文/胡夢婷 鄢仁鑫

（第一作者系上海師范大學法政學院碩士研究生，第二作者工作單位為福建農商銀行自貿區(qū)支行）

黨的十八屆三中全會提出“放寬投資準入，加快自由貿易區(qū)建設”。2013年9月29日，中國（上海）自由貿易試驗區(qū)正式掛牌成立，根據先試先行情況，逐步拓寬試點范圍，形成國際金融、貿易、投資、物流、航運的綜合中心。《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱方案）指出，要經過兩到三年的改革試驗，加快轉變政府職能，積極推進服務業(yè)擴大開放和外商投資管理體制改革，大力發(fā)展總體經濟和新型貿易業(yè)態(tài)，加快探索資本項目可兌換和金融服務業(yè)全面開放，探索建立貨物狀態(tài)分類監(jiān)管模式，努力形成促進投資和創(chuàng)新的政策支持體系，著力培育國際化和法制化的營商環(huán)境，力爭建設成為具有國際水準的投資貿易便利、貨幣兌換自由、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿易試驗區(qū)，為中國擴大開放和深化改革探索新思路和新途徑，更好地為全國服務。其中一項重要舉措是在上海自貿區(qū)內，對外資的審批方式由依據“外商投資產業(yè)指導目錄”改為依據“負面清單”審批，負面清單管理制度可以說是自貿區(qū)管理模式中的一大亮點與難點，它秉持“法無禁止即可為”的法理思想，表達出政府放開管制，簡政放權的信念，放寬了外商投資的市場準入標準，它對中國經濟體制改革乃至政治體制改革產生重大影響。

一、上海自貿區(qū)綜述

（一）上海自貿區(qū)簡介

中國（上海）自由貿易試驗區(qū)（China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone），簡稱上海自由貿易區(qū)或上海自貿區(qū)，是中央人民政府設立在上海的區(qū)域性自由貿易園區(qū)，位于上海浦東新區(qū)境內。2013年9月29日中國（上海）自由貿易試驗區(qū)正式成立，面積28.78平方公里。2014年12月28日全國人大常務委員會授權國務院擴展中國（上海）自由貿易試驗區(qū)區(qū)域，將面積擴展到120.72平方公里。上海自由貿易試驗區(qū)范圍涵蓋上海市外高橋保稅區(qū)、外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機場綜合保稅區(qū)、金橋出口加工區(qū)、張江高科技園區(qū)和陸家嘴金融貿易區(qū)七個區(qū)域。

截至2014年11月底，上海自貿試驗區(qū)一年投資企業(yè)累計2.2萬多家、新設企業(yè)近1.4萬家、境外投資辦結160個項目、中方對外投資額38億美元、進口通關速度快41.3%、企業(yè)盈利水平增20%、設自由貿易賬戶6925個、存款余額48.9億元人民幣（數據資料源自百度百科）。

（二）上海自貿區(qū)管理模式創(chuàng)新之處

1.“負面清單”管理模式

2013年9月29日，上海市政府發(fā)布上海自貿區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單），負面清單管理模式是此次中國（上海）自由貿易試驗區(qū)的關鍵內容。根據上海市政府說明，對負面清單之外的領域，按照內外資一致的管理原則，外商投資項目實行備案制（國務院規(guī)定對國內投資項目保留核準的除外）；外商投資企業(yè)設立和變更實行備案管理。對負面清單之內的領域，外商投資項目實行核準制（國務院規(guī)定對外商投資項目實行備案的除外）；外商投資企業(yè)設立和變更實行審批管理?？梢娯撁媲鍐沃贫群喕送顿Y手續(xù)，拓寬了可投資領域，促進了外商在華投資。

2.“境內外關”監(jiān)管模式

上海自貿區(qū)內實施“一線逐步徹底放開，二線安全高效管住、區(qū)內貨物自由流動”的創(chuàng)新監(jiān)管模式，也即“境內外關”的監(jiān)管模式。其中“一線”是指從貿易區(qū)到境外，“二線”是指貿易區(qū)到境內。在一線，創(chuàng)新監(jiān)管技術與方法，簡化進出境備案清單，采用集中、分類、電子化監(jiān)管模式，簡化監(jiān)管手續(xù)、降低監(jiān)管成本，達到人與貨物的高效快捷流動；在二線推進“方便進出，嚴密防范質量安全風險”的監(jiān)管模式，通過風險監(jiān)控、第三方管理、保證金要求等方式實行有效監(jiān)管。

3.“事中事后”管理模式

對于外商投資，之前是嚴格的核準制度，現(xiàn)在轉變?yōu)閭浒钢贫?，可見由之前的事前監(jiān)管，轉變?yōu)楝F(xiàn)在的事中事后的監(jiān)管。在我國經濟管理中一直存在弊病：重審批輕監(jiān)管。事中與事后的監(jiān)管模式使得“重審批、輕監(jiān)管”轉變?yōu)椤皩挏嗜?、嚴監(jiān)管”。減少事前監(jiān)管，放寬市場準入標準，為投資提供便利，創(chuàng)造一個寬松自由的投資環(huán)境，強調事中事后的監(jiān)管，有利于保障市場經濟的安全，使得投資環(huán)境更加健康高效。

4.“一口受理”服務模式

“一口受理”的服務模式是指“一個窗口”受理，集中辦理，統(tǒng)一受理申請材料，統(tǒng)一答復申請人請求，統(tǒng)一送達文書，改變以往申請人跑斷腿蓋幾十個章的現(xiàn)象，集中申報，綜合辦理，協(xié)調各部門管理機制，提高辦事效率，減少申請人的行政手續(xù)，提供便民利民的服務，政府部門高效運作，提高行政透明度，也有利于轉變政府職能，促進政府簡政放權。

5.金融制度創(chuàng)新

《方案》指出，要“在風險可控前提下，可在試驗區(qū)內對人民幣資本項目可兌換、金融市場利率市場化、人民幣跨境適用等方面創(chuàng)造條件進行先行先試”。在堅持宏觀審慎、風險可控的前提下，中央人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會推出了51條創(chuàng)新舉措。87家有金融牌照的機構和一批金融服務企業(yè)已入駐區(qū)內，啟動實施了一批服務實體經濟和投資貿易便利化的金融創(chuàng)新業(yè)務。

二、負面清單制度概述

（一）負面清單的概念

負面清單（Negative List）在投資協(xié)定中通常是“不符措施”的代稱，即在外資市場準入（設立）階段不適用國民待遇原則的特別管理措施規(guī)定的總匯。負面清單實際上是原則的例外，遵循的是“法無禁止即自由”的法律理念。與負面清單對應的是正面清單，列明可投資的領域，以《服務貿易總協(xié)定》（GATS）為代表，負面清單模式是以《北美自由貿易協(xié)定》(NAFTA)為代表，NAFTA創(chuàng)設了“準入前國民待遇+否定清單”的投資規(guī)則模式。

（二）負面清單的法律依據

上海市人民政府2013年9月30日對外公布《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013）》。該負面清單列明上海自貿區(qū)內對外商投資項目和設立外商投資企業(yè)采取的與國民待遇等不符的準入措施，按照《國民經濟行業(yè)分類及代碼》（2011年版本）分類編制，包括18個行業(yè)門類，共190條管理措施，2014年上海市政府又參照有關法律法規(guī)、以國務院批準的《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》、《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)進一步擴大開放的措施》、《外商投資產業(yè)指導目錄（2011年修訂）》為依據，對2013年版負面清單進行修訂，從190條刪減到139條，開放程度更大，投資更加便利。

（三）負面清單的性質

從國內層面上，上海自貿區(qū)負面清單的公布主體雖然是上海市人民政府，但是其公布形式是上海市政府而非上海市市長簽署命令方式公布，不具備地方政府規(guī)章的構成要素，因此其法律性質應該被界定為規(guī)范性法律文件。從國際層面上，負面清單不是國際投資條約或者雙邊投資協(xié)定的內容和附件，只要不違反我國締結條約時的承諾與保留，我國有權對負面清單涉及的內容范圍進行立法、修改和廢除。

（四）負面清單的重要意義

1.政治上：限制政府權力

路易斯.亨金說過“管得少的政府才是管得好的政府”。我國也推行有限政府的政策，政府不是萬能的，上海自貿區(qū)的一大任務就是減少政府對經濟的干涉，負面清單制度清楚地列明哪些行業(yè)可開放，哪些行業(yè)要禁止或限制，市場準入方式由政府審批制改為備案制，縮減政府權力，減少了權力尋租的現(xiàn)象，降低了市場準入的門檻，使得市場主體擁有更大自由和權利。

2.經濟上：市場經濟有序開發(fā)

目前，國際上有70多個國家實行“準入前國民待遇+負面清單”的投資制度，在上海自貿區(qū)也實行這一制度是開放經濟體制中投資的應有特點，準入前國民待遇打破了中國傳統(tǒng)的投資準入制度，對國內外的市場主體在自貿區(qū)采取了相同的市場標準，投資主體在自貿區(qū)范圍內負面清單之外的領域享有十分自由和廣泛的權利，最大化的利用市場的能力，發(fā)揮市場的主導作用，只要不涉及國家安全，社會安全，金融安全等重大問題，外商都可以進入投資領域。

3.法律上：自由與監(jiān)管相結合

負面清單以清單目錄的方式清楚的列舉了外商投資中的禁止事項，負面清單對于投資者和監(jiān)管主體都是法律法規(guī)的性質，外商投資者必須嚴格按照負面清單進行投資，行政監(jiān)管主體也必須嚴格執(zhí)行負面清單制度，不得濫用權力，不得擴大監(jiān)管范圍，不得設置準入障礙，從制度上減少政府腐敗。根據“法無禁止即自由”的法律思想，負面清單還賦予了市場投資主體更多的權利和自由，創(chuàng)造出相對寬松的投資環(huán)境，同時在政府的事中和事后監(jiān)管下，市場主體在違反制度規(guī)制時也將受到法律的制裁。

三、負面清單出臺背景

《北美自由貿易協(xié)定》（NAFTA）創(chuàng)設了“準入前國民待遇+否定清單”的投資規(guī)則模式，在國際貿易或投資協(xié)定中通常用“不符措施”（nonconforming measures）條款來體現(xiàn)負面清單的內容，這一模式一定程度上限制了東道國控制外資準入的傳統(tǒng)權利。自2009年以來，美國加入并推動“跨太平洋戰(zhàn)略經濟伙伴協(xié)定（TPP）”、“跨大西洋和投資伙伴協(xié)議（TTIP）”的談判，積極推進亞太地區(qū)投資秩序和規(guī)則的重構。2012年，美國發(fā)布了雙邊投資協(xié)定范本（2012 BIT Model），BIT范本提出了負面清單和準入前國民待遇兩大前提，2013年，中美雙方舉行了第五次戰(zhàn)略與經濟對話，中國同意準入環(huán)節(jié)投資階段給予外商國民待遇，并以負面清單模式為談判基礎，可以說上海自貿區(qū)負面清單制度是中美簽訂雙邊投資協(xié)定的“先試先行”。同時“負面清單+準入前國民待遇”投資模式將構建世界貿易新格局。

四、負面清單制度的完善

（一）負面清單內容上增加透明度與準確性

現(xiàn)行的負面清單內容規(guī)定的過于籠統(tǒng)和模糊，例如2014版負面清單規(guī)定限制投資大型主題公園的建設、經營，那么限制是從占地面積上還是從投資規(guī)模上抑或是外資比例上限制，這些都是不明確的。因此，有必要對負面清單進行修訂，提高它的透明度與準確性，同時，也可以設立負面清單的有權解釋機構，對負面清單的適用問題作出相應解釋，解決負面清單實施中可能出現(xiàn)的問題。

（二）制定其他自貿區(qū)清單

國務院在2014年12月批準設立了廣東、福建和天津三大自貿區(qū)，然而這三大自貿區(qū)管理缺少經驗和方法，建議在上海自貿區(qū)負面清單的基礎上，結合自身特點，建立符合當地特色的自貿區(qū)負面清單，例如，在廣東自貿區(qū)可結合香港和澳門投資情況，在福建可結合臺灣投資情況制定負面清單。

（三）保持內外資企業(yè)待遇一致

對于上海自貿區(qū)內資企業(yè)待遇問題，負面清單上并沒有相關規(guī)定，因此建議，對于區(qū)內內資企業(yè)的審批問題，應當保證內資企業(yè)與外資企業(yè)的待遇一致，從而避免內資企業(yè)國民歧視的現(xiàn)象，外資企業(yè)超國民待遇的現(xiàn)象發(fā)生。

（四）拓寬準入后監(jiān)管措施

現(xiàn)行的負面清單制度，只規(guī)定了準入前國民待遇，那么準入后外資企業(yè)運行過程中，會出現(xiàn)禁止準入的行為嗎？又該如何監(jiān)管？目前這些問題都處于真空狀態(tài)，因此，我們需要完善負面清單制度，結合國際投資條約中負面清單的范圍，可以涵蓋投資的所有階段，包括準入前與準入后階段，有必要將投資擴大，管理、運營、出售、退出階段也納入到負面清單中。

五.總結與展望

上海自貿區(qū)順應全球經濟貿易發(fā)展新趨勢，實行更加積極主動的開放戰(zhàn)略?！柏撁媲鍐?準入前國民待遇”這一投資模式將會在全球建立貿易投資新格局。上海自貿區(qū)通過先試先行國際貿易新規(guī)則，積累在全國范圍內“可復制，可推廣”的經驗，進一步深化中國的經濟政治改革，為中國對外開放事業(yè)再添新篇章。為中美雙邊投資協(xié)定（BIT）的談判打下良好基礎，通過自貿區(qū)的成功建立使中國獲取加入《跨太平洋戰(zhàn)略伙伴協(xié)議》（TPP）的資格，提升中國在國際投資規(guī)則中的話語權，提升中國在世界范圍內的競爭力。