摘要：我國刑法第24條第2款規(guī)定，對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。由于我國刑法并沒有進(jìn)一步明確“損害”的內(nèi)涵，因此理論界和司法實(shí)踐對中止犯中所規(guī)定的“損害”的具體含義并不明確。然而是否造成“損害”決定著行為人刑罰的有無，因此理清“損害”的含義就顯得尤為重要。

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號：1671-864X（2015）03-0045-01

理論界的通說認(rèn)為，中止犯中的“損害”是指“危害結(jié)果”。馬克昌教授認(rèn)為，所謂“沒有造成損害”，指沒有造成任何危害結(jié)果。所謂“造成損害”是指造成了一定的危害結(jié)果，而沒有造成行為人預(yù)期的法定結(jié)果。張明楷教授也持大致相同的觀點(diǎn)，只是在表述上略有差別。他認(rèn)為“造成損害”是指造成了一定的危害結(jié)果，但沒有造成行為人原本所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。筆者也贊同張明楷教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為中止犯中的損害就是危害結(jié)果。但我們知道危害結(jié)果包括廣義的結(jié)果和狹義的結(jié)果。廣義的危害結(jié)果是指行為給刑法所保護(hù)的法益所造成的損害，包括構(gòu)成要件結(jié)果和非構(gòu)成要件結(jié)果，物質(zhì)性危害結(jié)果和非物質(zhì)性危害結(jié)果，直接結(jié)果和間接結(jié)果等。他著重表現(xiàn)行為的社會(huì)危害性，說明任何犯罪行為都會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，如行為犯中的危害性、結(jié)果犯中的物質(zhì)危害結(jié)果、危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)狀態(tài)以及未遂犯、中止犯中造成的實(shí)際損害。狹義的危害結(jié)果，是指犯罪的實(shí)行行為造成的、根據(jù)刑法分則的規(guī)定對成立犯罪或犯罪既遂具有決定意義的結(jié)果，它只存在于過失犯罪、間接故意犯罪和結(jié)果犯的既遂中。因?yàn)槿魏畏缸锒紩?huì)對刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成損害。所以這種損害既可能是有形的、可測量的，也可以是無形的、難以具體測量的，因此中止犯中所規(guī)定的損害究竟取何種意義是一個(gè)棘手的問題。

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，中止犯中的“損害”不可能是符合所中止犯罪構(gòu)成中的危害結(jié)果，因?yàn)槿绻袨槿思航?jīng)造成了犯罪構(gòu)成中的危害結(jié)果，行為就己經(jīng)既遂。因此，這里的“損害”只能是符合犯罪構(gòu)成的結(jié)果出現(xiàn)之前的某種客觀事實(shí)。這是“損害”存在的時(shí)空條件。我們知道民法中的損害包括物質(zhì)損害和精神損害，這是最廣義的損害的含義，而刑法中的損害必定不包含有精神損害當(dāng)然也不包括間接損失，這是由刑法的法律屬性所決定的。因此，犯罪中止中的“損害”必須首先具備直接性和物質(zhì)性。強(qiáng)調(diào)損害的直接性就是為了將那些與犯罪中止行為不具有直接相關(guān)性的損失排除在刑法之外，比如故意殺人中止過程中給其他人帶來的損失；強(qiáng)調(diào)“損害”的物質(zhì)性是為了排除非物質(zhì)性的損失如精神損害。

那么就出現(xiàn)了第二個(gè)問題，即這里的“損害”是否包括構(gòu)成犯罪中止的同時(shí)又符合其他犯罪構(gòu)成、從而成立其他犯罪的情況？如果包括這種情況，怎么能對中止犯免除處罰？如果不包括，對行為人成立的其他犯罪又當(dāng)如何處理？

反觀德日的刑法理論我們可以發(fā)現(xiàn)，在德日刑法理論中關(guān)于中止犯的損害的規(guī)定有著較為成熟的規(guī)定理論。德國刑法理論界將這一問題稱為“加重的未遂”。所謂“加重的未遂”是指行為人中止的重罪中包含了輕罪既遂的情形。比如，基于故意殺人的罪過實(shí)施了殺人的行為，但在結(jié)果發(fā)生之前中止了殺人行為。盡管不能成立故意殺人既遂，但中止之前的行為己經(jīng)成立傷害的既遂。此時(shí)，行為人是否構(gòu)成獨(dú)立的故意傷害罪(既遂)呢？對此，德、日等國刑法學(xué)者存在著不同的看法?？傮w而言，主要存在著肯定和否定兩種觀點(diǎn)：持肯定態(tài)度的德國學(xué)者耶塞克等人認(rèn)為，如果在未遂中包含了己經(jīng)既遂的犯罪行為，則該行為不因自動(dòng)中止而不處罰(所謂的加重的未遂)。在想象競合和法條競合的場合均可能出現(xiàn)這種情形。既遂行為不因行為人同時(shí)成立其他犯罪的未遂而不予處罰。持否定態(tài)度的日本學(xué)者大谷實(shí)等人認(rèn)為，只要適用中止犯的條款，即便該行為產(chǎn)生了符合其他構(gòu)成要件的事實(shí)，也不成立其他犯罪。例如，殺人罪的中止犯的情形，即便發(fā)生了傷害事實(shí)也不成立傷害罪，而是成立殺人罪的終止犯，依照中止犯的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。殺人行為著手之前的預(yù)備行為也同樣如此。但是，中止行為的效果不及于和中止犯之間處于并合罪或科刑一罪關(guān)系的其他犯罪。

筆者認(rèn)為，否定的觀點(diǎn)更為合理。原因在于，行為人的行為是在其主觀罪過支配下完成的，因此認(rèn)定行為人行為的性質(zhì)要以行為人的主觀罪過來決定。盡管客觀的結(jié)果在認(rèn)定犯罪成立有著重要的意義，但我們知道，設(shè)立中止犯的目的就是為了鼓勵(lì)犯罪人自動(dòng)有效地放棄正在進(jìn)行的犯罪行為，從而為自己爭取到寬大處理的機(jī)會(huì)。這種主動(dòng)放棄犯罪的主觀態(tài)度表明了行為人的人生危險(xiǎn)性相對于未遂犯的人生危險(xiǎn)性更小，因此會(huì)得到更輕的處罰。在某個(gè)犯罪的發(fā)展過程中，行為人的行為可能會(huì)包括不同的階段，比如故意殺人行為就包括故意傷害的過程。但是，這些經(jīng)歷的“過程”或者“階段”和行為人的主觀罪過聯(lián)系起來考慮不過是整體行為中的一系列“舉動(dòng)”，并不具有單獨(dú)成罪的余地，比如故意殺人行為過程中的故意傷害并不能因?yàn)闅⑷诵袨榈闹兄苟鴨为?dú)構(gòu)成故意傷害罪。因此，即使行為人中止某種犯罪從而造成的“損害”完全符合另一犯罪的構(gòu)成，也只能根據(jù)行為人的主觀罪過內(nèi)容將該“傷害結(jié)果”認(rèn)定為該罪犯罪中止造成的“損害”，并適用犯罪中止的相應(yīng)處罰規(guī)定，而不能再認(rèn)定為其他既遂犯罪，即使該罪是輕罪。

犯罪中止過程造成的“損害”也不與中止的犯罪存在牽連或者數(shù)罪關(guān)系的行為。如果行為人所中止的犯罪與其犯罪手段、方法構(gòu)成的獨(dú)立犯罪之間存在著牽連關(guān)系或者成立數(shù)罪，就應(yīng)當(dāng)將犯罪中止的犯罪與其他犯罪按照相應(yīng)的罪數(shù)理論進(jìn)行處理。比如盜竊槍支殺人中止，盜竊槍支的行為是殺人的預(yù)備行為，但同時(shí)符合了另一犯罪構(gòu)成，此種行為并不能被故意殺人罪完全包括和評價(jià)，所以，要對盜竊槍支罪(既遂)與故意殺人罪(中止)數(shù)罪并罰。

綜上所述，我們知道我們刑法并沒有對中止犯中的損害作出明確的規(guī)定和解釋，盡管理論界對中止犯的損害有所探討，但這種研究并沒有深入，因此，我們看到在司法實(shí)踐中，對于中止犯中的損害的界定并不一致。因此，立法上應(yīng)對中止犯中的損害作出明確的規(guī)定和解釋，以實(shí)現(xiàn)罪刑法定的要求，從而同意司法實(shí)踐中的不同，完善我國的法律體系。