摘 要：我國刑法分則設(shè)定的法定刑模式存在法定刑本身設(shè)定不科學(xué)、存在絕對確定的法定刑模式以及多罪刑階段法定刑的連接模式單一等諸多問題，主要表現(xiàn)為法定刑設(shè)定的疏密程度不均衡、立法規(guī)定了絕對確定的法定刑、大量設(shè)置銜接式的法定刑幅度等。因此，應(yīng)對法定刑的設(shè)定進行相關(guān)適應(yīng)性的調(diào)整，具體包括：科學(xué)設(shè)置法定刑的疏與密，促使刑罰量的均衡化，減少并逐步消除絕對確定的法定刑模式，有計劃地設(shè)置交叉式的法定刑幅度。

關(guān) 鍵 詞：法定刑模式；刑罰量；絕對確定法定刑；法定刑連接模式；銜接式與交叉式

中圖分類號：D924.12 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）08-0098-05

收稿日期：2015-01-25

作者簡介：于陽（1979—），男，陜西藍(lán)田人，天津社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，法學(xué)博士，研究方向為中國刑法學(xué)、犯罪學(xué)。

法定刑，是指刑法分則條文對具體犯罪所確定的適用刑罰的種類和刑罰幅度。刑罰種類通常稱為刑種，刑罰幅度通常稱為刑度。法定刑是刑法分則條文的重要組成部分。它表明罪與罰的質(zhì)的因果性聯(lián)系和量的適應(yīng)關(guān)系，是審判機關(guān)對犯罪人適用刑罰的重要依據(jù)。對犯罪人判處刑罰時，除具備法定的減輕情節(jié)外，必須在法定刑的范圍內(nèi)進行。[1]筆者認(rèn)真仔細(xì)地考察并分析了我國現(xiàn)行刑法的法定刑相關(guān)規(guī)定后認(rèn)為，我國刑法分則設(shè)定的法定刑模式至少存在法定刑設(shè)定的疏密程度不均衡、存在絕對確定的法定刑模式、大量設(shè)置銜接式的法定刑幅度等三個問題，因而需要對法定刑的規(guī)定進行相關(guān)調(diào)整，以完善我國刑法關(guān)于法定刑模式的科學(xué)設(shè)定。

一、法定刑本身的設(shè)定及其調(diào)整

（一）法定刑設(shè)定的疏密程度不均衡

法定刑的疏密程度主要受法定刑的立法規(guī)定模式的有效制約。而法定刑的立法規(guī)定模式主要包括罪刑幅度①（包括單一的罪刑幅度和多層級的罪刑幅度）、法定最高刑和法定最低刑、管制、拘役，選處還是并處附加刑（財產(chǎn)刑和資格刑）等相關(guān)內(nèi)容。法定刑的立法規(guī)定模式直接決定了法定刑的疏密程度，也自然會影響到量刑幅度、量刑情節(jié)等規(guī)定的是寬泛還是細(xì)密。通常情況下，寬泛表現(xiàn)為刑罰的靈活性較強，法官擁有較大的自由裁量權(quán)和較充分選擇余地，但可能會影響到個案的司法公正；細(xì)密則表現(xiàn)為刑罰的確定性較強，法官的自由裁量權(quán)由于刑罰的明確性規(guī)定而受到嚴(yán)格的制約或限制，但太過細(xì)密同樣不利于公正的實現(xiàn)。因為無論多么細(xì)密的立法也無法達(dá)到將現(xiàn)實發(fā)生的案件直接歸之于具體法條之下的程度。更重要的是，細(xì)密化的立法要求具有精湛的立法技術(shù)，如果沒有立法技術(shù)對細(xì)密立法的有效支撐，其所立之法的合理性就會發(fā)生重大問題。由此可見，法定刑立法規(guī)定模式以及法定刑的疏密程度實際上體現(xiàn)的正是對刑罰的一種科學(xué)設(shè)定，正所謂過猶不及。因此，在具體選擇寬泛還是細(xì)密的罪刑幅度時同樣應(yīng)做到均衡有度。

認(rèn)真比照我國法定刑的設(shè)定可以發(fā)現(xiàn)，具體個罪的法定刑的疏密程度存在較大的不均衡。大多數(shù)犯罪的罪刑幅度設(shè)定為多層級的罪刑幅度，并且每一層級內(nèi)的罪刑幅度規(guī)定的也比較寬泛。例如，我國《刑法》第232條規(guī)定，故意殺人罪的其中情節(jié)較輕的情形，處3年以上10年以下有期徒刑。在這樣的罪刑幅度中，法官就擁有較大的自由裁量權(quán)，而類似的罪刑幅度設(shè)定在刑法具體個罪中的規(guī)定并不在少數(shù)。此外，法定最高刑和最低刑的設(shè)定、是否規(guī)定有并處或者選處罰金刑和沒收財產(chǎn)刑等也不是很科學(xué)，立法者的隨意態(tài)度導(dǎo)致罪刑設(shè)定的恣意性和彈性都相對較大。對此，李潔教授指出：“我國在法定刑的設(shè)定上并非盡如人意，還存在著各種各樣的問題，主要表現(xiàn)在同害異罰與同罰異害現(xiàn)象的存在、存在法定最高刑與最低刑過高的現(xiàn)象、不同犯罪法定刑之間不平衡等諸多方面。而產(chǎn)生這種不合理、不平衡的原因至少可以包括以下諸多方面：對各種犯罪的社會危害性程度缺乏深入的理性分析、立法技巧不夠完善、立法時間過于倉促等。”[2]基于以上的分析，我國現(xiàn)階段要在刑罰制定中實現(xiàn)刑罰的適應(yīng)性，就應(yīng)當(dāng)盡可能地改變這種刑法立法上的法定刑規(guī)定不科學(xué)、不合理的現(xiàn)象。

（二）科學(xué)設(shè)置法定刑的疏與密，促使刑罰量的均衡化

正如李潔教授所言：“立法應(yīng)當(dāng)是一件嚴(yán)肅而重大的事情，尤其是刑事立法，作為最后的保障法，其立法狀況，一方面涉及對犯罪者的生殺予奪，與人權(quán)關(guān)系重大；另一方面關(guān)系到其所保護的其他法律能否順利實施，與社會穩(wěn)定休戚相關(guān)。因此來不得半點馬虎和隨意。”[3]“法定刑設(shè)定的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是且只能是行為的社會危害性程度，其它的如行為人的主觀惡性程度、行為人的行為特征導(dǎo)致的司法機關(guān)的偵破案件的難度不同等，雖與社會危害性有關(guān)，但又難于直接歸入社會危害性之中。而危害行為的具體判定，應(yīng)當(dāng)是要考慮類型性行為可能達(dá)到的危害程度。因此，這里就有至少兩個必須研究的問題：一是刑種與危害性的對應(yīng)關(guān)系；二是各種具體的犯罪類型的危害性的確定與相互比較?！盵4]對此，筆者也認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在實證調(diào)查研究個案的基礎(chǔ)上，科學(xué)的設(shè)置法定刑的疏與密，從而促使刑罰量的均衡化。

當(dāng)一個嚴(yán)重的危害社會的行為被刑法標(biāo)定為新的犯罪后，對其設(shè)置科學(xué)而合理的法定刑就成為了首要任務(wù)。筆者認(rèn)為，可以從以下四個方面考慮：首先，應(yīng)根據(jù)行為的社會危害程度優(yōu)先確定法定最高刑和法定最低刑，這要參考與該罪侵犯同一類型客體的已有的其他個罪的法定刑狀況，因為侵犯同一類型客體的其他個罪同新罪的社會危害性大致相當(dāng)，此外，是否需要設(shè)置管制刑或者拘役刑，以及是否需要配置無期徒刑或者死刑，也需要根據(jù)行為的社會危害程度來權(quán)衡；其次，法定最高刑和最低刑確定后，再確定是采用單一的罪刑幅度還是多層級的罪刑幅度，這要根據(jù)該新罪的社會危害程度是否可以劃分為不同的等級來判定。同樣，如果是采用多層級的罪刑幅度，仍需要再確定每一層級的法定犯最高刑和最低刑；再次，待主刑確定完畢后，根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)，再確定是否要判處財產(chǎn)刑以及何種類型的財產(chǎn)刑（罰金還是沒收財產(chǎn)），是否需要增設(shè)資格刑（剝奪政治權(quán)利），等等。并且還要考慮到對于財產(chǎn)刑和資格刑是否需要并處或者選處的問題；最后，待新罪的法定刑設(shè)定完畢后，還要檢驗法定刑的疏密程度以及刑罰量是否達(dá)到罪刑均衡。應(yīng)當(dāng)明確的是，新罪的法定刑在與侵犯同類或者相似客體的其他個罪的法定刑比較后，不會出現(xiàn)刑罰量的銜接上的明顯硬傷。例如，不應(yīng)出現(xiàn)社會危害性大的犯罪與社會危害性小的犯罪相比較，其法定最高刑或者法定最低刑反而要低的刑罰立法悖論。

二、絕對確定的法定刑模式及其調(diào)整

（一）存在絕對確定的法定刑模式

根據(jù)立法實踐，在刑法理論上通常根據(jù)法定刑的刑種、刑度是否確定為標(biāo)準(zhǔn)，將法定刑分為三種形式，即刑種和刑度單一、固定、無量刑幅度的絕對確定的法定刑，刑種和刑度完全不確定的絕對不確定的法定刑，以及刑種和刑度相對固定但有一定自由裁量余地的相對確定的法定刑。我國現(xiàn)行刑法分則中大量存在著的是相對確定的法定刑，雖然沒有絕對不確定的法定刑，但卻存在著較少數(shù)量的絕對確定的法定刑。例如，《刑法》第121條規(guī)定，劫持航空器，“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴(yán)重破壞的，處死刑?！钡?39條第2款規(guī)定，犯綁架罪，“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)?！钡?40條規(guī)定，拐賣婦女、兒童，“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)?！钡?83條第1款規(guī)定：犯貪污罪，“個人貪污數(shù)額在10萬元以上的，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。”這就是絕對確定的法定刑。

雖然我國《刑法》中絕對確定的法定刑均是相對于特定犯罪的具體情形而言的，而不是對某種犯罪的所有情況都適用的，并且在拐賣婦女、兒童罪和貪污罪的絕對確定的法定刑中還存在著“情節(jié)特別嚴(yán)重”的非確定性的刑法規(guī)范考量因素，但由于這種法定刑本身缺乏靈活性，從而導(dǎo)致法官沒有自由裁量的余地，難以針對案件的具體情況判處輕重適當(dāng)（罪刑均衡）的刑罰，并且不利于貫徹寬嚴(yán)相濟、區(qū)別對待的刑事政策。因此，絕對確定的法定刑設(shè)置，雖然堅守住了刑罰的確定性，但卻沒有考慮到個案特殊的具體情形，使得司法適用變得過于機械和僵硬，以致缺乏必要的、應(yīng)有的彈性，這是不可取的。

（二）減少并逐步消除絕對確定的法定刑模式

在我國現(xiàn)行《刑法》中的法定刑設(shè)置上，絕大多數(shù)的規(guī)定是相對確定的法定刑，至于絕對確定的法定刑的設(shè)置也只是其中的另類和例外情形，也僅存于劫持航空器罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪、貪污罪等少數(shù)幾個罪名中，并且還只是在個別罪刑階段加以設(shè)置——只是相對于特定犯罪的具體情形而言的，而不是對某種犯罪的所有情況都適用的。應(yīng)當(dāng)指出，絕對確定的法定刑的設(shè)置，不是完全出于對法官不信任的考慮，而是因為立法者認(rèn)為對于出現(xiàn)上述嚴(yán)重結(jié)果的犯罪，應(yīng)當(dāng)而且只能判處死刑，這不僅僅是刑事政策刑法立法化的直接體現(xiàn)，也體現(xiàn)了國家對于這幾類犯罪從重懲治和從嚴(yán)打擊的決心，以警示、威懾潛在的犯罪人，使其不敢犯罪。[5]筆者認(rèn)為，刑事政策和刑事立法的這種規(guī)定固然有其可取之處和現(xiàn)實意義，但權(quán)衡利弊得失，還是應(yīng)當(dāng)減少并逐步消除絕對確定的法定刑模式。

這主要是基于以下的理由考慮：首先，絕對確定的法定刑模式對于個案的一般情況，尤其是一些特殊的情形根本不予考慮，沒有做到區(qū)別對待，不利于刑罰個別化的實現(xiàn)，并且使得個案在實際的司法適用操作中變得過于僵硬，司法的彈性蕩然無存，也沒有任何回旋和酌情考慮的余地。例如，《刑法》第239條關(guān)于綁架罪的絕對確定的法定刑設(shè)置就備受詬病，致使被綁架人死亡和殺害被綁架人的情節(jié)嚴(yán)重程度明顯有別，但卻都規(guī)定為“處死刑，并處沒收財產(chǎn)”。雖說死刑還有立即執(zhí)行和緩期兩年執(zhí)行兩種執(zhí)行方式，但在對極端暴力犯罪行為的否定評價和嚴(yán)厲譴責(zé)上，這兩種方式并無明顯地實質(zhì)上的差異。即使立法上考慮還有繼續(xù)保留綁架罪的絕對確定的法定刑的必要，也需要對此做嚴(yán)格的限定。例如，致使被綁架人死亡的情形僅限于故意（也包括間接故意），對過失犯不能適用死刑。同樣，殺害被綁架人的行為也僅限于既遂，對未遂犯也不能適用死刑。其次，絕對確定的法定刑模式在刑法中畢竟數(shù)量太少，其所起到的刑事政策意義和標(biāo)識作用也非常有限，加之經(jīng)過利弊得失權(quán)衡后反而得出弊多利少的結(jié)論。因此，從長遠(yuǎn)看，應(yīng)廢除這種法定刑模式。

三、多罪刑階段法定刑連接模式及其調(diào)整

（一）刑法分則大量設(shè)置銜接式的法定刑幅度

依照世界各主要國家刑法條文的相關(guān)規(guī)定，個罪的多罪刑階段法定刑的規(guī)定主要有銜接式和交叉式兩種模式。這里所說的法定刑的銜接式與交叉式，是指在具體個罪的多個罪刑階段之間，不同罪刑階段的法定刑是采用銜接的方式規(guī)定還是采用交叉的方式規(guī)定。采用銜接的方式規(guī)制不同罪刑階段的法定刑的，體現(xiàn)為銜接式的規(guī)定模式；而采用交叉的方式規(guī)制不同罪刑階段的法定刑的則體現(xiàn)為交叉式的規(guī)定模式?？疾煳覈F(xiàn)階段《刑法》中的法定刑設(shè)定還可以發(fā)現(xiàn)，在多層級的罪刑幅度中，基本上都是銜接式的法定刑幅度。

這種銜接式設(shè)定模式的基本特點在于：同一罪名不同罪刑階段的法定刑刑種或者刑度完全不同，基本犯的法定最高刑同時也是加重犯的法定刑之最低刑，或者基本犯的法定最低刑同時也是減輕犯的法定刑之最高刑。各法定刑幅度之間銜接緊密，不存在空隙也沒有交叉，符合不同罪刑階段的行為在實際裁量的刑罰上，除有法定或者酌定的加重、減輕情節(jié)以外，不可能再有相同的情況。而交叉式設(shè)定模式的基本特點在于：同一罪名的不同罪刑階段的法定刑，并不一定就是完全不同的，法定刑的一部分甚至相當(dāng)大的一部分存在著重合，即相當(dāng)一段的刑罰是不同罪刑階段的犯罪所共用的。其結(jié)果就是，行為雖然屬于不同的罪刑階段，如基本犯與加重犯或基本犯與減輕犯，其可能判處的刑罰既可以是相同的，甚至根據(jù)具體案件的性質(zhì)和特殊情節(jié)，還可能出現(xiàn)加重犯所判處的刑罰輕于基本犯所判處的刑罰，但這對于案件本身而言卻有其合理之處。[6]

應(yīng)當(dāng)明確，這種在刑罰規(guī)范的不同罪刑階段中大量設(shè)置銜接式的法定刑幅度模式，如果僅從形式上來看，滿足了刑罰的確定性要求，確實對于法官過大的自由裁量權(quán)能夠起到很好的限制作用，具有一定的合理性，但由于法有限（法律能夠列舉的情形）而情無窮（犯罪的具體情節(jié)與情況），追求立法明確的列舉式的罪之規(guī)定方式與個罪的法定刑之小幅度、多階段、銜接式的法定刑的規(guī)定模式的結(jié)合，就必然使刑法的規(guī)定出現(xiàn)諸多漏洞，從而違背了立法意圖，使刑法公正的追求難于在立法上得到實現(xiàn)?！岸鴽]有符合刑法立法規(guī)定要求的立法技術(shù)，就難于有合理的刑法立法，在不合理的立法規(guī)定之下，法律的公正追求之實現(xiàn)，就不可能或者說至少是相當(dāng)困難的?！盵7]在現(xiàn)行刑罰規(guī)范中，交叉式的法定刑幅度在立法上規(guī)定除極少數(shù)罪名外，基本上付之闕如。①這樣一來，導(dǎo)致復(fù)雜、疑難的刑事個案遇到銜接式的法定刑后，司法評判的靈活性嚴(yán)重不足，這樣便難以確保個案的量刑準(zhǔn)確與公正。

（二）有計劃地逐步設(shè)置交叉式的法定刑幅度

在世界各國的刑法中，關(guān)于個罪的多罪刑階段法定刑的規(guī)定主要是銜接式和交叉式兩種立法模式，并且國外的刑法典關(guān)于法定刑的規(guī)定模式更多地體現(xiàn)為以交叉式為主、銜接式為輔的立法特點。相比之下，我國現(xiàn)行刑法關(guān)于個罪的法定刑的設(shè)定，在多層級的罪刑幅度中，基本上都是銜接式的法定刑幅度。筆者以我國和德國刑法典關(guān)于搶劫罪法定刑的規(guī)定方式為例，我國《刑法》采用的是同一罪名的不同罪刑階段之間法定刑的銜接方式，即一個罪相鄰的兩個或者多個罪刑階段之間，基本采用的是法定刑規(guī)定的相互銜接，不存在交叉重復(fù)的規(guī)定方式；而德國采取的則是廣泛的不同罪刑階段法定刑的交叉模式。

正如李潔教授所指出的：“銜接式規(guī)定模式對于法官而言，是對不同罪刑階段的行為裁量完全不同刑罰的命令，法官不能逾越，重罪重刑，輕罪輕刑，且罪的輕重與刑的輕重完全由立法規(guī)定而不是由法官裁量，這樣便限制了法官的自由裁量權(quán)，符合罪刑法定原則的基本要求。而交叉式規(guī)定模式在立法上存在著不同罪刑階段的刑罰的交叉，不同罪刑階段行為所判處的刑罰并不是非此即彼，而是亦此亦彼，即具有一定模糊性的狀態(tài)，在交叉的范圍內(nèi)，對行為人裁量何種刑罰，屬于法官自由裁量權(quán)的范圍。”[8]由此可見，銜接式簡單明了，法官對照立法規(guī)定行事，適用起來也便于實際操作和推卸責(zé)任。但真實的司法現(xiàn)狀并不是那么清晰明確的，恰恰相反，司法的現(xiàn)狀是處于一種模糊的狀態(tài)，而這也正好為設(shè)置交叉式的法定刑幅度預(yù)留了足夠的空間。

此外，筆者認(rèn)為，在法定刑幅度的設(shè)定上，不管是選擇銜接式，還是選擇交叉式，都各有其利弊。銜接式規(guī)定模式限制了法官的自由裁量權(quán)，符合罪刑法定原則的基本要求。交叉式規(guī)定具有一定的模糊性，在交叉的范圍內(nèi)，法官對行為人裁量何種刑罰具有自由裁量權(quán)。但交叉式的缺點也是非常明顯的，它可以使法官的自由裁量權(quán)加大，這種裁量權(quán)與綜合式規(guī)定和銜接式結(jié)合的方式相比，交叉式的缺點也是顯性的，立法可以通過交叉的幅度設(shè)定情節(jié)本身的價值，雖然法官可以自由裁量，但此裁量應(yīng)受立法規(guī)定的情節(jié)價值本身的限制，其中的不正當(dāng)裁量也容易受到監(jiān)督和制約，問題也比較容易被發(fā)現(xiàn)。與此相比，銜接式的缺點是隱形的，雖然刑罰的銜接貌似公允，但加重減輕情況本身的不確定，也會使不公正的裁量失去評價標(biāo)準(zhǔn)，甚至完全不會被發(fā)現(xiàn)。因此可以認(rèn)為，交叉式規(guī)定方式具有制度確立的科學(xué)性和司法選擇的合理性，在刑法立法中也更值得提倡。正基于此，從立法技術(shù)上考察，在現(xiàn)階段我國《刑法》中大量規(guī)定有銜接式法定刑幅度的前提下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法立法的基本特點和刑事司法現(xiàn)實狀況的實際需求，在修改刑法時逐步分階段、有計劃地設(shè)置一定數(shù)量的交叉式的法定刑幅度，以期扭轉(zhuǎn)和改變這種銜接式法定刑幅度一統(tǒng)刑罰規(guī)范的既不科學(xué)、也不合理但卻“真實而有力” 存在的現(xiàn)狀。[9]

【參考文獻】

[1]黎宏.刑法學(xué)[M].法律出版社，2012.415-416.

[2][3][4][7][8]李潔.罪與刑立法規(guī)定模式[M].北京大學(xué)出版社，2008.160-162，164，153-155，前言1-3，212.

[5]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].法律出版社，2011.582-584.

[6][9]于陽.準(zhǔn)確理解法定刑幅度的“交叉式”[N].中國社會科學(xué)報，2014-08-20（A07）.

（責(zé)任編輯：徐 虹）