陽勇林

摘 要：刑事訴訟領(lǐng)域中涉及電子證據(jù)的各類刑事案件數(shù)量的不斷增加，準(zhǔn)確掌握各種電子證據(jù)的特性，熟練地進(jìn)行收集、提取、審查和檢驗(yàn)鑒定，還案件事實(shí)以本來面目，對于打擊犯罪、懲治犯罪、維護(hù)社會穩(wěn)定都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)更加注重將電子證據(jù)的研究與辦案實(shí)際相結(jié)合，用理論指導(dǎo)實(shí)踐，在實(shí)踐中發(fā)展對電子證據(jù)的研究，做到二者相互促進(jìn)。

關(guān)鍵詞：檢察機(jī)關(guān)；電子證據(jù)；提??；固定

隨著電子信息技術(shù)在全世界的普及和飛速發(fā)展，以計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為主的電子信息技術(shù)已經(jīng)融入到社會生活的各個領(lǐng)域，給法律界提出一個共同的新課題——電子證據(jù)問題。電子證據(jù)是指能夠證明相關(guān)法律事實(shí)或案件事實(shí)的、被作為證據(jù)使用的電子文件或電子數(shù)據(jù)。能夠證明相關(guān)法律事實(shí)或案件事實(shí)是電子證據(jù)的重要法律特征。2013年1月1日正式施行的新《刑事訴訟法》第四十八條進(jìn)一步完善了刑事證據(jù)分類，增加了“電子數(shù)據(jù)”的證據(jù)形式。檢察機(jī)關(guān)在業(yè)務(wù)工作中，特別是職務(wù)犯罪案件，經(jīng)常會接觸電子證據(jù)問題。筆者結(jié)合最高人民檢察院新近制定出臺的《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》和《人民檢察院電子證據(jù)勘驗(yàn)程序規(guī)則（試行）》中關(guān)于電子證據(jù)如何檢驗(yàn)鑒定、勘驗(yàn)收集等相關(guān)工作規(guī)定，對檢察實(shí)務(wù)工作提出規(guī)范化建議。

一、職務(wù)犯罪電子證據(jù)的取證方法

由于電子證據(jù)具有上述技術(shù)性、復(fù)合性、無形性以及脆弱性的特征，使得它與其他種類的證據(jù)具有很大的不同，電子證據(jù)也與一般傳統(tǒng)證據(jù)的取證、分析的方式完全不同。

1.固定存儲媒介和電子數(shù)據(jù)包括以下方式

完整性校驗(yàn)方式。是指計(jì)算電子數(shù)據(jù)和存儲媒介的完整性校驗(yàn)值，并制作、填寫《固定電子證據(jù)清單》。

備份方式。是指復(fù)制、制作原始存儲媒介的備份，并依照第十三條規(guī)定的方法封存原始存儲媒介；鑒于電子證據(jù)的脆弱性和易篡改，應(yīng)當(dāng)采用適當(dāng)?shù)膬Υ娼橘|(zhì)進(jìn)行原始的鏡像備份，用“鏡像復(fù)制”的方法復(fù)制若干個副本。建議將其中的兩個副本復(fù)制在只能寫入一次的介質(zhì)上（如非可擦寫光盤），防止被提取到的電子證據(jù)意外被改變。

封存方式。對于無法計(jì)算存儲媒介完整性校驗(yàn)值或制作備份的情形，應(yīng)當(dāng)依照第十三條規(guī)定的方法封存原始存儲媒介，并在勘驗(yàn)、檢查筆錄上注明不計(jì)算完整性校驗(yàn)值或制作備份的理由。不得改變原始證據(jù)或原始數(shù)據(jù)。對于固定采集的電子證據(jù)進(jìn)行鑒定和技術(shù)分析前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行完整的備份，對備份的電子證據(jù)進(jìn)行鑒定分析，不允許直接對原有存儲介質(zhì)直接進(jìn)行技術(shù)操作。

2.易丟失數(shù)據(jù)提取和在線分析，應(yīng)當(dāng)依循以下原則

不得將生成、提取的數(shù)據(jù)存儲在原始存儲媒介中。

不得在目標(biāo)系統(tǒng)中安裝新的應(yīng)用程序。如果因?yàn)樘厥庠?，需要在目?biāo)系統(tǒng)中安裝新的應(yīng)用程序的，應(yīng)當(dāng)在《現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄》中記錄所安裝的程序及其目的。

應(yīng)當(dāng)在《現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄》中詳細(xì)、準(zhǔn)確記錄實(shí)施的操作以及對目標(biāo)系統(tǒng)可能造成的影響。

3.封存電子設(shè)備和存儲媒介的方法是

采用的封存方法應(yīng)當(dāng)保證在不解除封存狀態(tài)的情況下，無法使用被封存的存儲媒介和啟動被封存電子設(shè)備。封存前后應(yīng)當(dāng)拍攝被封存電子設(shè)備和存儲媒介的照片并制作《封存電子證據(jù)清單》，照片應(yīng)當(dāng)從各個角度反映設(shè)備封存前后的狀況，清晰反映封口或張貼封條處的狀況。

4.通過登錄互聯(lián)網(wǎng)固定采集相關(guān)來源于互聯(lián)網(wǎng)的電子證據(jù)時，記錄或保存所有操作步驟的方法通常有

（1）書面記錄每個操作步驟及所獲得的內(nèi)容于紙質(zhì)載體上；

（2）對每個操作步驟所獲內(nèi)容進(jìn)行截屏保存或打印至紙質(zhì)載體上；

（3）用其他電子設(shè)備對操作步驟進(jìn)行同步攝像；

（4）使用專用的屏幕錄像軟件對所有操作步驟及所獲內(nèi)容進(jìn)行同步錄像。（有關(guān)的屏幕錄像軟件可直接從相關(guān)的網(wǎng)站上下載使用。）

上述方法可以根據(jù)實(shí)際情況組合使用，但所獲電子證據(jù)內(nèi)容均應(yīng)刻錄在存儲介質(zhì)中（如CD光盤、U盤等）。

二、常用電子證據(jù)的收集技巧

由于電子證據(jù)的表現(xiàn)形式具有多樣性，因此在取證時應(yīng)結(jié)合其自身特性區(qū)別對待。結(jié)合司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的幾類電子證據(jù)，談?wù)剳?yīng)注意的取證技巧：

1.通訊、數(shù)碼設(shè)備生成的電子證據(jù)的取證技巧

在搜查、扣押過程中，應(yīng)注意對涉案通信、數(shù)碼設(shè)備制作詳細(xì)檢查筆錄，準(zhǔn)確記錄設(shè)備的相關(guān)信息，如購置信息、設(shè)備產(chǎn)品序列號、手機(jī)號碼、入網(wǎng)證號和設(shè)備所有人或使用人信息等；在對設(shè)備所存儲涉案信息進(jìn)行數(shù)據(jù)識別、分析、恢復(fù)過程中，應(yīng)注意記錄涉案電子數(shù)據(jù)的生成時間、修改時間等信息，以及數(shù)據(jù)的通訊傳輸、網(wǎng)絡(luò)下載等信息；此類設(shè)備生成的數(shù)據(jù)信息多數(shù)可以通過設(shè)備自帶的數(shù)據(jù)輸出端口輸出、顯示到外接顯示設(shè)備上。因此，建議在庭審舉證、質(zhì)證過程中，盡量采用原設(shè)備聯(lián)接外接顯示設(shè)備的方式向法庭出示相關(guān)電子證據(jù)。在不便于直接顯示輸出的電子證據(jù)時，可以對涉案電子數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制，在對原數(shù)據(jù)和復(fù)制數(shù)據(jù)進(jìn)行一致性認(rèn)定后，采取將相關(guān)復(fù)制數(shù)據(jù)采取打印成書證方式向法庭出示。

2.通過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)碾娮幼C據(jù)的收集技巧

筆者認(rèn)為，針對電子數(shù)據(jù)信息收集時應(yīng)該注意以下內(nèi)容：首先，要對電子信箱用戶名、網(wǎng)上交易帳號、網(wǎng)絡(luò)聊天登錄用戶名以及各自使用的密碼等信息進(jìn)行充分的安全性檢查與分析，保證所收集的電子郵件、交易信息和聊天記錄是在安全環(huán)境下的郵件系統(tǒng)、網(wǎng)上支付交易系統(tǒng)和聊天服務(wù)系統(tǒng)中產(chǎn)生的、未被修改過的正常信息，對遭到病毒或黑客侵襲而生成的異常信息應(yīng)進(jìn)行識別并排除。其次，要對網(wǎng)絡(luò)客戶端雙方提取的電子數(shù)據(jù)信息和在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商處提取的電子數(shù)據(jù)信息進(jìn)行比對，排除人為或網(wǎng)絡(luò)、設(shè)備故障等原因?qū)е鲁霈F(xiàn)的錯誤數(shù)據(jù)信息。最后，既可以通過直接顯示方式，也可以采取打印或復(fù)制的方法將其固定，便于法庭舉證。

三、電子證據(jù)司法鑒定機(jī)制之構(gòu)建

電子證據(jù)司法鑒定需緊密圍繞證據(jù)的客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性，遵循合法、科學(xué)、客觀、公正、獨(dú)立、監(jiān)督的原則進(jìn)行。在上述思想指導(dǎo)下我們初步應(yīng)當(dāng)構(gòu)建檢察機(jī)關(guān)電子證據(jù)司法鑒定的機(jī)制。

1.確定檢察機(jī)關(guān)電子證據(jù)司法鑒定的類別

根據(jù)此項(xiàng)工作涉及辦案的不同部門和不同階段，主要劃分為電子證據(jù)的檢驗(yàn)、電子證據(jù)的鑒定及相關(guān)電子證據(jù)法律文書的文證審查三類，并據(jù)此分別出具檢查意見書、鑒定書或文證審查意見書。其中第一類主要應(yīng)用于反貪、反瀆等部門在案件偵查階段的工作。第二類和第三類主要應(yīng)用于公訴、偵監(jiān)等部門案件在審查階段的工作。

2.規(guī)范電子證據(jù)收集檢驗(yàn)的基本工作流程

我們認(rèn)為，盡管刑事電子證據(jù)取證尚無法律明文規(guī)定，但是與傳統(tǒng)證據(jù)收集一樣，刑事電子證據(jù)取證也應(yīng)遵循我國法律規(guī)定的取證原則，不能因其特殊性有別于其他證據(jù)；我們結(jié)合電子證據(jù)的特點(diǎn)，設(shè)計(jì)了如下程序：

（1）調(diào)查收集證據(jù)時應(yīng)主要包括委托受理和檢驗(yàn)鑒定兩個階段、其中委托受理主要明確業(yè)務(wù)部門如何提出委托和要求事項(xiàng)等，技術(shù)部門如何受理并確定工作開展的時間地點(diǎn)等。檢驗(yàn)鑒定主要涉及電子資料的收集固定，檢查分析的要求和流程。

（2）應(yīng)當(dāng)出具合法證件，搜查時應(yīng)當(dāng)出示搜查證并嚴(yán)格按照搜查證確定的范圍進(jìn)行搜查，搜查證應(yīng)當(dāng)明確搜查的具體對象如具體的計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器及終端存儲器、IP地址等

（3）對采集到的電子證據(jù)，要及時標(biāo)注來源、時間、人員，詳細(xì)記錄收集、扣押電子證據(jù)的全過程，載明扣押數(shù)據(jù)信息并有二個以上的見證人在記錄上簽字。

（4）在收集和運(yùn)用電子數(shù)據(jù)的過程中，應(yīng)注意保護(hù)當(dāng)事人的隱私權(quán)。

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