一九八四年，飽受分裂之痛的德國(guó)在東西方冷戰(zhàn)的前沿演繹著喬治·奧威爾的天才預(yù)言。在劇作家德瑞曼的住所，暗藏在墻壁中的監(jiān)聽(tīng)裝置將房中的一切聲響傳遞給躲在閣樓中負(fù)責(zé)監(jiān)聽(tīng)的維斯勒。此刻，維斯勒一臉冷峻，緊盯獵物，蓄勢(shì)待發(fā)。這是電影《竊聽(tīng)風(fēng)暴》的一個(gè)鏡頭。維斯勒真正的身份是東德的秘密警察。戲劇化的是，監(jiān)聽(tīng)者最終卻悖逆了體制的要求，暗中保護(hù)了被監(jiān)聽(tīng)者。

就歷史而言，不僅東德，一墻之隔的西德幾乎在同一時(shí)間也建立起秘密警察機(jī)構(gòu)。在《德國(guó)基本法：歷史與內(nèi)容》一書中，作者默勒斯提醒我們注意這樣一個(gè)細(xì)節(jié)：東德將自己的秘密警察機(jī)構(gòu)稱為“國(guó)家安全局”，而西德的類似部門叫作“憲法保衛(wèi)局”。前者托詞國(guó)家，后者訴諸憲法。這種名義之別有什么意義嗎？默勒斯引述阿道夫·阿恩特的名言：“在民主中，當(dāng)憲法產(chǎn)生后，就不再需要國(guó)家?！边@是一個(gè)讓人驚訝的結(jié)論！“利維坦”的角色真的會(huì)消失嗎？如果想到憲法愛(ài)國(guó)主義觀念在世界范圍內(nèi)的流行，或許稍微有些釋然。尤其是，當(dāng)哲學(xué)家哈貝馬斯超越了憲法愛(ài)國(guó)主義最初版本的歷史性，將其視為理性的內(nèi)在要求時(shí)，憲法愛(ài)國(guó)主義便具有了濃郁的普世主義色彩。愛(ài)國(guó)主義不再需要（民族）國(guó)家，國(guó)家被降格為配角。上述問(wèn)題涉及國(guó)家概念在民主憲法國(guó)中的論證功能。至少，從博士論文《國(guó)家作為論證》開(kāi)始，默勒斯便燃起了對(duì)這個(gè)問(wèn)題的興趣。他總體上認(rèn)同，在民主中，重要的不再是作為論證的國(guó)家，而是憲法。

早在憲法愛(ài)國(guó)主義興起之前，德國(guó)公法學(xué)的發(fā)展軌跡就已印證了上述觀點(diǎn)。它包含了一個(gè)明顯的學(xué)術(shù)興趣的轉(zhuǎn)向，以第二次世界大戰(zhàn)為分界點(diǎn)，見(jiàn)證了國(guó)家話語(yǔ)的衰落和憲法話語(yǔ)的崛起。從形式意義上說(shuō)，“國(guó)家學(xué)”是德國(guó)的傳統(tǒng)學(xué)科，而“憲法學(xué)”是較為晚近的事情。國(guó)家學(xué)這個(gè)概念在德語(yǔ)世界以外的文化中并不多見(jiàn)。作為一個(gè)學(xué)科，國(guó)家學(xué)以國(guó)家的政治統(tǒng)治為研究對(duì)象，通過(guò)法學(xué)將歷史的、社會(huì)學(xué)的、哲學(xué)的、法律的視角融合在一起。德國(guó)國(guó)家學(xué)從三月革命以前就已經(jīng)開(kāi)始發(fā)展。此時(shí)，憲法運(yùn)動(dòng)雖然是政治上炙手可熱的訴求，但國(guó)家學(xué)并沒(méi)有使用憲法的概念。一八七年代，隨著第一個(gè)德意志民族國(guó)家建立，國(guó)家學(xué)徹底發(fā)展成一門獨(dú)立的學(xué)科，在方法論上獨(dú)立于任何歷史的或政治的背景。帝國(guó)時(shí)代國(guó)家學(xué)的最高成就是格奧爾格·耶利內(nèi)克的《一般國(guó)家學(xué)》。這本書是他與馬克斯·韋伯長(zhǎng)期對(duì)話的結(jié)果，它所建立的國(guó)家的“兩面理論”試圖將法學(xué)的方法與通過(guò)歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)得到的事實(shí)性思考結(jié)合在一起。

在魏瑪時(shí)代，凱爾森和黑勒還在從法理論和社會(huì)學(xué)的路徑討論國(guó)家，分別貢獻(xiàn)了《一般國(guó)家學(xué)》和《國(guó)家學(xué)》，但這并不妨礙國(guó)家學(xué)開(kāi)始走向?qū)W術(shù)討論的邊緣。凱爾森的思考其實(shí)已經(jīng)預(yù)告了這種趨勢(shì)。他從徹底的認(rèn)識(shí)論立場(chǎng)出發(fā)，將“國(guó)家”化約為“法秩序”，這種去實(shí)體的、形式化的國(guó)家概念導(dǎo)致了一個(gè)直接的理論后果：一切國(guó)家學(xué)都是國(guó)家法學(xué)，這被黑勒譏諷為“沒(méi)有國(guó)家的國(guó)家學(xué)”。黑勒不無(wú)憂慮地指出，國(guó)家學(xué)的危機(jī)始于它在方法上的迷失，甚至與實(shí)證主義籠罩下的歐洲的精神危機(jī)有關(guān)。隨著國(guó)家話語(yǔ)的淡出，憲法概念開(kāi)始進(jìn)入學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的“風(fēng)暴眼”，重要的憲法理論和憲法學(xué)說(shuō)開(kāi)始出現(xiàn)，如斯門德的《憲法與憲法法》和施米特的《憲法學(xué)說(shuō)》。四位大師領(lǐng)銜的論戰(zhàn)是當(dāng)時(shí)最激蕩人心的學(xué)術(shù)景觀。默勒斯指出，他們之間的爭(zhēng)論包含兩個(gè)核心議題：第一，如何合理地構(gòu)造政治統(tǒng)治的正當(dāng)性;第二，如何正確理解本學(xué)科的方法。這場(chǎng)爭(zhēng)論左右了一九四九年以后聯(lián)邦共和國(guó)時(shí)期的討論，至今仍然余音裊裊。

魏瑪四位大師的精神世界也有交疊之處，如凱爾森和施米特在學(xué)術(shù)生涯的早期都受到新康德主義影響，而凱爾森和黑勒在政治上又都認(rèn)同社會(huì)民主黨。然而，他們后來(lái)卻命運(yùn)殊途，令人不勝唏噓。與凱爾森和黑勒的落寞不同，戰(zhàn)后不久，斯門德和施米特便在德國(guó)建立起頗有影響力的學(xué)派，苦心經(jīng)營(yíng)之下，德國(guó)今天的公法學(xué)者、法官中那些炙手可熱的人物大都可歸于兩派門下。兩個(gè)學(xué)派之間的分歧也很明顯，尤其是與基本法（德國(guó)憲法）的關(guān)系方面。籠統(tǒng)而言，如果說(shuō)國(guó)家學(xué)的余脈在國(guó)家法學(xué)中還有殘留的話，施米特學(xué)派或許是它最后的棲息之地，其他部分則匯入了新興的政治學(xué)。

與多數(shù)現(xiàn)代國(guó)家不同，德國(guó)將憲法命名為“基本法”，這個(gè)名稱來(lái)自重新統(tǒng)一前的西德憲法。當(dāng)時(shí)，德國(guó)被同盟國(guó)和蘇聯(lián)分區(qū)占領(lǐng)，德國(guó)人民無(wú)法以統(tǒng)一的整體參與制憲。西德的制憲會(huì)議不希望制憲導(dǎo)致分裂加劇甚或演變?yōu)橛谰眯允聦?shí)。因此，“基本法”表達(dá)了一種“權(quán)宜”的考慮?；痉ㄔ诔醢嫘蜓灾袕?qiáng)調(diào)，它只適用于過(guò)渡時(shí)期，德國(guó)的統(tǒng)一與自由尚需全體德國(guó)人民的自我決定。與之相適應(yīng)，基本法在第一百四十六條預(yù)先為統(tǒng)一準(zhǔn)備好法律途徑：全體德國(guó)人民行使制憲權(quán)，通過(guò)國(guó)民大會(huì)和（或）全民公決進(jìn)行。

一九八九年十一、十二月之交，山雨欲來(lái)，游行隊(duì)伍中最流行的口號(hào)從“我們是人民”（Wir sind das Volk）變成了“我們是一個(gè)民族”（Wir sind ein Volk）。民主重建的激情與豪邁呼之欲出，絲毫不遜于美國(guó)人在憲法中吁請(qǐng)的“我們?nèi)嗣瘛保╓e the people）。隨著柏林墻構(gòu)筑的物理防線以一種戲劇化的方式—據(jù)說(shuō)，東德當(dāng)時(shí)的中央政治局委員君特·沙博夫斯基誤解了上級(jí)的命令，錯(cuò)誤地宣布柏林墻開(kāi)放—淪陷，兩德統(tǒng)一步上日程表。實(shí)際的統(tǒng)一進(jìn)程并沒(méi)有采取第一百四十六條的方案，而是根據(jù)基本法（當(dāng)時(shí)的版本）第二十三條之規(guī)定，東德以新的聯(lián)邦州的身份加入西德，成為基本法秩序的一部分。與施米特主張的“人民直接在場(chǎng)”相悖，基本法的歷史為“我們懼怕人民”（We are afraid of the people）添加了注腳。

如果說(shuō)“基本法”的初衷是權(quán)宜之計(jì)，那么，在重新統(tǒng)一后，“基本法”和“憲法”這種名義之別似乎就不再有意義。雖然第一百四十六條并未因統(tǒng)一而退出基本法，但在實(shí)踐中，基本法已由“臨時(shí)之約”演變?yōu)榉€(wěn)定的、最終的憲法。即使面對(duì)《馬斯特里赫特條約》這一歐洲一體化進(jìn)程中的關(guān)鍵步驟，德國(guó)人也只是通過(guò)議會(huì)程序?qū)⑵湔?dāng)化，有意錯(cuò)過(guò)了“立憲時(shí)刻”。隨著基本法在制度上不斷鞏固，越來(lái)越多的政治訴求希望在基本法中占據(jù)一席之地，就好像進(jìn)入基本法就能保證其實(shí)現(xiàn)。很多人不能想象，今天的基本法甚至規(guī)定了像“動(dòng)物保護(hù)”這樣的小事。默勒斯批評(píng)了這種日益瑣碎化的“國(guó)家目標(biāo)規(guī)定”。它不僅使憲法政治領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)不斷突破底線，而且，在默勒斯看來(lái)，其最大的問(wèn)題在于，國(guó)家目標(biāo)規(guī)定一旦產(chǎn)生實(shí)效，將減損民主的自我決定。因?yàn)?，?guó)家目標(biāo)規(guī)定意味著“本應(yīng)開(kāi)放思考的民主過(guò)程現(xiàn)在有義務(wù)將一定的政治利益擺在更重要的位置”，“它不以當(dāng)前的問(wèn)題為轉(zhuǎn)移，不考慮民主中改變這種優(yōu)先順序的持續(xù)需求，不受當(dāng)前政治多數(shù)的影響”。

另外，對(duì)既有條款的通貨膨脹式的使用也使其產(chǎn)生了含義危機(jī)。默勒斯特別提到了“人的尊嚴(yán)”條款。在制憲會(huì)議中，阿道夫·聚斯特亨和卡羅·施密德雖然爭(zhēng)論人的尊嚴(yán)條款的根據(jù)—道德律抑或民主決定，但就人的尊嚴(yán)的含義意見(jiàn)一致。至少在那時(shí)，識(shí)別侵犯人的尊嚴(yán)的行為是容易的事情。然而今天，這幾乎是個(gè)奢望，人們已經(jīng)很難就它的含義達(dá)成共識(shí)?；羲固亍さ氯R爾在二八年的遭遇即說(shuō)明了這一點(diǎn)。他是最重要的《基本法評(píng)注》的主編，還曾擔(dān)任“德國(guó)國(guó)家法教師協(xié)會(huì)”的主席。他被社會(huì)民主黨提名為聯(lián)邦憲法法院法官的候選人可謂一時(shí)之選。但是，由于德萊爾在人的尊嚴(yán)的保障上的相對(duì)立場(chǎng)，社會(huì)民主黨迫于壓力將其撤換。反對(duì)的聲音主要針對(duì)兩個(gè)問(wèn)題：刑訊和人體胚胎。德萊爾認(rèn)為，在“尊嚴(yán)沖突”的情況下，如犯罪嫌疑人被抓獲后拒絕吐露被綁架的受害人身在何處，刑訊可能不違反人的尊嚴(yán)條款。而且，他明確地否認(rèn)在培養(yǎng)皿中培育的，但不會(huì)植入子宮的胚胎具有“尊嚴(yán)能力”。最終，反對(duì)黨的強(qiáng)烈反彈阻斷了德萊爾的卡爾斯魯厄之路。

阿多諾說(shuō)：“奧斯維辛之后，再也沒(méi)有詩(shī)歌?！鄙踔猎谒磥?lái)，通過(guò)法律公式將不可言說(shuō)的種族滅絕變成可比較的東西也頗成問(wèn)題。由于缺乏真正的問(wèn)題，憲法法院會(huì)將一些原本與人的尊嚴(yán)關(guān)聯(lián)不大的事物放在人的尊嚴(yán)的概念下。然而，在默勒斯看來(lái)，“越多的社會(huì)問(wèn)題通過(guò)人的尊嚴(yán)解決，越難就人的尊嚴(yán)的含義達(dá)成共識(shí)”。

基本法的永固化強(qiáng)化了對(duì)基本法的實(shí)質(zhì)理解，國(guó)家目標(biāo)規(guī)定的瑣碎化就是這種理解的產(chǎn)物。這種做法之所以誤入歧途，是因?yàn)樗鼪](méi)有從根本上理解民主憲法的本質(zhì)。默勒斯指出：“民主憲法所承諾的重點(diǎn)在于程序，而非一定的內(nèi)容?！币虼耍裰鲬椃☉?yīng)保持充分的開(kāi)放，而不能故步自封。如果是這樣，人的尊嚴(yán)條款還能與民主的承諾協(xié)調(diào)一致嗎？這個(gè)問(wèn)題恐怕還是要回歸于人的尊嚴(yán)條款的根據(jù)。只有將人的尊嚴(yán)條款理解為民主決定而非道德律的結(jié)果，才有可能存在真正的民主自我決定。

“二戰(zhàn)”后，聯(lián)邦憲法法院取代了國(guó)事法院，逐漸成為德國(guó)最受歡迎的憲法機(jī)關(guān)。這表明了在憲法守護(hù)者問(wèn)題上凱爾森對(duì)施米特的勝利。聯(lián)邦憲法法院之所以匯集萬(wàn)千寵愛(ài)是因?yàn)樗趪?guó)際上被視為卓有成效的護(hù)憲模式，新興的民主國(guó)家紛紛效仿。另外，它更被國(guó)內(nèi)民眾當(dāng)成包治百病的“靈丹妙藥”，法官儼然成為釋憲的“紅衣貴族”。

聯(lián)邦憲法法院地位日益尊崇，幾乎被奉上神壇，以至于始終困擾美國(guó)最高法院的“反多數(shù)難題”沒(méi)有使聯(lián)邦憲法法院遭遇同樣的正當(dāng)性危機(jī)。早期的聯(lián)邦憲法法院被視為“制度上的暴發(fā)戶”。它不僅要臨深履薄地與政治機(jī)關(guān)周旋，還要應(yīng)對(duì)聯(lián)邦最高法院（民事和刑事的最高法院）的挑戰(zhàn)。一些聯(lián)邦政府官員批評(píng)聯(lián)邦憲法法院的判決導(dǎo)致了尖銳的矛盾，如聯(lián)邦司法部長(zhǎng)托馬斯·德勒曾質(zhì)疑聯(lián)邦憲法法院判決的約束效果。另一方面，聯(lián)邦憲法法院與聯(lián)邦最高法院之間的爭(zhēng)論甚至演變成公開(kāi)的沖突。這在很大程度上源于世界觀的差別：聯(lián)邦最高法院代表了聯(lián)邦共和國(guó)與國(guó)家社會(huì)主義在人員上的連續(xù)性，其世界觀趨于保守;而聯(lián)邦憲法法院是白手起家，不少法官曾遭受國(guó)家社會(huì)主義迫害。聯(lián)邦憲法法院雖然竭力避免卷入政治上爭(zhēng)議很大的事件，但在早期還是做出了一些從外部看來(lái)屬于政治決定的判決。

從二十世紀(jì)五十年代開(kāi)始，聯(lián)邦憲法法院成功地通過(guò)自己的裁判擴(kuò)張了基本權(quán)利的適用范圍。通過(guò)“呂特案”，聯(lián)邦憲法法院表明，基本法不是價(jià)值中立的，它通過(guò)基本權(quán)利確立起“客觀價(jià)值秩序”，這對(duì)整個(gè)法秩序都具有輻射作用。在“艾爾弗斯案”中，聯(lián)邦憲法法院創(chuàng)造性地解釋出“一般行為自由”，使得幾乎每種自由的行使都成為潛在的保護(hù)對(duì)象。在五十年代，已經(jīng)有人開(kāi)始擔(dān)心基本權(quán)利判決損害法律論證的合理性。到了七十年代，聯(lián)邦憲法法院裁判的核心方法“權(quán)衡”受到了普遍的批評(píng)，這些批評(píng)主要是質(zhì)疑權(quán)衡的理性和客觀性。正如默勒斯覺(jué)察到的，很多判決看起來(lái)更像是宣泄道德直覺(jué)的法律信條，而非出自理性的法律認(rèn)識(shí)。

除了這些法技術(shù)方面的考量，默勒斯最大的擔(dān)憂在于，對(duì)憲法法院判決的熱衷表達(dá)了一種對(duì)民主政治的畸形理解。在聯(lián)邦共和國(guó)早期，基本權(quán)利判決對(duì)于威權(quán)結(jié)構(gòu)的消解具有現(xiàn)實(shí)意義。而現(xiàn)在呢？在一個(gè)具有有效民主意識(shí)的社會(huì)中，人們能否以憲法的名義放棄自我決定的努力？肯定不能。在通常情況下，人們?nèi)匀皇峭ㄟ^(guò)民主決定獲得他們想要的東西，只有在例外情況下，他們才根據(jù)基本權(quán)利訴諸憲法法院的訴訟。這一方面取決于民主社會(huì)的內(nèi)在規(guī)定性，另一方面也受制于憲法法院裁判的負(fù)荷能力。默勒斯堅(jiān)信，基本法中的自由使公民參與政治過(guò)程成為可能，但它絕不能取代該過(guò)程。

在基本法的形成史上，魏瑪憲法具有舉足輕重的作用，盡管制憲者多從消極意義上理解。當(dāng)歷史地評(píng)價(jià)一部憲法，人們往往對(duì)它的結(jié)局難以釋懷，尤其是魏瑪憲法，它的結(jié)束正好是德國(guó)災(zāi)難的開(kāi)始。實(shí)際上，不僅在制憲會(huì)議上，一般人也會(huì)認(rèn)為，魏瑪憲法的結(jié)構(gòu)是導(dǎo)致魏瑪共和潰敗的重要原因。但是，只要考慮兩點(diǎn)，人們或許會(huì)對(duì)這種老生常談的論調(diào)有所動(dòng)搖：第一，魏瑪憲法中那些應(yīng)該為民主失敗和希特勒攫取權(quán)力負(fù)責(zé)的部分（如直選總統(tǒng)、行政或國(guó)家首腦的緊急權(quán)）當(dāng)時(shí)并非魏瑪憲法獨(dú)有，其他國(guó)家的憲法中也存在，但沒(méi)有導(dǎo)致德國(guó)這樣的后果;第二，為了回應(yīng)終結(jié)魏瑪共和的事件，基本法引入了一些新規(guī)定（如憲法修改的實(shí)質(zhì)界限），這些規(guī)定在聯(lián)邦共和國(guó)時(shí)期并沒(méi)有發(fā)揮多大作用。

在《德國(guó)基本法》中，默勒斯要走得更遠(yuǎn)：他不僅要祛除今人對(duì)魏瑪憲法的傲慢與偏見(jiàn)，還試圖從中汲取積極因素。在默勒斯看來(lái)，魏瑪共和失敗的根本原因不在于它的憲法：“魏瑪共和國(guó)并不缺少保護(hù)自己的法律手段，而是缺少能夠利用這些手段一般地或常規(guī)地反對(duì)左派和右派的政治意志。”誠(chéng)哉斯言！默勒斯告誡說(shuō)，勿以成敗論英雄，“人們應(yīng)該把魏瑪憲法看成一個(gè)高水準(zhǔn)的政治實(shí)驗(yàn)”。它敏銳地認(rèn)識(shí)到魏瑪政治的根本問(wèn)題，并試圖從結(jié)構(gòu)上予以解決。在制憲當(dāng)時(shí)，德國(guó)人普遍對(duì)于代議制政府缺少熱情，對(duì)此，魏瑪憲法的設(shè)計(jì)者胡果·普羅伊斯必須在制度上予以回應(yīng)。魏瑪憲法既建立了代議制政府，又引入了直選的帝國(guó)總統(tǒng)和全民公決等民粹主義制度。魏瑪民主正當(dāng)性的這種“復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)”是一個(gè)值得注意的制度方案。此外，魏瑪憲法在女性選舉權(quán)、社會(huì)權(quán)、刑法、青少年福利救濟(jì)、財(cái)政憲法等方面的革新以及政府現(xiàn)代議事規(guī)則的建立也頗可稱道。

但是，在默勒斯看來(lái)，之所以要重新審視魏瑪憲法，其最重要的原因在于，它是聯(lián)邦共和國(guó)民主憲法文化的源頭活水。在德國(guó)歷史上，法治國(guó)制度先行于民主制度。法治國(guó)的概念發(fā)端于十九世紀(jì)初，它最初的政治意義在于對(duì)抗絕對(duì)君主國(guó)。作為一種政治訴求，成文憲法從一八一年代開(kāi)始在德國(guó)逐漸得到認(rèn)同，這個(gè)過(guò)程貫穿于整個(gè)十九世紀(jì)。自此，君主成為憲法秩序的一部分，并使自己有義務(wù)遵守一定的法律，但是，君主仍然繼續(xù)要求主權(quán)。早產(chǎn)的一八四八年民主革命連同它的成果《保羅憲法》以失敗告終，這部憲法雖然以現(xiàn)代的方式表述了基本權(quán)利和司法審查，但沒(méi)有引入代議制政府。這樣看來(lái)，魏瑪憲法是德國(guó)第一個(gè)、也是基本法生效之前唯一一個(gè)有效的民主秩序，“它在德國(guó)原本貧瘠的民主傳統(tǒng)中處于核心位置”。因此，默勒斯認(rèn)為，魏瑪傳統(tǒng)應(yīng)成為聯(lián)邦共和國(guó)有效的民主憲法文化的一部分?；貞浳含?shù)膽椃ㄖ贫?，甚至再訪魏瑪憲法的理論家和實(shí)踐家，都應(yīng)該作為發(fā)現(xiàn)和銜續(xù)傳統(tǒng)的一種努力。魏瑪，一個(gè)可以由此得死也可以由此得生的大時(shí)代。它曾迷失于國(guó)家社會(huì)主義的夢(mèng)魘，而今亦能重振民主法治國(guó)的信心。

（《德國(guó)基本法：歷史與內(nèi)容》，〔德〕克里斯托夫·默勒斯著，趙真譯，中國(guó)法制出版社二一四年版）