn)來加以確立，可以使合同組織中的人員通過可接受的限制范圍建立 他們自己的標(biāo)準(zhǔn)來加以確立，也可以通過客戶調(diào)查獲得外部輸入來加以確立?！盵23]可見，績效標(biāo)準(zhǔn)是一個開放、不斷發(fā)展的動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，是由評估主體組織相關(guān)專家、行政機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會、特許經(jīng)營企業(yè)以及消費者共同制定和實施的一套多維立體的指標(biāo)體系?？冃?biāo)準(zhǔn)評價體系主要包括兩方面的內(nèi)容，即分別對特許經(jīng)營協(xié)議和特許經(jīng)營企業(yè)的評估。其中，對特許經(jīng)營協(xié)議的分析主要包括協(xié)議的合規(guī)性分析、責(zé)權(quán)分配與風(fēng)險管理、協(xié)議的動態(tài)適應(yīng)性分析等。對特許經(jīng)營企業(yè)的評估主要包括對產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量、建設(shè)與改造、運營管理、財務(wù)狀況、安全保障與應(yīng)急、公司治理與文化以及其他事項的評估等。在確立這些基本評估指標(biāo)后，可采用自上而下的層次分析方法，在一級指標(biāo)的基礎(chǔ)上逐漸細(xì)化，分別建立二級和三級指標(biāo)，逐級構(gòu)建指標(biāo)體系。

第三，評估程序和方式。具體來說，績效評估制度主要包括以下幾個步驟：⑴評估啟動。績效評估的首次啟動應(yīng)在授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)1年之后。評估主體應(yīng)根據(jù)特許項目的具體特點，確定績效評估的對象、范圍、目標(biāo)和評價方法，據(jù)此制訂績效評估計劃，然后向政府遞交評估申請，經(jīng)政府審核通過后開始實施?？冃гu估的再次啟動應(yīng)按照立法規(guī)定的期限進(jìn)行，評估周期一般不得低于2年，特殊情況下可以實施年度評估。⑵評估準(zhǔn)備。這一階段主要是搜集和整理有關(guān)績效評估的資料，包括公用事業(yè)主管部門和有關(guān)部門在日常監(jiān)管中所搜集保存的有關(guān)資料和特許經(jīng)營企業(yè)自身經(jīng)營情況的資料數(shù)據(jù)。其中公用事業(yè)主管部門和有關(guān)部門需要提交的資料包括：特許經(jīng)營企業(yè)提交的日常經(jīng)營數(shù)據(jù)和自評報告、監(jiān)管機(jī)構(gòu)定期的考核報告和評估報告、監(jiān)管機(jī)構(gòu)日常的監(jiān)管資料等；特許經(jīng)營企業(yè)需要提交的資料包括：財務(wù)狀況、成本控制、日常管理、質(zhì)量和安全標(biāo)準(zhǔn)、對突發(fā)事件的處理情況、企業(yè)人員管理等資料。當(dāng)評估資料不完整時，評估主體可通過市場調(diào)查、實地調(diào)研等渠道，聽取相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員的意見獲取相關(guān)資料數(shù)據(jù)。⑶評估進(jìn)行。評估主體根據(jù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)和特許經(jīng)營企業(yè)提交的資料及自身調(diào)查搜集的資料對特許經(jīng)營協(xié)議履行情況和特許經(jīng)營企業(yè)的績效作專業(yè)性的定量分析，以確定風(fēng)險事故發(fā)生率、風(fēng)險事故損失程度、風(fēng)險管理成本收益、協(xié)議內(nèi)容履行程度等指標(biāo)，必要時評估主體可委托有資質(zhì)的獨立中介機(jī)構(gòu)協(xié)助其完成此項任務(wù)。另外，評估主體應(yīng)進(jìn)行民意調(diào)查和民意測驗，因為社會公眾是公用產(chǎn)品和服務(wù)的直接體驗者，具有很大的話語權(quán)，通過公眾參與，可以掌握評估特許項目產(chǎn)生社會效益的情況。⑷評估結(jié)果的作出及其公布。評估主體可以在績效評估指標(biāo)體系的基礎(chǔ)上依據(jù)評分細(xì)則對各項指標(biāo)進(jìn)行打分，以此獲得綜合評價分，從而將績效評估結(jié)果劃分為優(yōu)、良、中、低、差等幾個層次。評估主體作出評估報告后，應(yīng)分別向政府、公用事業(yè)監(jiān)管部門、特許經(jīng)營企業(yè)送交評估報告，同時將評估報告在政府網(wǎng)站、新聞媒體上公開，接受公眾監(jiān)督。

第四，評估結(jié)果的處理。作為一種網(wǎng)羅信息的有效手段，績效評估制度的落腳點并不在于搜集信息，而在于通過解決評估信息所反映出的制度運作問題，實現(xiàn)提升特許運營績效和降低特許運營風(fēng)險的目標(biāo)。因此，應(yīng)賦予評估報告一定的法律效力，防止評估流于形式。一方面，公用事業(yè)主管部門應(yīng)根據(jù)評估中特許協(xié)議履行狀況，在同特許經(jīng)營者協(xié)商的基礎(chǔ)上對特許經(jīng)營協(xié)議作出必要的修正，并根據(jù)評估報告的建議改進(jìn)自身的規(guī)制手段。另一方面，應(yīng)根據(jù)評估結(jié)果確立相應(yīng)的激勵機(jī)制：當(dāng)特許經(jīng)營者獲得優(yōu)秀或良好評價時，可給予其一定的精神或物質(zhì)獎勵，或在某些方面給予優(yōu)惠；當(dāng)特許經(jīng)營企業(yè)獲得較好、一般評價時，可對其存在的問題提出整改意見并限期改正；當(dāng)特許經(jīng)營企業(yè)獲得不合格評價時，可視情況給予警告并進(jìn)行相應(yīng)的金錢或物質(zhì)上的懲罰，如提取履約保函，同時對其存在的問題提出整改意見并限期改正；當(dāng)特許經(jīng)營企業(yè)對其存在的問題拒不改正或連續(xù)兩年考核不達(dá)標(biāo)時，可以取消其特許經(jīng)營權(quán)。

（五）市場退出制度

作為公用事業(yè)特許監(jiān)管的最后環(huán)節(jié)，市場退出應(yīng)當(dāng)是一種“備而慎用”的管制手段。對特許經(jīng)營者的退出規(guī)制是以保障消費者權(quán)利為導(dǎo)向的社會性規(guī)制，其核心并非讓公共服務(wù)更有效率地提供給消費者，而是防止以不可欲的方式分配財富或機(jī)會，防止消費者無法獲得最低限度的、持續(xù)的公用事業(yè)服務(wù)。[24]我國公用事業(yè)特許相關(guān)立法明確規(guī)定，特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保證公共利益不受損害，確保提供持續(xù)、安全、方便、優(yōu)質(zhì)、高效、公平和價格合理的普遍服務(wù)，未經(jīng)直轄市、市、縣人民政府批準(zhǔn)，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)不得擅自停業(yè)、歇業(yè)?；趹椃?、法律和契約的要求，從行政法學(xué)和規(guī)制理論出發(fā)，特許經(jīng)營者退出營業(yè)的自由應(yīng)受到一定的限制。

第一，事先批準(zhǔn)。特許經(jīng)營者的退出主要存在兩種情況：一是特許項目因特許期滿而退出，即正常的市場退出；二是特許項目在期滿前因違約或其他原因而退出，即非正常的市場退出。在第二種情況下，行政主體并不必然做出批準(zhǔn)退出申請的決定，應(yīng)以調(diào)查所獲得的信息為基礎(chǔ)，對申請人的運營狀況、申請人所提供服務(wù)的可替代性、消費者對申請人提供服務(wù)的依賴度等相關(guān)因素加以考慮，作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)退出的決定。同時，退出決定的作出應(yīng)有明確的時限要求，一般來說，行政主體應(yīng)當(dāng)自收到特許經(jīng)營者退出申請的3個月內(nèi)做出答復(fù)，并就相關(guān)決定說明理由。

第二，聽證。程序的意義就在于限制恣意的行政，保證理性的選擇，具有“作繭自縛”的效應(yīng)，對討論、決定過程的反思性整合。[25]公用事業(yè)牽涉各方主體的利益，而政府對特許經(jīng)營者的市場退出擁有較大的自由裁量權(quán)，通過程序控制可以增強(qiáng)政府決策的合法性和合理性。聽證程序為各方利益主體提供了參與的渠道和機(jī)會，并為現(xiàn)行立法所確認(rèn)，但現(xiàn)行立法規(guī)定聽證只是一種可選擇的、被動的程序。①筆者認(rèn)為，公用事業(yè)事關(guān)重大的公共利益，作為公正裁決基礎(chǔ)的聽證程序應(yīng)作為決策的必經(jīng)程序，而不是可選擇的程序。公用事業(yè)主管部門在做出撤銷或收回特許經(jīng)營權(quán)決定之前或特許經(jīng)營者提交解除特許經(jīng)營協(xié)議的書面申請后，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)組織聽證。

第三，終期評估。終期評估制度是指特許經(jīng)營期屆滿之前或特許經(jīng)營協(xié)議終止時，行政主體對特許經(jīng)營者的協(xié)議履行情況進(jìn)行審議，對特許經(jīng)營設(shè)施、設(shè)備等進(jìn)行資產(chǎn)評估的制度。目前，我國尚未建立完整的終期評估制度，僅是部分地方性立法對此做出了簡單的規(guī)定。①筆者認(rèn)為，終期評估主體應(yīng)為獨立于主管部門的第三方。評估內(nèi)容主要包括對特許經(jīng)營協(xié)議履行情況的評估和對特許經(jīng)營企業(yè)的評估，其中對特許經(jīng)營企業(yè)的評估主要是對特許經(jīng)營者財務(wù)審計、特許經(jīng)營設(shè)施和設(shè)備等資產(chǎn)進(jìn)行的評估。公用事業(yè)主管部門應(yīng)根據(jù)評估結(jié)果做出不同的處理決定：對特許經(jīng)營者完整地履行了特許協(xié)議內(nèi)容并且特許經(jīng)營設(shè)施、設(shè)備保存完好的，公用事業(yè)主管部門可給予其一定的精神或物質(zhì)獎勵，或在某些方面給予優(yōu)惠；對特許經(jīng)營者未完整地履行協(xié)議或特許經(jīng)營者對應(yīng)當(dāng)更新和維修的設(shè)備設(shè)施不予更換和維修的，特許經(jīng)營者須承擔(dān)違約責(zé)任，公用事業(yè)主管部門可提取履約保函或給予特許經(jīng)營者相應(yīng)的處罰。

第四，補貼。特許協(xié)議終止之后，特許經(jīng)營者如何將特許項目轉(zhuǎn)移給政府，現(xiàn)行立法規(guī)定不一。例如《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第9條規(guī)定：特許經(jīng)營者按照城市規(guī)劃投資建設(shè)的市政公用設(shè)施，在特許經(jīng)營期滿或特許經(jīng)營權(quán)終止后，無償移交給政府。但杭州、深圳、淮南等地的公用事業(yè)特許經(jīng)營立法則規(guī)定：特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照城市規(guī)劃和特許經(jīng)營協(xié)議的約定及時建設(shè)和更新市政公用設(shè)施，特許經(jīng)營權(quán)被收回或終止后，該市政公用設(shè)施歸政府所有，需要補償?shù)?，根?jù)特許協(xié)議的約定給予特許經(jīng)營者合理補償。如果特許經(jīng)營者承擔(dān)項目資產(chǎn)的技術(shù)改造和維護(hù)任務(wù)且項目轉(zhuǎn)讓是無償?shù)?，由于特許經(jīng)營者擔(dān)心維護(hù)投資在特許經(jīng)營期滿前無法全部收回，其對項目的技術(shù)改造和維護(hù)投資將會盡量壓減，項目資產(chǎn)的技術(shù)改造和維護(hù)就可能無法正常進(jìn)行；如果公用事業(yè)主管部門承擔(dān)項目資產(chǎn)的技術(shù)改造和維護(hù)任務(wù)，就會影響市場力量的作用范圍，而且投資決策和經(jīng)營決策的分離必然會影響兩者的協(xié)調(diào)性，在出現(xiàn)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量問題時，很難劃清責(zé)任。[26]因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)在市場退出制度中建立合理的激勵補償機(jī)制，以保證特許經(jīng)營者承擔(dān)所有要求的投資而又不會使其過分投資。根據(jù)各國政府進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的經(jīng)驗，其常用的補償方法有以下五種：政府根據(jù)資產(chǎn)狀況給予原經(jīng)營者適當(dāng)?shù)呢斦a償；補償金額由新一輪投標(biāo)決定，新經(jīng)營者支付補償金；在新一輪招投標(biāo)中設(shè)定有利于原經(jīng)營者的條款；要求經(jīng)營者向政府繳納資產(chǎn)質(zhì)量保證金；采用期限較長的特許期限。[27]上述方法已在我國公用事業(yè)特許實踐中得到了不同程度的運用，①但是在當(dāng)前立法缺乏明確規(guī)定的情況下，解決補償問題較為可行的方法是由特許經(jīng)營者和公用事業(yè)主管部門在不違背現(xiàn)行法律規(guī)定的前提下于特許協(xié)議中對補償制度事先做出明確的約定。

在現(xiàn)代社會中，國家權(quán)力僅僅停留在市民社會的外緣是不允許的，而必須以各種方式積極地參與到市民社會之中去，這已經(jīng)成了時代的要求。[28]“政府的基本職責(zé)之一是提供一種我們可以用以修改規(guī)則的途徑，調(diào)解我們在規(guī)則含義上存在的分歧以及強(qiáng)制少數(shù)不遵守游戲規(guī)則的人遵守規(guī)則?！盵29]這實際上表明了政府的核心服務(wù)是制度的生產(chǎn)。公共服務(wù)的市場化運營是我國政府改革的主導(dǎo)方向，特許經(jīng)營作為一種有效的制度安排發(fā)揮了其不可替代的作用。然而，我國公用事業(yè)特許是在缺乏一般性的法律、政府角色不明確以及監(jiān)管體系不健全等背景下產(chǎn)生的。現(xiàn)行公用事業(yè)特許經(jīng)營立法顯然無法對公用事業(yè)特許活動提供有效的規(guī)范與指引，因此，完善公用事業(yè)特許經(jīng)營立法，真正明確公用事業(yè)特許制度的核心法律地位，并圍繞它形成一整套詳盡的法律制度體系，已成為當(dāng)下我國公用事業(yè)特許實踐中急需解決的問題。

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