祁麗娜

（安徽大學，安徽 合肥230601）

程序正義與實體正義一直是我國刑事訴訟改革中無法回避的價值取向難題。 就程序性制裁機制的改革而言，既要強化上訴程序糾正程序性錯誤、維護程序正義的功能，更要發(fā)揮其保證實體公正、避免程序正義過猶不及的作用。 我國有關法律雖規(guī)定了法定情形的程序錯誤予以撤銷。 這類似于美國的無害錯誤規(guī)則，但是內(nèi)容有限，筆者認為，可以借鑒該規(guī)則來完善我國的程序性錯誤處理機制。

一、美國無害錯誤規(guī)則的內(nèi)涵

我國刑事訴訟法中沒有“無害錯誤”這一概念。 而在美國，無害錯誤規(guī)則是刑事上訴程序中最常適用、最重要的規(guī)則之一。 它來源于“被告人有權得到公正的審判但不是完美的審判”這一理念。 本文所指限于美國聯(lián)邦刑事上訴程序中的直接審查無害錯誤規(guī)則。 審查錯誤是有害還是無害，是上訴法院的重要任務之一，也是最復雜的問題之一。 上訴法院將原審法院所犯錯誤分為憲法性錯誤和非憲法性錯誤，關于其審查標準也一直在不斷地發(fā)展和更新。

（一）非憲法性錯誤

《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定所有的非憲法性錯誤都適用無害錯誤條款。但實踐中，審查標準仍由上訴法院在適用時進行解釋。非憲法性錯誤的審查起源于Kotteakos v.United States[1]，該法院主張只有錯誤對判決有實質(zhì)性的影響或者使上訴法院對它是否實質(zhì)影響判決存在重大的懷疑時才可撤銷原審判決。 這類似于“合理可能性”的標準， 即上訴法院必須確信該錯誤不是做出判決的重要影響因素。 但聯(lián)邦的對非憲法性錯誤的審查標準沒有對憲法性錯誤的審查標準那么苛刻。[2]

（二）憲法性錯誤

憲法性錯誤無害的概念于Chapman v. California[3]被提出，聯(lián)邦最高法院認為對那些“不重要和沒有意義”且沒有觸犯憲法性原則的憲法性錯誤應當認定為無害錯誤。且規(guī)定了認定憲法性錯誤無害的標準是“排除合理懷疑”，即應當審查有爭議的污點證據(jù)是否有影響判決的合理可能性。 Harrington v. California[4]判例認定某一憲法性錯誤無害的理由是已有“壓倒性的證據(jù)”證明被告有罪。與“合理可能性”的標準相比，這一標準似乎更有利于起訴方。 當前這兩個標準的選擇和適用也都存在爭論，然而“壓倒性證據(jù)”標準似乎更符合趨勢。

Arizona v. Fulminante[5]判例又將憲法性錯誤區(qū)分為審判錯誤和結構性錯誤。 指出所有的審判錯誤可以通過結合其他證據(jù)來進行定量評估。 然而結構性錯誤由于影響了正常庭審程序，而不是庭審過程中的一個簡單的錯誤，所以結構性錯誤，不能適用無害錯誤規(guī)則進行審查，而應當適用自動撤銷程序，比如：采納了被脅迫的供述、剝奪了申請庭審辯護律師的權利以及剝奪被告人接受中立的法官審判的權利等。[6]

二、我國構建無害錯誤規(guī)則的必要性與可行性

（一）必要性

首先， 我國對公安司法人員的程序性違法行為進行無害性的分析和處理， 早已是約定俗成的慣例。 該慣例雖也認為程序性錯誤是無害的， 但沒有對錯誤區(qū)別對待， 本質(zhì)上與無害錯誤規(guī)則大相徑庭。 而且我國沒有相關法律保障和制約，導致該慣例被濫用誤用。

其次，程序正義和實體正義并非是“魚和熊掌”的關系，為了實現(xiàn)公平正義必須找出使二者能夠相輔相成的路徑，美國的無害錯誤規(guī)則是平衡程序正義和實體正義的結果，此外，美國還有嚴格的程序性制裁機制。 兩項制度相互協(xié)調(diào)配合， 可使司法結果更易被接受。 目前我國不少學者正倡導建立程序性制裁機制，若建立了無害錯誤規(guī)則，勢必將更快地推動程序性制裁機制的建立。

再次，任何一個程序節(jié)點出現(xiàn)問題，都予以撤銷原判發(fā)回重審， 不僅浪費司法資源， 而且會造成司法信任危機。 因此， 實踐中二審法院僅因為違反法定程序就做出撤銷原判、發(fā)回重審裁定的情況，還很少發(fā)生過。[7]但不撤銷錯誤裁判又不能維護當事人的程序性權利，所以我國現(xiàn)有訴訟法第191 條仍需要修正。

（二）可行性

首先， 有些法律規(guī)定已在一定程度上體現(xiàn)了無害錯誤規(guī)則的精神。如現(xiàn)行《刑事訴訟法》第191 條，從無害錯誤規(guī)則的角度來看， 實際上就是將那些違反了法律規(guī)定的訴訟程序但未影響公正審判的程序性錯誤認定為無害錯誤。 另有相關司法解釋的規(guī)定， 如最高法 《關于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第285 條、《關于復核死刑案件若干問題的規(guī)定》第5 條等。這些法律公布之后受到了我國不少學者的肯定， 他們認為雖然這些規(guī)定很粗糙，但體現(xiàn)了我國刑事訴訟開始對程序正義予以重視，如陳瑞華教授據(jù)此提出了區(qū)分程序性違法行為的觀點。[8]可見，美國無害錯誤規(guī)則已經(jīng)在潛移默化中影響了我國學者對程序性錯誤的看法，為進一步在法律上科學地設計程序性違法行為的后果、構建我國的無害錯誤規(guī)則奠定了基礎。

其次， 我國現(xiàn)有社會環(huán)境為無害錯誤規(guī)則的構建提供了土壤。 “有錯必糾”的思想仍有一定的現(xiàn)實基礎[9]，無害錯誤規(guī)則也同樣重視實體正義。 但無害錯誤規(guī)則在保障實體正義的同時也適當?shù)丶骖櫝绦蛘x， 能夠?qū)崿F(xiàn)程序正義與實體正義之間的協(xié)調(diào)，既承認了公理性和普適性的基本準則，又做到了具體問題具體分析。

再次， 當前我國形勢仍要求將司法的重心偏向?qū)嶓w正義，無害錯誤規(guī)則有利于確保打擊犯罪的力度和合法性。 再加上我國的司法資源相對短缺， 公安司法人員素質(zhì)參差不齊，若過于強調(diào)程序正義，訴訟效率將進一步降低。 無害錯誤規(guī)則不隨意放縱罪犯、 注重訴訟效率的宗旨與我國的社會形勢非常吻合。

三、我國構建無害錯誤規(guī)則的具體建議

根據(jù)上文分析， 為了有效地解決實體正義和程序正義之間的沖突，可在借鑒美國無害錯誤規(guī)則的基礎上，立足我國的具體國情，構建我國的“無害錯誤規(guī)則”。

（一）明確審查對象和審查標準

首先必須對程序性錯誤進行分門別類， 區(qū)分出哪些程序性錯誤可以適用無害錯誤規(guī)則， 哪些不能適用。 我國刑訴法已經(jīng)列舉規(guī)定了一些自動撤銷的有害錯誤，如違反公開審判制度等。 筆者認為，應做概括性規(guī)定，若錯誤明顯和嚴重地影響了訴訟的正常運行以及當事人實體權利的應法定為有害錯誤， 予以自動撤銷。 除上述外的其他程序性錯誤，上訴法院都可以適用無害錯誤規(guī)則進行審查。

目前我國對程序性錯誤的審查采取的是 “可能影響公正審判” 的標準。 但影響的是審判程序的公正還是審判結果的公正并沒有法律或司法解釋做出過明確的答復， 導致司法實踐中沒有統(tǒng)一的標準可供參考。 筆者認為，為了保持與我國刑事訴訟司法改革基調(diào)一致，同時兼顧實體公正與程序公正的雙重價值， 可將標準定為“可能影響案件的判決結果”。

（二）構建證明無害錯誤的主體

筆者認為， 刑事訴訟中對無害錯誤承擔證明責任的應是檢察機關。 若檢察機關的證明不能達到排除合理懷疑的程度， 則法院裁定該錯誤不屬于無害錯誤。 因為在刑事訴訟中，由被告人證明，將面臨難以取證的困境。 且檢察機關本身就有法律監(jiān)督權力，由其承擔證明責任有法律基礎，且能督促公安司法人員尊重程序正義，一定程度上避免了無害錯誤規(guī)則對實體正義的過分關注。

（三）建立相關配套制度

我國構建無害錯誤規(guī)則之后， 為了保障刑事訴訟各價值追求的平衡和協(xié)調(diào)，尤其是做到實體公正和程序公正的兼顧， 必須建立和完善無害錯誤規(guī)則的配套制度。首先， 應重建內(nèi)部紀律懲戒制度。 內(nèi)部約束往往更為有效，公安人員程序性違法行為違反了法律規(guī)定時，違法行為人員所在單位應做出內(nèi)部處罰決定。 其次， 構建民事侵權訴訟制度。 如果公安司法人員的行為違反了法律的規(guī)定， 侵犯了當事人訴訟權利， 但又不足以構成犯罪的，當事人可以提起民事侵權訴訟，請求補償性賠償和懲罰性賠償以維護自己的合法權益。 再次， 有必要構建刑事追訴制度。 在我國刑法中增加針對嚴重的程序性違法行為的罪名，如妨礙司法公正罪、破壞程序法實施罪等。[8]163同時須注意度和量的問題，只有嚴重侵害當事人訴訟權利的程序性違法行為才能引發(fā)刑事追訴。

除以上制度外， 我國還應當完善非法證據(jù)排除規(guī)則等證據(jù)規(guī)則或一些帶有補救性的制裁措施。 以上這些制度一般在一審程序中適用， 一定意義上可彌補無害錯誤規(guī)則對程序正義的關注不足，協(xié)調(diào)訴訟程序中實體正義與程序正義的平衡。 另外， 由于無害錯誤規(guī)則賦予了法官一定的自由裁量權，為了保證該規(guī)則在司法實踐中的正確適用， 建立提高法官素質(zhì)和職業(yè)技能的機制也應納入無害錯誤規(guī)則的構建議程之中。

[1]328 U.S. 750(1946).

[2]Boy Fred P. Ⅲ, Harmless Error: The Need for a Uniform Standard [J], 53 St. John’s Law Review, 1979, p.4.

[3]386 U.S. 18(1967).

[4]395 U.S. 250(1969).

[5]499 U.S. 279(1991).

[6]Erika A. Khalek, Searching for a Harmless Alternative:Applying the Harmless Error Standard to Alternative Theory Jury Instructions[J], 83 Fordham L. Rev. 2014，p.295.

[7]陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究[M].北京:中國人民大學出版社2003 年版，第124 頁.

[8]陳瑞華.程序性制裁制度的法理學分析[J].中國法學,2005年第6 期,第162 頁.

[9]詹琳玲.美國上訴程序中的無害錯誤規(guī)則及其借鑒[D].重慶:西南政法大學法學院,2010 年.