吳曉

【摘要】實踐中，復(fù)議機關(guān)在處理摻雜民事爭議的行政爭議時，經(jīng)常會產(chǎn)生強烈的調(diào)解愿望。行政復(fù)議機關(guān)對民事爭議的介入和調(diào)解，最終目的是修復(fù)不當(dāng)行政行為。但目前復(fù)議機關(guān)調(diào)解民事爭議的行為還沒有明確法律依據(jù)，缺乏法律約束，復(fù)議機關(guān)可能會不惜采取威脅公共安全和秩序的措施去解決問題。因此，有必要通過立法明確行政復(fù)議機關(guān)介入民事爭議的條件，建立相關(guān)調(diào)解程序，明確對復(fù)議機關(guān)調(diào)解權(quán)的控制原則，以制度回應(yīng)實踐的需要。

【關(guān)鍵詞】行政復(fù)議 民事爭議調(diào)解 制度保障

【中圖分類號】D90 【文獻標(biāo)識碼】A

在我國，行政法治已是依法治國方略的核心原則。依法治國的成效大小，主要取決于行政權(quán)運行的法治程度。時至今日，行政法治的進步有目共睹。在此過程中，行政機關(guān)的制度創(chuàng)新屢見不鮮，積極推動著行政公共權(quán)力的現(xiàn)代化和法治化進程。但是我們也注意到，由于行政法律體系的龐大復(fù)雜及行政事務(wù)的變化難測，“行政權(quán)力‘異化’經(jīng)常會出現(xiàn)，大多數(shù)是以看似合法的行為來掩蓋其真正的違法性”①。行政機關(guān)在實踐中有時會為急于擺脫行政管理困境而選擇突破法律規(guī)制的約束。這種法外用權(quán)的做法，在行政管理中有著極大的實效性和必要性。如何平衡行政實踐的需要和法治原則之間的關(guān)系，應(yīng)引起我們的關(guān)注。

國務(wù)院法制辦網(wǎng)站曾公開了山西運城市政府題為《從一起行政復(fù)議案件對行政復(fù)議調(diào)解機制的體會》的制度創(chuàng)新范例。2008年12月14日，山西環(huán)球公司與誠鑫博公司簽訂了轉(zhuǎn)讓運城開發(fā)區(qū)空港某地塊土地使用權(quán)的協(xié)議。山西省運城市人民政府運城開發(fā)區(qū)為其作變更登記并向誠鑫博公司頒發(fā)了土地使用證。后受制于全球金融危機影響，誠鑫博公司試圖解除這份土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但雙方未達成一致意見。誠鑫博公司因此便向省人民政府申請行政復(fù)議，請求確認運城市人民政府的確權(quán)行為和頒證行為違法并予以撤銷。誠鑫博公司的理由是，屬于集體所有的該地塊，根據(jù)法律規(guī)定不能進行土地出讓和轉(zhuǎn)讓，因此運城市人民政府頒發(fā)的《國有土地使用證》從頒發(fā)主體和依據(jù)上來看均不合法。由于頒發(fā)土地使用證而進行的確權(quán)，并由于確權(quán)而使誠鑫博公司投入裝修費而形成的損失，應(yīng)當(dāng)由市人民政府予以賠償。但運城市人民政府答辯稱，該土地作為國有土地的性質(zhì)，已經(jīng)在空港新區(qū)成立后，于2003年發(fā)布的《關(guān)于張孝機場國有土地使用權(quán)權(quán)屬認定的批復(fù)》（運政辦函[2003]108號）中得到了確認。因此，申請人認為被申請人的具體行政行為違反《土地管理法》及國土資源部《土地登記辦法》的有關(guān)規(guī)定的認識和要求均是錯誤的，其行政行為并無瑕疵。爭議最終在行政復(fù)議階段調(diào)解成功，民事爭議的雙方最終達成了調(diào)解協(xié)議。②此案作為行政復(fù)議調(diào)解成功案例得到了肯定。但從調(diào)解的過程和結(jié)果來看，復(fù)議機關(guān)的調(diào)解并未對本該審查的行政行為作出處理結(jié)論，這其中究竟基于怎樣的考慮？這種考慮在行政管理中具有什么現(xiàn)實意義以及需要哪些法律規(guī)制作依托？

復(fù)議機關(guān)調(diào)解的案件超越了法定范圍

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第五十條規(guī)定，調(diào)解范圍確定為兩類：公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的；當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。其中，第一類適用調(diào)解要滿足兩個條件：一是行政機關(guān)行使了自由裁量權(quán)。二是該自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)規(guī)定的。本案是由誠鑫博公司向山西省人民政府提起行政復(fù)議申請，要求復(fù)議機關(guān)確認“土地使用權(quán)予以轉(zhuǎn)讓登記并頒發(fā)國有土地使用證的行為是否違法”的問題。爭議焦點有兩個，一是關(guān)于該宗地的所有權(quán)是國家所有還是集體所有；二是市人民政府作為該地使用權(quán)的登記主體是否合法。這兩個爭議都是合法與非法的問題，而非自由裁量權(quán)的爭議。

本案調(diào)解結(jié)果是：誠鑫博公司向環(huán)球公司返還土地使用權(quán)，環(huán)球公司則向誠鑫博公司返還了相關(guān)費用（包括裝修款）。作為申請人的兩家公司和作為被申請人的運城開發(fā)區(qū)管委會三方握手言和，既化解了民事爭議，又把運城開發(fā)區(qū)管委從行政爭議解脫出來，事件得到了圓滿解決。然而，我們應(yīng)該看到本案名義上是行政復(fù)議調(diào)解，實際上卻始終圍繞著誠鑫博公司與世紀(jì)環(huán)球公司之間進行，對土地使用證的發(fā)放是否存在違法的事實始終沒有給出法律上的結(jié)論。其實，從誠鑫博公司向環(huán)球公司返還土地使用權(quán)這一事實來看，運城開發(fā)區(qū)管委會發(fā)給誠鑫博公司的土地使用證被撤消了，運城開發(fā)區(qū)管委會的具體行政行為違法，但卻沒有發(fā)生行政法律責(zé)任，沒有導(dǎo)致國家賠償，這顯然不是行政復(fù)議調(diào)解應(yīng)該出現(xiàn)的結(jié)果。這是一個民事爭議調(diào)解的結(jié)論。由此得出結(jié)論，山西省人民政府成功調(diào)解的并不是原本誠鑫博公司提出的和運城開發(fā)區(qū)管委會之間的行政爭議，而是誠鑫博公司和世紀(jì)環(huán)球公司之間的民事爭議，超越了法律規(guī)定的可調(diào)解范圍。

復(fù)議機關(guān)調(diào)解民事爭議案件的原因

基于上述分析，誠鑫博案不屬于法定調(diào)解范圍，而山西省人民政府卻表現(xiàn)出強烈的調(diào)解愿望，原因何在？不妨通過假設(shè)來還原案件按照行政復(fù)議程序推進本來可能出現(xiàn)的法律結(jié)果。本案要處理的爭議雙方是誠鑫博公司和山西省運城市人民政府運城開發(fā)區(qū)。爭議的內(nèi)容是山西省運城市人民政府運城開發(fā)區(qū)頒發(fā)的國有土地使用證是否違法。根據(jù)上文分析可知，運城開發(fā)區(qū)是通過《山西省人民政府關(guān)于進一步規(guī)范開發(fā)區(qū)管理的辦法》的授權(quán)獲得的頒發(fā)國有土地使用證的權(quán)力。山西省人民政府是否有權(quán)這么做？根據(jù)立法的規(guī)定，地方政府制定規(guī)章，要遵守“依法行政”原則，不得違反憲法、法律及行政法規(guī)等上位法。在頒發(fā)國有土地使用證這個問題上，我國《土地管理法》第十一條明確規(guī)定：單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認使用權(quán)?！秶临Y源部關(guān)于進一步規(guī)范土地登記工作的通知》也進一步規(guī)定，只有縣級以上人民政府才具有土地登記造冊，核發(fā)證書的權(quán)力。在我國，開發(fā)區(qū)不是一級行政地方，開發(fā)區(qū)管委會不屬行政機構(gòu)序列，不具備行政主體資格。2004年11月23日，最高人民法院審判委員會第1334次會議通過的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，直接否定了開發(fā)區(qū)管委會的適格主體地位。因此，山西省人民政府制定的《山西省人民政府關(guān)于進一步規(guī)范開發(fā)區(qū)管理的辦法》，授權(quán)開發(fā)區(qū)管委會享有批準(zhǔn)土地使用權(quán)出讓、進行土地登記和頒發(fā)確權(quán)證書等權(quán)力，是違反上位法的自我擴權(quán)，是無效的行政立法行為。開發(fā)區(qū)管委會依據(jù)一個無效的行政規(guī)章作出的行政行為當(dāng)然也是無效的行政行為。

根據(jù)上述分析，本案如果按照行政復(fù)議解決誠鑫博公司與運城開發(fā)區(qū)管委會的爭議，運城開發(fā)區(qū)管委會要因違法發(fā)給誠鑫博公司的土地使用證而承擔(dān)行政違法責(zé)任，誠鑫博公司據(jù)此可以進一步主張國家賠償。山西省人民政府則既要承擔(dān)違法立法的責(zé)任，又要面臨省內(nèi)各開發(fā)區(qū)管委會依據(jù)《關(guān)于進一步規(guī)范開發(fā)區(qū)管理的辦法》頒發(fā)的所有土地使用證無效的風(fēng)險。這一來將引發(fā)嚴(yán)重的政府信賴危機，如果要政府承擔(dān)相應(yīng)的行政違法賠償責(zé)任，是不可想象的。這應(yīng)該就是政府積極調(diào)解兩家公司之間的民事爭議的原因。

行政復(fù)議調(diào)解民事案件的制度需求

行政復(fù)議調(diào)解民事案件是否需要獲得制度的保障，應(yīng)建立在對這類行為的客觀評估上，具體如下。

行政復(fù)議調(diào)解民事糾紛具有明顯優(yōu)勢。一是容易實現(xiàn)行政復(fù)議社會效果和法律效果統(tǒng)一。需要行政復(fù)議調(diào)解的民事爭議，往往是行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系交織在一起，易引發(fā)群體性事件、影響社會穩(wěn)定的案件。這類案件如果按照正常的法律程序解決，也許會引發(fā)更大的矛盾。像誠鑫博案，行政機關(guān)最擔(dān)心的是行政立法錯誤可能引發(fā)大量類似案件的發(fā)生，令當(dāng)?shù)卣畬⑾萑胄姓刨囄C之中。相反，通過調(diào)解，民事主體雙方達成諒解，各自實現(xiàn)了自己的利益訴求，行政機關(guān)也得以從危機中解脫出來，多方共贏，皆大歡喜。

二是政府掌握比司法機關(guān)更多的調(diào)解資源。行政管理的廣泛性決定了行政復(fù)議機關(guān)擁有比司法機關(guān)更多的社會資源，方方面面都和行政相對人有著直接或間接的關(guān)系?！靶姓C關(guān)憑借政策裁量和專業(yè)技術(shù)上的優(yōu)勢，擁有更多為實現(xiàn)行政目標(biāo)的方式和途徑的選擇權(quán)。”③這種權(quán)力實質(zhì)是一種依職權(quán)對法定行政資源的處分能力。行政機關(guān)憑這種行政政策裁量權(quán)可以在職權(quán)范圍內(nèi)整合各方面資源，以落實對行政相對人合法權(quán)益的保護，從而更容易獲得爭議各方的同意而達成協(xié)議。

行政復(fù)議調(diào)解民事糾紛的不足也值得關(guān)注。一是由于復(fù)議調(diào)解完全在行政機關(guān)內(nèi)部進行，過程封閉，透明度差，因此很難保障行政復(fù)議的完全合法。在行誠鑫博案中，行政機關(guān)為達到“案結(jié)事了”的目的所進行的“拓寬行政復(fù)議調(diào)解范圍”等制度創(chuàng)新，由于缺乏法律的規(guī)范，是否背離了行政復(fù)議的基本價值取向，缺乏制度性引導(dǎo)和保障?！缎姓?fù)議法》第一條明確了行政復(fù)議的兩個價值取向：監(jiān)督行政權(quán)的規(guī)范運行和保障行政相對人的權(quán)益。這兩個價值不是對立的，也不應(yīng)該出現(xiàn)對立。既不能為了保障行政相對人的權(quán)益違背行政法治原則，也不能固守行政法治原則而罔顧對行政相對人權(quán)益的保護。

二是由于行政機關(guān)調(diào)解民事爭議的最終目的是使自己從行政爭議或巨大的社會風(fēng)險中脫離出來，因此，這種調(diào)解實際上是包括行政機關(guān)在內(nèi)的多方博弈。在博弈的過程中，想必各方都需要作出一定的妥協(xié)才有可能達成最終協(xié)議。那么，怎樣保證行政機關(guān)不會放棄或部分放棄行政權(quán)力或利益來換取息事寧人？怎樣保證這些放棄的行政權(quán)力或利益沒有侵犯到公共利益？這在目前是缺乏制度引導(dǎo)和約束的。而一旦出現(xiàn)這種情況，行政復(fù)議完全失去規(guī)范運行的基本價值。

行政復(fù)議調(diào)解民事爭議的具體路徑

行政復(fù)議調(diào)解民事爭議雖無制定法的依據(jù)，但在法理上是不存在問題。因為調(diào)解的是民事爭議，沒有用行政強制力，未對當(dāng)事人產(chǎn)生權(quán)力處分。事實上，沒必要在行政權(quán)和民事權(quán)之間劃分界限。英美法系國家不區(qū)分公權(quán)和私權(quán)，強調(diào)涵義較廣的正當(dāng)程序和救濟主義，在目的觀上可為我們所借鑒，也許更符合中國當(dāng)前社會的發(fā)展和法治實踐。但是行政復(fù)議調(diào)解民事爭議仍停留在創(chuàng)新制度的實踐階段，對調(diào)解范圍，調(diào)解程序、結(jié)案形式等均缺乏法律規(guī)定，使實踐操作時存在極大的隨意性。④因此，為防止行政復(fù)議調(diào)解民事爭議出現(xiàn)背離基本價值的傾向很有必要，應(yīng)著手在以下幾方面建立科學(xué)的制度。

通過立法確立行政復(fù)議對民事調(diào)解的機制。無論山西省人民政府對這個案件調(diào)解得多么成功，其明顯的違法事實是不容懷疑的。民事爭議并沒有納入行政復(fù)議調(diào)解范圍，這種擅自拓寬行政復(fù)議調(diào)解范圍的制度創(chuàng)新是越權(quán)的。根據(jù)《立法法》及《行政法規(guī)制定條例》規(guī)定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)解釋權(quán)屬于國務(wù)院，山西省人民政府對《行政復(fù)議法實施條例》第五十條規(guī)定的兩種情形無權(quán)作擴充解釋。因此，省政府通過規(guī)章是無法確立民事爭議調(diào)解制度的。而現(xiàn)實需要和實踐證明，對部分民事爭議的調(diào)解行政機關(guān)確實有其獨特優(yōu)勢，因此，通過立法授權(quán)行政復(fù)議機關(guān)調(diào)解民事爭議并確立相關(guān)制度很有必要。

確定行政復(fù)議民事調(diào)解的范圍。在確立行政復(fù)議調(diào)解民事爭議機制的前提下，還需進一步明確行政復(fù)議民事調(diào)解的范圍。從立法技術(shù)上講，用列舉式的方法詳盡地周延包容所有可能調(diào)解的民事爭議不太現(xiàn)實。對調(diào)解范圍的規(guī)定宜粗不宜細，用裁量標(biāo)準(zhǔn)來界定有限調(diào)解的范圍。交給行政復(fù)議機關(guān)去作裁量，復(fù)議機關(guān)負責(zé)審查爭議是否調(diào)解的適當(dāng)性和必要性，并將調(diào)解的可能性，調(diào)解程度及預(yù)期結(jié)果告知當(dāng)事人，給當(dāng)事人以選擇的權(quán)利。這樣兼顧了政府主導(dǎo)和調(diào)解自愿的原則。

明確民事調(diào)解的主體和引入第三方。按理說，民事爭議隱藏在行政爭議之后，是因為提起行政爭議才導(dǎo)致行政復(fù)議機關(guān)關(guān)注民事爭議，民事爭議調(diào)解的主體應(yīng)該是行政復(fù)議機關(guān)。但由于復(fù)議機關(guān)一方面是居間調(diào)解人，另一方面又可能是行政資源綜合裁量的利益相關(guān)人，加上復(fù)議制度過于封閉，沒有外界參與，導(dǎo)致行政復(fù)議調(diào)解公信力大打折扣。因此，引入更中立的第三方作為決策評估方就顯得很有必要。第三方的組成應(yīng)該是非官方的專業(yè)人士。第三方的存在可以在一定程度上監(jiān)督調(diào)解出現(xiàn)無原則妥協(xié)的可能，避免侵犯公共利益和當(dāng)事人權(quán)益。

建立調(diào)解程序機制。行政復(fù)議調(diào)解民事爭議的目的是雙重的，一是要修復(fù)行政決策的漏洞，避免行政危機；二是保障行政相對方的合理利益訴求。前一目的顯然更為迫切。因此在程序上保留政府決定啟動調(diào)解的主導(dǎo)地位很有必要。此外，對調(diào)解的時間、參加人資格、具體內(nèi)容及結(jié)案方式，都應(yīng)該作出制度性的規(guī)范，使調(diào)解始終在可預(yù)期的陽光制度下有序進行。

明確調(diào)解協(xié)議的效力與實現(xiàn)風(fēng)險規(guī)避。調(diào)解協(xié)議的效力實際上涉及到對民事爭議雙方權(quán)益的保障。如果調(diào)解結(jié)束后，一方當(dāng)事人反悔或不履行協(xié)議內(nèi)容，應(yīng)該如何處理呢。因為這種民事調(diào)解夾雜著政府的某種政策支持或利益承諾在其中，因此，一旦發(fā)生一方當(dāng)事人不履行協(xié)議內(nèi)容的情形，應(yīng)允許另一方當(dāng)事人依據(jù)調(diào)解書要求復(fù)議機關(guān)或之前約定的行政機關(guān)強制執(zhí)行。復(fù)議調(diào)解時可以在協(xié)議書中加入限制條款，以規(guī)避不履行協(xié)議的風(fēng)險。

結(jié)語

國務(wù)院網(wǎng)站公布這一范例的目的是顯而易見的，意在鼓勵政府行政復(fù)議工作要秉承“復(fù)以為民、案結(jié)事了”的理念，在尊重爭議雙方意愿的前提下，靈活的采取處理方式，以協(xié)調(diào)為主，目的在于化解社會矛盾，達到促進社會和諧的目的。本案涉及的法律問題在一段時間內(nèi)和特定的條件下也許不會凸顯出來，但從公權(quán)和私權(quán)的長遠利益看，控制行政調(diào)解中的侵犯公益行為的發(fā)生，防止用公益作為籌碼掩蓋公共權(quán)力運行中的過錯，把公共權(quán)力的運行控制在法治的軌道上，是法律規(guī)制者要完成的更高的使命。因此，加快對行政復(fù)議制度在適用范圍、調(diào)解主體和程序機制等方面的進一步完善，既回應(yīng)實踐的客觀需要，又為公共權(quán)力的運行提供制度引導(dǎo)，最終實現(xiàn)公共權(quán)力保障公民權(quán)利的最高價值。

（作者單位：廣東警官學(xué)院）

【注釋】

①張文婷：“對深化行政法治建設(shè)的思考”，《人民論壇》，2013年第2期。

②案件來源：《從一起行政復(fù)議案件對行政復(fù)議調(diào)解機制的體會》，國務(wù)院法制辦網(wǎng)站http：//www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/sx/200908/20090800138799.shtml，最后登錄時間2009-08-31 09：30am。

③余凌云：《行政自由裁量權(quán)》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2013年，第34頁。

④田飛龍：“思想性超越與制度性失衡—對〈行政復(fù)議法實施條例〉首創(chuàng)行政復(fù)議和解與調(diào)解制度的一個評析”，《福建法學(xué)》，2008年第1期。

責(zé)編 /張蕾