羅亞海

（山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院 山東 泰安 271018）

城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)制度的建立是突破城鄉(xiāng)土地市場(chǎng)二元化，促進(jìn)城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的重要舉措，城鄉(xiāng)一體化的建設(shè)用地市場(chǎng)制度的構(gòu)建必然要會(huì)引起我國現(xiàn)有的土地征收制度的變革。憲法征收制度的規(guī)范需要憲法理念的更新，更需要憲法制度的變革和拓展。現(xiàn)行的城鄉(xiāng)有別的建設(shè)用地制度并非一個(gè)自發(fā)形成的市場(chǎng)過程，而是有著深刻社會(huì)政治因素背景?，F(xiàn)行土地市場(chǎng)制度的“破壁”，需要作為根本法的憲法進(jìn)行觀念更新和制度創(chuàng)新?！皯椃ㄊ撬蟹苫蚍芍贫鹊幕A(chǔ)，涵蓋了全部法律所涉及或沒有完全涉及的所有社會(huì)生活的基本領(lǐng)域。因此，憲法具備了法律秩序所關(guān)注的整體性?！盵1](P20)在構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)的前提下，中國的土地征收制度需要進(jìn)行價(jià)值重構(gòu)和完善，需要從憲法的角度來探討“統(tǒng)一入市”和“國家征收”的外延，并且，“在這一過程中，需要通過憲法理念的弘揚(yáng)和更新來凝聚全社會(huì)的共識(shí)、彌合社會(huì)階層的對(duì)立和斷裂；需要通過憲法制度的變革和完善來引領(lǐng)社會(huì)發(fā)展的方向并為構(gòu)建新的社會(huì)政治法律秩序提供堅(jiān)實(shí)的法治保障”[2]。

一、國家土地征收制度有關(guān)理論

（一）土地征收制度的相關(guān)問題

土地征用制度是政府為了公共事業(yè)需要依照法定的程序和合理補(bǔ)償而取得土地的一種制度，是世界各國或地區(qū)政府普遍采用的對(duì)土地利用和產(chǎn)權(quán)進(jìn)行調(diào)整的法律措施。雖然各國法律實(shí)踐和研究中，在征收和征用上有諸多的混淆，但是土地征收由于是一個(gè)關(guān)乎財(cái)產(chǎn)權(quán)的話題，當(dāng)然也是和人權(quán)相關(guān)聯(lián)的一個(gè)話題，自然成了一個(gè)憲法立意的問題，并且在征收制度作為一個(gè)制度整體的層面，不僅有征收的表述，也賦予了基于征收的補(bǔ)償和程序等制度要素，也唯有如此，方能彰顯制度的規(guī)則之正當(dāng)性。

在我國憲法第四次修正案之前，關(guān)于征收制度有很多的誤讀和迷惑。最大的問題就是在立法上對(duì)征收和征用制度的混淆，相關(guān)的研究并沒有凝練出明確的同意的概念。①對(duì)于這個(gè)問題的探討，首先要說明的是征收的對(duì)象問題，征收制度根據(jù)憲法修正案的表述，征收針對(duì)的是公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，顯然這個(gè)表述表達(dá)的意蘊(yùn)并不僅僅是所有權(quán)的“剝奪”，準(zhǔn)確的涵蓋應(yīng)該是對(duì)呈現(xiàn)出財(cái)產(chǎn)權(quán)表征的所有權(quán)益的一種價(jià)值分配。之所以將之界定為價(jià)值分配而不是采用“剝奪”的表述，而是基于征收制度的補(bǔ)償和程序而言，征收是有“ 對(duì)價(jià)”的法律表述，在各國之實(shí)踐來言都是很好的例證，對(duì)土地征收而言，尤應(yīng)如此。

（二）作為國家“特權(quán)”的土地征收制度

征收制度是立憲史上各國通行之慣例，中國的征收制度的肇始1923 年《中華民國憲法》的“公用征收”的表述；在1931 年《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》中表述為“征收或征用”；1936 年《中華民國憲法草案》中提到“征收和征用”。新中國的前三部憲法都提到了“征用”制度，82 憲法的第四次修正案表述為“征收和征用”，以藉代替“征用”制度。通過對(duì)共和國時(shí)期憲法條文的法律規(guī)范文本的梳理可以發(fā)現(xiàn)，“征收”或“征用”概念的使用主要存在于三個(gè)領(lǐng)域：一是有關(guān)土地的征收或征用，而是有關(guān)財(cái)產(chǎn)的征收，三是有關(guān)稅款和費(fèi)用的征收?！盵3](P236)

征收儼然是各國立憲之慣例，也是對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行憲法限制的通行做法。作為征收制度的研究，并不是要對(duì)征收制度存在問題，這似乎是一個(gè)不證自明的問題。但是對(duì)于國家征收規(guī)則的正當(dāng)性，確實(shí)是要深入梳理的問題。就土地征收制度而言，征收規(guī)則的正當(dāng)性設(shè)置是一個(gè)重要的問題，要體現(xiàn)出法律利益博弈上價(jià)值序列的重新設(shè)計(jì)，基于特殊時(shí)期的特殊土地制度的安排雖然有歷史階段背景下的特殊性，也實(shí)然上發(fā)揮了土地征收制度的制度效益。但是在征收制度和城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)制度并存的語境下，對(duì)土地征收制度的征收范圍、征收的條件和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)及其程序設(shè)計(jì)的界定及其正當(dāng)性考量才是應(yīng)有之義。

（三）憲法的土地征收條款與城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)制度的建立

城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)制度的構(gòu)建對(duì)我國傳統(tǒng)土地征收的實(shí)踐提出了思考，建設(shè)用地市場(chǎng)制度和土地征收制度的并存從“應(yīng)然”的角度來講，并不存在價(jià)值沖突。但是在構(gòu)建市場(chǎng)的過程中，需要重新厘定基于土地征收的標(biāo)準(zhǔn)，亦即何為“公共利益”。公共利益界定上存在諸多困惑，“ 公共利益”條款是一個(gè)彈性很大的問題，雖然該標(biāo)準(zhǔn)為各國憲法所確認(rèn)，但是對(duì)于公共利益的決定權(quán)的歸屬需要重新界定。如有的研究就認(rèn)為“這個(gè)問題不應(yīng)該由法官?zèng)Q定，更不應(yīng)該由行政官來決定，而應(yīng)該由人民代表來決定，因?yàn)樗麄兪枪美孀羁煽康谋Ｕ险?。法院也許應(yīng)該對(duì)失去議會(huì)控制的征收行為施加一定的司法控制。但是不論如何這不是他們的工作重點(diǎn)。”[4]

建設(shè)用地市場(chǎng)的構(gòu)建也會(huì)引起對(duì)土地征收中“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”的再思考，主要是兩個(gè)問題：首先是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的適用情形。根據(jù)美國聯(lián)邦憲法的第五修正案的規(guī)定，非為了“公共利益”，即使有合理的賠償，也不得征為公用，此為規(guī)則正當(dāng)性的考量要素。其次，在建設(shè)用地市場(chǎng)構(gòu)建中的“同等入市”條件下，土地征收的標(biāo)準(zhǔn)也要回歸理性，補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也會(huì)參照入市的土地價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)補(bǔ)償中的市場(chǎng)要素，方能彰顯土地征收中的公平。有效厘定土地征收的標(biāo)準(zhǔn)，也對(duì)重申私有財(cái)產(chǎn)權(quán)作為個(gè)人權(quán)利和政府權(quán)力界限具有重要意義。

二、中國現(xiàn)有土地征收的憲法之殤

（一）不能合理界定公用利益

“公共利益”或“私人利益”以及二者不同程度的混合，都是內(nèi)在地得到理解的，因此對(duì)于實(shí)踐它們的個(gè)人而言都是主觀的。比如，一個(gè)人的行為也許會(huì)嚴(yán)格遵從理想主義者的時(shí)候；他也許會(huì)盡力考慮社會(huì)上所有其他人的利益”。[5](P43)根據(jù)公共政策理論，立憲要在私人利益和共用利益的協(xié)調(diào)上，都要充分關(guān)注土地利益主體的利益保護(hù)，不論這種保護(hù)是基于財(cái)產(chǎn)權(quán)還是人格權(quán)的角度。如何有效的厘定國家征收和土地直接入市之間的關(guān)系，憲法在構(gòu)建私人利益和公共利益的協(xié)調(diào)中和價(jià)值排序中發(fā)揮重要作用。政治中的個(gè)體參與者尋求“公共利益”，但這一目標(biāo)被他們認(rèn)為是外部的客觀存在，是存在于這些參與者的價(jià)值和評(píng)價(jià)活動(dòng)之外的，這些參與者通過自己的選擇行為來表達(dá)自己的觀點(diǎn)。羅爾斯指出，社會(huì)正義原則的主要問題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，是一種合作體系中的主要的社會(huì)制度安排?！盵6](P343)布坎南將人們的行為嚴(yán)格區(qū)分為兩個(gè)層次：第一階段是人們關(guān)于政治秩序和政治決策基本規(guī)則的選樣，即憲制選擇階段；第二個(gè)階段則涉從具體行動(dòng)策略的選擇。這兩個(gè)層次或階段布坎南還用過別的詞語來區(qū)分，如“立憲選擇與后立憲時(shí)期中選擇”、“ 對(duì)約束的選擇和約束內(nèi)的選擇”、“博奕的規(guī)則與規(guī)則內(nèi)的博弈”。布坎南更注重和強(qiáng)調(diào)憲制階段，我們所使用的關(guān)于人們?cè)谶x擇制度時(shí)的行為的模式。[5](P43-45)

立憲利益選擇必然要在私人利益和共用利益中做出協(xié)調(diào)，失衡的利益分配機(jī)制必然會(huì)對(duì)建設(shè)用地市場(chǎng)制度構(gòu)建造成障礙。從承認(rèn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的神圣與絕對(duì)到認(rèn)可財(cái)產(chǎn)權(quán)的公共利益的限制，從而確定財(cái)產(chǎn)權(quán)的界限，是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)憲法保障制度的超越。建設(shè)用地入市與國家征用制度不存在價(jià)值沖突，國家征用優(yōu)先是財(cái)產(chǎn)權(quán)約束理論的體現(xiàn)。在建設(shè)用地入市和國家征收上，要限制和控制國家的征收行為，“農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地可以入市還意味著，公共利益解釋泛化的現(xiàn)狀有可能改觀。如前文所述，按照現(xiàn)行《土地管理法》，既然農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地只有通過征收后才能入市，憲法又規(guī)定征收必須是為了公共利益目的，公共利益就成了‘任人打扮的婢女’，‘ 建設(shè)’就是最大的公共利益。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市后，并非為了公共利益的建設(shè)用地就可能通過購買獲得，政府就無須‘指鹿為馬’，為了給招商引資征收土地，將公共利益解釋得毫無邊界?！盵7]但是國家征收制度還有存在的空間和必要，在“公共利益”非泛化的解釋下，建設(shè)用地入市同樣要讓位于國家征收，兩制度利益的平衡在于“公共利益”的準(zhǔn)確界定。

（二）公用利益與國家建設(shè)相混同

憲法經(jīng)濟(jì)秩序的根源于法學(xué)對(duì)政府角色和職能認(rèn)識(shí)的厘清，從最初嚴(yán)格的“國家設(shè)防主義”到“有限政府”，并確認(rèn)國家在市場(chǎng)中的作用。認(rèn)可政府在市場(chǎng)中的作用同樣面對(duì)政府失敗的風(fēng)險(xiǎn)，憲法經(jīng)濟(jì)秩序理論所要面對(duì)的，恰恰是政府在市場(chǎng)中角色和行為的規(guī)范。曾經(jīng)，規(guī)范市場(chǎng)中政府的行為，嚴(yán)格被限定于部門法的經(jīng)濟(jì)法的問題。正如有的研究所稱：“政治民主主要是通過憲法和行政法來實(shí)現(xiàn)，而經(jīng)濟(jì)民主主要由民商法和經(jīng)濟(jì)法來落實(shí)”[8](P238)但是，“經(jīng)濟(jì)法是國家公權(quán)介入和干預(yù)私的經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的法律，公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系問題自然成為經(jīng)濟(jì)法的核心問題，因而經(jīng)濟(jì)法法權(quán)問題的研究，不應(yīng)該也不可能脫離憲政語境和憲政秩序。 ”[9]

“在現(xiàn)代社會(huì)，憲法經(jīng)濟(jì)秩序包含著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行和公民經(jīng)濟(jì)權(quán)利的有效保障兩個(gè)維度”。[1]建設(shè)用地市場(chǎng)制度的有效運(yùn)行主要著眼市場(chǎng)障礙的排除，保障入市的自由和退市的自由，市場(chǎng)要素的自由流通而不被歧視?；谶@種秩序，需要構(gòu)土地征收的平等機(jī)制，這里的平等既包括機(jī)會(huì)的平等，也包括實(shí)質(zhì)的平等，并必然要賦予有效的程序保障。在中國現(xiàn)行的建設(shè)用地實(shí)踐中，公共利益的界定中忽視了“公益”與政府的區(qū)別，將土地征收為國有再進(jìn)行土地流通的做法是對(duì)政府行為和公益行為相混淆造成的。土地征收制度的平等觀的構(gòu)建上要體現(xiàn)出二元化的制度設(shè)計(jì)，不僅要體現(xiàn)機(jī)會(huì)的公平，也要體現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平?！白鳛橐粋€(gè)含有價(jià)值判斷色彩的憲法學(xué)范疇，‘ 平等’具有深厚的思想淵源和文化底蘊(yùn)。平等權(quán)作為項(xiàng)基本人權(quán)，獲得了一種普遍的道德正當(dāng)性。隨著政治實(shí)踐的變化，現(xiàn)代憲法理論己超越了對(duì)形式平等的關(guān)注而強(qiáng)調(diào)對(duì)實(shí)質(zhì)平等的追求?！盵2]在城鄉(xiāng)發(fā)展一體化進(jìn)程，強(qiáng)調(diào)機(jī)會(huì)平等、起點(diǎn)平等具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。在建設(shè)用地入市的前提下正確界定國家土地征收制度的邊界，具有十分重要的意義。

（三）征收程序與補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有缺陷

從新中國土地所有制變更的歷史來看，中國的建設(shè)用地制度主要表現(xiàn)為從私人土地所有制到集體土地變更和國家對(duì)集體土地征收侵害兩個(gè)方面。從憲法秩序概念角度分析，卻包含建設(shè)用地主體權(quán)利的保障和侵害問題?！爸袊恋卦?950 年以前是私有制，農(nóng)村也實(shí)行土地私有制。1950 年的《土地改革法》并未變更土地私有制，并將改革后的土地私有理解為一項(xiàng)權(quán)利。”[7]并以相關(guān)的法規(guī)、政策予以維護(hù)。②在農(nóng)村土地私有到集體所有制的變更中，政策性文件代替憲法實(shí)現(xiàn)了對(duì)農(nóng)村私有制的所有權(quán)剝奪，并以《決議》方式將農(nóng)村私有土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為集體所有。③并進(jìn)一步空殼化了集體所有權(quán)，進(jìn)一步剝奪了農(nóng)村土地獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。④隨后的立憲堅(jiān)持了這一格局，如75 憲法進(jìn)一步加強(qiáng)了農(nóng)村建設(shè)用地的集體所有，將農(nóng)民對(duì)土地的權(quán)利僅僅限制在了“經(jīng)營(yíng)少量的自留地和家庭副業(yè)”，并對(duì)集體土地的征收和收歸國有做出進(jìn)一步強(qiáng)化，但是對(duì)補(bǔ)償問題卻為提及，78 憲法同樣延續(xù)了這一模式。

從82 憲法開始，逐步實(shí)現(xiàn)“ 集體土地所有從國家政策權(quán)向基本權(quán)利方向的漂移”。“土地集體所有以更快的速度向基本權(quán)利方向漂移。這種漂移又倒逼修憲，給漂移預(yù)留更寬闊的空間?！盵7]國家開始重視農(nóng)村土地權(quán)益的保護(hù)，并開始以基本權(quán)利的角度給予重視，在82 憲法的修改中體現(xiàn)出了對(duì)農(nóng)村土地權(quán)利的憲法關(guān)懷。1988 年憲法修正案第14 條規(guī)定了農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這當(dāng)然包含了農(nóng)村建設(shè)用地。在2004 年憲法修正案中明確了農(nóng)村地權(quán)的征收問題，區(qū)分了征收征用問題，并附加上了征收農(nóng)村土地的補(bǔ)償條款。并將農(nóng)村土地征收限定在“公共利益”這一目的范圍內(nèi)。

從憲法秩序構(gòu)成角度來講，現(xiàn)行憲法制度對(duì)農(nóng)村土地的財(cái)產(chǎn)保護(hù)條款并不盡完善，農(nóng)村土地包括建設(shè)用地的實(shí)際享有上還有很多困惑，農(nóng)村土地利益主體包括土地使用者和所有者的集體經(jīng)濟(jì)組織都出現(xiàn)了權(quán)利懈怠問題。這種情形倒過來影響了農(nóng)村土地權(quán)利的行使和享有，具體到農(nóng)村建設(shè)用地市場(chǎng)制度的構(gòu)建命題，憲法在農(nóng)村建設(shè)用地與城市土地的入市平等性、入市自由和退市自由，農(nóng)村建設(shè)用地利益的傾斜性保障機(jī)制等方面尚需拓展。雖然基于憲法根本法的性質(zhì)而不能在所有問題上面面俱到，但如何將上述制度以“法律保留”的模式留給部門法卻是憲法的任務(wù)。

三、域外“土地征收”制度的立憲及其啟示

域外國家多采用土地私有制，但是國家征收制度也同樣存在，也都建立了比較健全的征地制度，都有嚴(yán)格的法律和征地程序作為保障。政府征地的目的必須是基于公共利益的需要，且在尊重私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的前提下，雙方平等協(xié)商基礎(chǔ)上，按照土地的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行補(bǔ)償，并對(duì)失地農(nóng)民以后的生活問題（如社會(huì)保障、勞動(dòng)就業(yè)等）作出安排。域外這樣的土地征收制度有一個(gè)不同于中國的前提，那就是土地市場(chǎng)的先天存在，這對(duì)于凝練土地征收制度中的民主意識(shí)和形成公正的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)具有重要的意義。

（一）美國的土地征用制度

在美國法上，與服從公共利益關(guān)聯(lián)的政府征收私人財(cái)產(chǎn)權(quán)并給予正當(dāng)補(bǔ)償?shù)倪@一權(quán)力被稱為“eminent domain”。Eminent domain 的字面意思為極地，實(shí)際上相當(dāng)于德國法上的“高權(quán)”，即至上權(quán)力。[3](P163)在美國法傳統(tǒng)上，有“保留權(quán)利”和“內(nèi)在權(quán)力”兩種理論，討論的基礎(chǔ)是國家權(quán)力在先還是公民財(cái)產(chǎn)先于政府而存在。美國土地征收制度的立憲，“在相當(dāng)程度上接受了內(nèi)在權(quán)力說”。[3](P163)憲法規(guī)定“：非依正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；非有合理補(bǔ)償，不得征用私有財(cái)產(chǎn)供公共使用?！泵绹鴳椃ǖ恼饔茫鶕?jù)美國土地征收制度的來源和保障條款等內(nèi)容來看，美國的征用制度表達(dá)的是征收的含義。

美國憲法修正案設(shè)計(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的條款來自于“共和主義”和“自由主義”財(cái)產(chǎn)觀的妥協(xié)。以杰斐遜為代表的“共和主義”財(cái)產(chǎn)觀和以麥迪遜為代表的“自由主義”的財(cái)產(chǎn)觀在財(cái)產(chǎn)權(quán)目的上具有不同的認(rèn)識(shí)，前者認(rèn)為私有財(cái)產(chǎn)讓個(gè)人有了基本的經(jīng)濟(jì)保障，從而能夠不依附他人，獨(dú)立的參與公用事務(wù)，后者則認(rèn)為私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的目的是劃清公私界限，從而能夠在私人經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不受政府隨心所欲的干涉。從美國憲法第五修正案來看，恰恰表達(dá)的是兩種財(cái)產(chǎn)觀的協(xié)調(diào)。土地征用具備如下制度要素：正當(dāng)?shù)姆沙绦颉⒑侠硌a(bǔ)償、公共使用，政府因發(fā)展公共事業(yè)需要征地，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的個(gè)人要做出讓步，但是，政府必須提出充分理由，以及基于市場(chǎng)價(jià)值參考的補(bǔ)償。美國土地征用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)土地被征用時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格為基準(zhǔn)，加上土地可預(yù)期的未來價(jià)值，并充分考慮土地所有者的利益。因征用而導(dǎo)致鄰接土地所有者、經(jīng)營(yíng)者的損失，也在補(bǔ)償?shù)姆懂犞畠?nèi)。為了避免土地征收中的公權(quán)力濫用，補(bǔ)償要借助社會(huì)中介組織的力量，以彰顯補(bǔ)償上的公平。

在對(duì)征地農(nóng)民的后續(xù)社會(huì)保障上，美國有重視教育和職業(yè)培訓(xùn)在社會(huì)保障中的作用的實(shí)踐，例如加強(qiáng)對(duì)農(nóng)民的培訓(xùn)，通過就業(yè)換取保障，美國頒布了許多關(guān)于職業(yè)培訓(xùn)和職業(yè)教育的法令，以法律的方式促進(jìn)和提高農(nóng)民的受教育程度和就業(yè)力。通過職業(yè)培訓(xùn)，農(nóng)民的就業(yè)培訓(xùn)成為美國社會(huì)保障不可缺少的重要組成部分，也是我們要借鑒的和最給我們土地征收實(shí)踐啟示的地方。

（二）德國的土地征收制度

“德國的征收制度最初起源于19 世紀(jì)。德國的第一個(gè)征收法是黑森大公國于1821 年5 月27日公布的?！盵3](P213)德國古典征收理論強(qiáng)調(diào)以公共福祉為目的可以將私有財(cái)產(chǎn)予以剝奪，同時(shí)給予全面補(bǔ)償，正如法蘭克福憲法所列明“公共福利之需要，并依法律，且給予公正的補(bǔ)償”⑤。古典征收理論的征收標(biāo)的是僅限于所有權(quán)和他物權(quán)，標(biāo)準(zhǔn)是公共利益并且要給予全額補(bǔ)償，包括被征收物的損失和因征收引起的其他損失。20 世紀(jì)初，德國魏瑪憲法頒布，財(cái)產(chǎn)權(quán)的征收、征用制度被拓展，“財(cái)產(chǎn)征收，惟有因公共福利，根據(jù)法律，方可準(zhǔn)許之。除了聯(lián)邦法律有特別規(guī)定外，征收必須給予適當(dāng)補(bǔ)償，有征收之爭(zhēng)訟，以普通法院審判之?！雹扌碌恼魇绽碚撓?，征收的標(biāo)的由所有權(quán)擴(kuò)充到任何有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利，征收不再以“一個(gè)有益于公共福利之征收計(jì)劃的存在為必要”[10](P423)。征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)被“適當(dāng)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”所取代。

德國征收理論的擴(kuò)張是社會(huì)本位成為社會(huì)發(fā)展的制度基礎(chǔ)上形成的，社會(huì)本位強(qiáng)調(diào)所有權(quán)應(yīng)負(fù)有社會(huì)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)有利于社會(huì)公共利益的增長(zhǎng)。耶林主張所有權(quán)的行使不僅應(yīng)為了個(gè)人利益，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)為社會(huì)利益，因此主張以社會(huì)的所有權(quán)代替?zhèn)€人的所有權(quán)。德國學(xué)者基爾克基于日耳曼法傳統(tǒng)所倡導(dǎo)的的社會(huì)所有權(quán)思想，也是相同的表述。[11](P17)德國基本法陳述：財(cái)產(chǎn)權(quán)伴隨著社會(huì)責(zé)任，它的使用應(yīng)服務(wù)于公共福祉。但是，“純粹的國庫利益”并不不能視為公共福利之需求。德國高等法院的一個(gè)判決就對(duì)這個(gè)問題做了深刻的闡釋：并非所有的公共利益，皆可以作為征收借口的公共福祉，盡管為了達(dá)到國家和其他公共任務(wù)，國家斟酌這些任務(wù)而采取之措施，是符合公共利益之需求，但是，不一定能滿足公共福祉之要件。[12]

（三）其他國家的土地征用制度借鑒

日本在土地征收的實(shí)踐制度設(shè)計(jì)上，從公共利益出發(fā)可以征用所需的土地，征收的主體要得到各級(jí)政府相關(guān)部門的批準(zhǔn)，且需要按照征收的公益標(biāo)準(zhǔn)，履行嚴(yán)格的征收審批程序。征地補(bǔ)償金額為市場(chǎng)價(jià)格乘以物價(jià)變動(dòng)修正率，征地必須在政府的嚴(yán)格監(jiān)視下方可為之，交易是征收的前置程序，僅僅在按照市場(chǎng)交易價(jià)格進(jìn)行征收不能時(shí)才可以啟動(dòng)征收程序。賠償價(jià)值的參考因素主要包括征用損失賠償、通損賠償、少數(shù)殘存者補(bǔ)償、離職者賠償、事業(yè)損失賠償?shù)鹊?。日本也非常重視教育和職業(yè)培訓(xùn)在社會(huì)保障中的作用。政府還在農(nóng)村推行了一套職業(yè)訓(xùn)練制度，對(duì)農(nóng)民進(jìn)行職業(yè)技能培訓(xùn)，為農(nóng)村謀職者提供各種學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)，使其適應(yīng)工作環(huán)境并獲得勞動(dòng)技能。

韓國的法律制度也規(guī)定，因公共需要也可以對(duì)私人土地進(jìn)行征收。征收補(bǔ)償?shù)闹饕獏⒖家蛩嘏c日本基本相同，主要包括地價(jià)補(bǔ)償，、殘余地補(bǔ)償、遷移費(fèi)用補(bǔ)償，對(duì)被征地上的定著物，非為公共事業(yè)的征收，還應(yīng)該支付遷移補(bǔ)償費(fèi)用、其他損失補(bǔ)償?shù)?。韓國設(shè)有中央土地征用委員會(huì)，對(duì)土地征用的區(qū)域、補(bǔ)償、時(shí)期等進(jìn)行必要的裁決。

四、中國憲法土地征收制度的重構(gòu)

（一）公用利益的重新界定

縱觀世界各國，盡管土地征用公共目的和公共利益界定為土地征收中的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，但是公共利益的界定確實(shí)是一個(gè)難題。中國《憲法》《土地管理法》 雖然明確規(guī)定土地征用須以公共利益需要為目的，但相關(guān)法律不僅未對(duì)公共利益做出明確的界定，反而將征地范圍從《憲法》規(guī)定的公共利益需要擴(kuò)大為一切用地項(xiàng)目甚至包括房地產(chǎn)開發(fā)利益。政府也借助立法成為一級(jí)土地市場(chǎng)的唯一主體，公益的擴(kuò)大化和泛化解釋給土地征收中的權(quán)利主體造成了權(quán)利侵害。

在我國研究中，代表性的關(guān)于“公用利益的界定有姜明安的”概括列舉的標(biāo)準(zhǔn)[13]、莫玉川的六標(biāo)準(zhǔn)說[14]和袁曙紅的四標(biāo)準(zhǔn)說[15]。在構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)制度的背景下，基于公共利益的土地征收應(yīng)該回歸到應(yīng)有的限度之內(nèi)，必須將征地權(quán)的行使嚴(yán)格限定于公共利益的范圍，而且公共目的應(yīng)該是直接的，源于公共利益、增進(jìn)公共利益和最終服務(wù)于公共利益對(duì)公共利益用地等非營(yíng)利性用地，采取土地征用的方式并實(shí)行公平補(bǔ)償，并需要附加“過度限制即為征收”的條件，對(duì)以“公共利益”名義對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)所做的限制，超過必要的限度，應(yīng)當(dāng)視為征收，并據(jù)此予以公平補(bǔ)償。對(duì)以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)性用地，要打破政府土地征用壟斷，在土地利用總體規(guī)劃等的控制下充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，充分利用建設(shè)用地市場(chǎng)制度自身的調(diào)節(jié)機(jī)制而予以實(shí)現(xiàn)。

（二）正當(dāng)程序的憲法構(gòu)建

程序正當(dāng)原則來源于英國的普通法，在1825年的《自由大憲章》中作出確認(rèn)，并在1354 年的《自由令》中得到發(fā)展，演變成“法律程序”。并被美國法律所接受并被充分的發(fā)展。從正當(dāng)法律程序產(chǎn)生到發(fā)展壯大，整個(gè)歷史過程都包含了財(cái)產(chǎn)保護(hù)的意蘊(yùn)，并被作為一項(xiàng)公法的原則確認(rèn)下來，借以作為公民權(quán)利保障的一道屏障。[16](P140-142)國家的土地征收要遵從建設(shè)用地入市優(yōu)先的原則，并在公共利益標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定上尊重程序規(guī)范，在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償程序上要體現(xiàn)憲法的程序規(guī)則。土地征收制度構(gòu)建的角度來看，正當(dāng)法律程序應(yīng)著重強(qiáng)調(diào)主體的平等性、程序的公開性、主體的參與性幾個(gè)方面。

在主體平等性問題上，土地征收利益主體平等性表現(xiàn)出主體類別的特殊性。在傳統(tǒng)的市場(chǎng)制度法律體系設(shè)計(jì)中，理想的模式是如何有效的限制政府和有效的保障市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)自由，并以“國家設(shè)防主義”角度傾斜強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)主體權(quán)利的保護(hù)。就城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)制度而言，基于城鄉(xiāng)二元化的建設(shè)用地所有權(quán)模式，需要將市場(chǎng)主體的設(shè)計(jì)類化為三個(gè)主體：作為調(diào)控的國家、農(nóng)村建設(shè)用地市場(chǎng)主體和作為城市建設(shè)用地市場(chǎng)主體的國家。在這種模式下，作為市場(chǎng)主體的國家需要被類分成兩類主體，作為國家宏觀調(diào)控的主體和作為城市建設(shè)用地所有權(quán)人主體。在建設(shè)用地市場(chǎng)制度中，如何避免國家這個(gè)“當(dāng)事人”同時(shí)成為“法官”從而損害主體的平等性是構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)制度所不能回避的問題，構(gòu)建有實(shí)效的平等機(jī)制需要發(fā)揮程序的公開性和主體的參與性的作用。

正當(dāng)法律程序要求程序公開，在憲法學(xué)的視角來說也可以被稱作憲法上的知情權(quán)，在理論上也被相關(guān)研究所呼吁在憲法權(quán)利體系構(gòu)建中寫進(jìn)憲法知情權(quán)。[17](P375)就建設(shè)用地市場(chǎng)制度而言，需要重點(diǎn)論證的是建設(shè)用地市場(chǎng)入市和建設(shè)用地被征用的問題。國家對(duì)集體土地的征用制度勢(shì)必還會(huì)存在下去。就程序公開而言，需要就農(nóng)村建設(shè)用地是入市還是由國家征收的決定程序公開，決定主體公開，在國家決定征收集體土地的情形下，該決定是否遵循了“比例原則”，或者是否遵循了“利益均衡”，并在此基礎(chǔ)上對(duì)征收補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)作出了有效的安排，以及標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，并需要對(duì)該征收行為沒有侵犯建設(shè)用地市場(chǎng)的市場(chǎng)主體經(jīng)濟(jì)自由作出說明和保障，如違背了上述原則應(yīng)該如何進(jìn)行全力救濟(jì)等，這也是憲法秩序?qū)κ袌?chǎng)主體權(quán)利切實(shí)享有的要求。

正當(dāng)法律程序要求主體的參與性，就城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)制度而言，應(yīng)該將市場(chǎng)主體的參與改為市場(chǎng)主體的決定權(quán)，如上述的建設(shè)用地市場(chǎng)制度主體的特殊性，在建設(shè)用地是入市還是國家征收的時(shí)候，需要構(gòu)建一個(gè)農(nóng)村建設(shè)用地主體的決定權(quán)機(jī)制，這也有利于規(guī)范國家征收權(quán)的正確行使，并以傾斜規(guī)定方式保障。在可以征收也可以入市的情況下，應(yīng)該入市優(yōu)先，而這個(gè)決定權(quán)應(yīng)該是屬于建設(shè)用地市場(chǎng)主體各方，以憲法規(guī)范的方式明確這個(gè)原則，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)主體權(quán)利的切實(shí)保護(hù)。建立和完善土地征用程序，使土地征用過程合法有序，建議實(shí)施征地聽政制度，政府在提出用地申請(qǐng)時(shí)，先要進(jìn)行公告，讓土地權(quán)利人對(duì)其合理性和合法性提出質(zhì)疑，并制定出詳細(xì)的確保國家、集體和農(nóng)民利益兼顧的實(shí)施方案，尤其要拿出切實(shí)可行的措施保證失地農(nóng)民生活水平不降低，并就賠償?shù)葐栴}與土地權(quán)利人進(jìn)行交流和協(xié)商，待實(shí)施方案通過并落實(shí)后，方能辦理征地手續(xù)。

（三）土地征收中的合理的補(bǔ)償機(jī)制

中國的土地征收的補(bǔ)償不是標(biāo)準(zhǔn)提高還是降低的問題，而是基于建設(shè)用地市場(chǎng)的參照，需要根據(jù)市場(chǎng)所體現(xiàn)的價(jià)值來給予征收土地補(bǔ)償方為正當(dāng)。這樣做不僅體現(xiàn)對(duì)被征收土地權(quán)益人權(quán)益的尊重，對(duì)減少土地征收中的對(duì)抗和權(quán)力尋租要有重要的意義。在確定征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不僅要考慮土地的生產(chǎn)性收益，而且要考慮土地的非生產(chǎn)性收益； 不僅要考慮土地資源的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)出價(jià)值，而且要考慮土地資源總價(jià)值。改變目前中國土地征用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)由行政機(jī)關(guān)單方面決定的做法，征地補(bǔ)償方案應(yīng)由征地方的政府和被征地方雙方平等協(xié)商確定。通過召開村民代表大會(huì)或聽證會(huì)，確保被征地農(nóng)民的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

加強(qiáng)對(duì)征地補(bǔ)償安置經(jīng)費(fèi)的分配和使用監(jiān)管，確保專款專用。應(yīng)借鑒大多數(shù)國家和地區(qū)的做法，以市場(chǎng)作為基礎(chǔ)，參照當(dāng)前土地市場(chǎng)的價(jià)格，充分體現(xiàn)“效率、公平”原則。應(yīng)進(jìn)一步明確界定農(nóng)村土地征用補(bǔ)償?shù)氖芤嬷黧w，一方面使農(nóng)民不會(huì)因喪失土地使用權(quán)而喪失土地收益權(quán)，能較好地保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益，建立專業(yè)的仲裁機(jī)構(gòu)來裁決征地糾紛，這樣可以有效地保護(hù)國家、集體、農(nóng)民三者之間的合法權(quán)益，公平合理地予以調(diào)處。

（四）土地征用中的社會(huì)保障體制

作為“農(nóng)民階層”的社會(huì)發(fā)展階段，土地在中國承載社會(huì)保障功能，現(xiàn)行補(bǔ)償金的管理和使用制度沒有法律化，即使在公平補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，也難以保障農(nóng)民在失去土地之后的生活保障。雖然目前在在國內(nèi)有諸如貨幣安置、招工安置、農(nóng)業(yè)安置、劃地安置、住房安置、社會(huì)保障安置等安置形式不足以形成有效的保障安置制度。因此，要切實(shí)保障農(nóng)民土地權(quán)益，就必須改革現(xiàn)行的社會(huì)保障制度，及時(shí)將失地農(nóng)民納入社會(huì)保障體系之中，并且在土地征收制度中以立法的方式將保障機(jī)制予以確認(rèn)。

土地征用是一個(gè)世界范圍的普遍現(xiàn)象，土地征用權(quán)作為憲法特權(quán)是最高統(tǒng)治者在沒有所有者同意的情況下將財(cái)產(chǎn)用于公共目的的權(quán)力。中國現(xiàn)行土地征用制度的典型特征是政府壟斷：政府禁止土地所有權(quán)市場(chǎng)、壟斷一級(jí)土地市場(chǎng)，土地征用成為國家獲得非農(nóng)建設(shè)用地主要的手段。這一制度在短期內(nèi)確保了政府土地征用獲利者的利益，但相應(yīng)地?fù)p害了農(nóng)民和廠商的利益。如上文所述的，“國庫利益征收”絕對(duì)不是“公共福祉”，消除現(xiàn)行土地財(cái)政對(duì)土地征用的不正當(dāng)侵占，將土地補(bǔ)償金以法律的形式量化，最終實(shí)現(xiàn)專款專用，構(gòu)建體現(xiàn)對(duì)被征收土地主體的權(quán)益的可持續(xù)的保障機(jī)制，實(shí)現(xiàn)土地征收中被征收主體作為公民基本權(quán)利的切實(shí)保障。

注釋：

①列舉有代表性的研究成果如下：姜明安就認(rèn)為：“征收通常是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，相應(yīng)財(cái)產(chǎn)由相對(duì)人轉(zhuǎn)為國家所有。”見姜明安.行政補(bǔ)償制度研究［J］.法學(xué)雜志，2001（5）.梁慧星認(rèn)為：“所謂征收，指政府以行政命令的方式取得自然人和法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。 ” 見梁慧星. 中國物權(quán)法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例［M］.北京：社科文獻(xiàn)出版社，2000：192.王利明認(rèn)為：“ 征收，是指國家為了公共目的而強(qiáng)制的取得自然人和法人的財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，征收直接表現(xiàn)為對(duì)民事主體財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪?！币娡趵?中國物權(quán)法草案建議稿及說明［M］.北京：中國法制出版社，2001：224.

②如1950 年《城市郊區(qū)土地改革條例》第14 條規(guī)定：在使用私有土地時(shí)給予適當(dāng)代價(jià)或者進(jìn)行置換，地上投資給予合理補(bǔ)償。1950 年的《鐵路留用土地辦法》第5 條規(guī)定：由鐵路局通過地方政府收買或征購，體現(xiàn)出對(duì)價(jià)交換的特點(diǎn)。1953 年《國家建設(shè)征用土地辦法》第5 條規(guī)定了征收土地的補(bǔ)償。

③1961 年《中共中央關(guān)于在農(nóng)村建立人民公社問題的決議》 以決議的形式實(shí)現(xiàn)農(nóng)村土地由私權(quán)所有到集體所有的國度，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)被以《決議》的方式剝奪。

④1958 年，《國家建設(shè)征用土地辦法》第9 條規(guī)定剝奪了使用農(nóng)地補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，但是賦予了社員大會(huì)或者社員代表大會(huì)的決定權(quán)，后者是由積極意義的。

⑤1849 年法蘭克福憲法第64 條第2 款.

⑥魏瑪憲法第153 條第2 項(xiàng).

［1］劉茂林.中國轉(zhuǎn)型時(shí)期的憲法秩序研究［D］.武漢大學(xué)，2010.

［2］苗連營(yíng).城鄉(xiāng)一體化的憲法學(xué)思考［J］.法商研究，2014（3）.

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［4］張千帆.“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對(duì)中國的啟示［J］.中國法學(xué)，2005（5）.

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［6］轉(zhuǎn)引自李龍.西方憲法思想史［M］.北京：高等教育出版社，2004.

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［10］見陳新民.德國公法基礎(chǔ)理論（下冊(cè)）［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2000.

［11］具體參見溫豐文.現(xiàn)代社會(huì)與土地所有權(quán)理論之發(fā)展［M］.臺(tái)灣五南圖書出版公司，1984.

［12］Vw Rspr.2.ss.411/416.

［13］姜明安.界定“公共利益”完善法律規(guī)范［N］.法制日?qǐng)?bào)，2004-7-1.

［14］莫玉川.判斷“ 公共利益”的六條標(biāo)準(zhǔn)［N］.法制日?qǐng)?bào)，2004-5-7.

［15］袁曙紅.“公共利益”如何界定［N］.人民日?qǐng)?bào)，2004-8-11.

［16］相關(guān)論述參見石佑啟.私有財(cái)產(chǎn)權(quán)公法保護(hù)研究：憲法與行政法的視角［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.

［17］韓大元，林來梵，鄭賢君.憲法學(xué)專題研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.