劉 峰 霍永庫(kù)

（西安交通大學(xué) 法學(xué)院，陜西·西安 710049）

一、刑事政策的概述

“政策”一詞多出自政治術(shù)語(yǔ)，是指“政治國(guó)家或社會(huì)公共組織為管理公共事務(wù)而制定的指導(dǎo)方針和行動(dòng)。”而刑事政策由其字面意思可以推出是政治國(guó)家或者社會(huì)組織在刑事方面所制定的指導(dǎo)方針和行動(dòng)。在西方國(guó)家，“刑事政策”最早被德國(guó)學(xué)者所使用。在克蘭斯洛德（Kleinschrod）和費(fèi)爾巴哈（Feuerbach）的著作中，對(duì)于刑事政策已經(jīng)有了具體的闡述。到了20世紀(jì)，德國(guó)刑法學(xué)家馮·李斯特（Franz von Liszt）在費(fèi)爾巴哈對(duì)于刑事政策認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)于刑事政策進(jìn)行了系統(tǒng)地定義，其提出犯罪的原因具有社會(huì)因素和個(gè)人因素，刑事政策作為對(duì)犯罪控制的研究也應(yīng)當(dāng)從犯罪的社會(huì)因素和個(gè)人因素著手加以研究。刑事政策應(yīng)與其他社會(huì)政策加以區(qū)分，其內(nèi)容不僅關(guān)注犯罪的因素，還應(yīng)關(guān)注刑罰種類及其適用。刑事政策應(yīng)是一個(gè)系統(tǒng)的、綜合的犯罪控制體系。在法國(guó)，刑事政策被早期刑事研究學(xué)者們?nèi)苏J(rèn)為是“國(guó)家對(duì)于犯罪所作出的反映”。二戰(zhàn)以后，隨著法國(guó)刑法學(xué)界“社會(huì)方位論”的提出，對(duì)于刑事政策的認(rèn)識(shí)又有了進(jìn)一步的發(fā)展。法國(guó)刑法學(xué)家馬克·安塞爾（Marc Ancel）認(rèn)為刑事政策是一種“高于刑法的政治考慮”。在適用刑事政策之前，刑法的刑罰方法、基本原則應(yīng)予以完全的尊重和堅(jiān)持，在此基礎(chǔ)之上，刑法的非刑罰的方法與非犯罪化戰(zhàn)略都應(yīng)作為對(duì)待犯罪的備用手段，也是刑事政策的必備手段。新中國(guó)成立之后，尤其是20世紀(jì)90年代以后，我國(guó)對(duì)于刑事政策的研究具有長(zhǎng)足的發(fā)展。刑事政策的研究已經(jīng)成為一門專門的學(xué)科，對(duì)于刑事政策的認(rèn)識(shí)也具有了我國(guó)社會(huì)主義自身的特色，認(rèn)為刑事政策是“國(guó)家或執(zhí)政黨為了達(dá)到抗制犯罪的目的，依據(jù)本國(guó)的犯罪態(tài)勢(shì)并采取刑罰和非刑罰等手段所制定的一系列方針和策略的總和”。

對(duì)于刑事政策的理解我國(guó)學(xué)界與西方還存在的較大的差異，究其不同主要在于以下四點(diǎn)：

首先，對(duì)刑事政策制定主體的單一化與多元化的認(rèn)識(shí)不同。刑事政策是國(guó)家、政府以及執(zhí)政黨為主體所制定的，在這之外可否再有主體加以制定？對(duì)于這一問題不同學(xué)者的看法不同。國(guó)外學(xué)者大多認(rèn)為刑事政策是國(guó)家和社會(huì)對(duì)于犯罪這一社會(huì)問題所做的對(duì)策的集合，因此除國(guó)家、政府和執(zhí)政黨之外，任何社會(huì)團(tuán)體與社會(huì)組織也是刑事政策的制定者。而我國(guó)學(xué)者則持相反的意見，認(rèn)為刑事政策的制定主體僅為國(guó)家、政府和執(zhí)政黨。

其次，對(duì)刑事政策涵蓋的范圍理解有所不同。西方學(xué)者將刑事政策的適用分為狹義的刑事政策和廣義的刑事政策。狹義的刑事政策主要是研究刑罰政策，它是指在刑法領(lǐng)域以內(nèi)對(duì)刑罰功能的研究。而廣義的刑事政策是指不僅局限于刑法范圍之內(nèi)的，對(duì)于犯罪的控制的社會(huì)政策。其范圍延展到了整個(gè)社會(huì)政策領(lǐng)域，較狹義的刑事政策范圍更加寬廣。而我國(guó)學(xué)者對(duì)于刑事政策的研究并沒有區(qū)分狹義與廣義，只是從狹義的刑罰政策來(lái)對(duì)刑事政策加以研究。

再次，刑事政策控制犯罪的手段有所區(qū)別。西方學(xué)界普遍認(rèn)為一切對(duì)于犯罪控制的手段和措施均是刑事政策控制犯罪的手段，這不僅包括各種的刑法措施和手段，也包括以控制犯罪為目的個(gè)各種社會(huì)政策所使用措施和手段，如人口政策措施、居住政策措施等。而在我國(guó)，學(xué)者將刑事政策手段與社會(huì)政策手段作了明確的區(qū)分，其指的刑事政策措施和手段僅僅限于刑法范圍以內(nèi)，特別是刑罰的手段和措施。

最后，刑事政策所追求的目的有所差別。西方學(xué)者認(rèn)為刑事政策的目的不僅包括對(duì)于犯罪的預(yù)防、懲治等各種控制目的，還包括對(duì)于犯罪受害人以及社會(huì)受到犯罪影響后的緩和和化解，使受害人和社會(huì)能夠恢復(fù)正常的狀態(tài)。我國(guó)學(xué)者的研究與西方學(xué)者觀點(diǎn)有所差別，認(rèn)為刑事政策的目的在于預(yù)防和減少犯罪。在新中國(guó)建立初期受專制思想的影響，有的學(xué)者認(rèn)為刑事政策的目的在于打擊和消滅犯罪。

二、我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)的刑事政策——“兩少一寬”的刑事政策

雖然我國(guó)學(xué)界對(duì)于刑事政策的理解與西方國(guó)家有所不同，但是黨和國(guó)家在長(zhǎng)期的歷史實(shí)踐中已經(jīng)形成了一套具有中國(guó)特色的刑事政策體系，這些政策總結(jié)起來(lái)“就是對(duì)少數(shù)民族犯罪的實(shí)行少捕、少殺，在處理上一般從寬”的原則?！皟缮僖粚挕钡男淌抡咦鳛閷?duì)于少數(shù)民族犯罪的照顧政策，在刑事訴訟程序和刑事實(shí)體法當(dāng)中均有所體現(xiàn)。

首先，無(wú)論在刑事司法程序過程中和刑事判決結(jié)果中，“少捕”的刑事政策都有所體現(xiàn)。逮捕是刑事司法程序中對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施的最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，也是一項(xiàng)重要的強(qiáng)制措施，但是它對(duì)公民人身權(quán)利的損害也是最嚴(yán)重的。不適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用逮捕的強(qiáng)制措施不僅會(huì)給公民的人身權(quán)利帶來(lái)傷害，而且對(duì)于我國(guó)法制體系也是一種損害。因此，我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)逮捕的適用規(guī)定了嚴(yán)格的條件和程序。對(duì)于少數(shù)民族地區(qū)特別是少數(shù)民族公民的犯罪，司法機(jī)關(guān)一方面應(yīng)嚴(yán)格按照《刑事訴訟法》 的規(guī)定審查案件；另一方面，在“少捕”的刑事政策指導(dǎo)下，在審查少數(shù)民族公民的犯罪時(shí)應(yīng)結(jié)合少數(shù)民族地區(qū)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣以及歷史和宗教傳統(tǒng)，對(duì)于少數(shù)民族地區(qū)的少數(shù)民族公民犯罪嫌疑人在適用強(qiáng)制措施時(shí)應(yīng)盡量應(yīng)用取保候?qū)?、監(jiān)視居住等較逮捕人身強(qiáng)制性較弱的強(qiáng)制措施，謹(jǐn)慎、少量采取逮捕的強(qiáng)制措施。從刑事判決結(jié)果的方面來(lái)看，對(duì)于少數(shù)民族地區(qū)的刑事案件在不違反黨的政策方針與國(guó)家法律的前提下應(yīng)照顧少數(shù)民族地區(qū)的民族習(xí)慣與宗教信仰，對(duì)于一些輕微的刑事案件能夠不用刑事司法手段處理的盡量通過其他途經(jīng)處理，以達(dá)到“少捕”的目的。

其次，“少殺”的刑事政策主要針對(duì)的是犯重罪的少數(shù)民族公民所采取的刑事措施。我國(guó)的《刑法》中的死刑的適用主要是針對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)并造成嚴(yán)重社會(huì)影響的犯罪，其不同于其他刑罰剝奪罪犯的人身自由而是直接剝奪罪犯的生命權(quán)利，因此，它是刑罰體系中最嚴(yán)厲的措施。對(duì)于死刑的適用我國(guó)一貫的政策是“少殺、慎殺”，2007年最高人民法院將死刑復(fù)核權(quán)由各省級(jí)高級(jí)人民法院收回正是“少殺、慎殺”政策的體現(xiàn)。對(duì)于少數(shù)民族地區(qū)公民尤其是少數(shù)民族公民的嚴(yán)重犯罪，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策，只對(duì)犯罪手段特別殘忍，社會(huì)危害特別巨大以及情節(jié)特別惡劣的罪犯適用死刑。對(duì)于雖然判處死刑但是不是必須立即執(zhí)行的罪犯，應(yīng)當(dāng)適用死刑緩期執(zhí)行。

最后，“在處理上一律從寬”是針對(duì)少數(shù)民族公民犯罪在刑事司法過程中的原則性要求。這里的“處理”是指在刑事案件的訴訟過程中，還在于刑事案件的定罪量刑以及對(duì)犯罪的行為的非罪化等方面。在上述的過程中針對(duì)少數(shù)民族公民的犯罪一般實(shí)行從寬或著從輕的刑事政策。但這只是相對(duì)從寬進(jìn)行處理，并不是對(duì)于所有少數(shù)民族公民的犯罪行為均作從寬或從輕處理，一些嚴(yán)重犯罪行為具有法定的從重情節(jié)并不能因罪犯為少數(shù)民族而對(duì)其從寬進(jìn)行處理。并且上述的“從寬”是在法定范圍內(nèi)的從寬，“從寬”的刑事政策不能突破法定的從輕與減輕的限制。除此之外，“從寬”刑事政策的適用應(yīng)當(dāng)針對(duì)由于受到民族傳統(tǒng)、宗教習(xí)慣而犯罪的少數(shù)民族公民，對(duì)于那些主觀惡性大、犯罪手段殘忍、社會(huì)危害巨大的犯罪分子，不能因?yàn)槠涿褡鍨樯贁?shù)民族就對(duì)其適用“從寬”的刑事政策。

三、“兩少一寬”的刑事政策對(duì)少數(shù)民族刑事立法的影響

少數(shù)民族自治地方根據(jù)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣對(duì)刑罰以及量刑作立法變通，這是“兩少一寬”的刑事政策對(duì)于刑事立法的直接影響。少數(shù)民族地區(qū)因其歷史及經(jīng)濟(jì)原因一般位于相對(duì)落后的地區(qū)，所居住的少數(shù)民族居民也大都具有不同于現(xiàn)代法制的民族習(xí)慣及宗教傳統(tǒng)，這些風(fēng)俗習(xí)慣有積極的、對(duì)現(xiàn)代法制的運(yùn)行具有促進(jìn)作用的風(fēng)俗習(xí)慣，如愛護(hù)環(huán)境、保護(hù)資源；也有一般性質(zhì)的、無(wú)積極消極之分的風(fēng)俗習(xí)慣，如生產(chǎn)規(guī)范以及生活禮儀；還有一些消極，與當(dāng)今法制觀念不相符的風(fēng)俗習(xí)慣，如殘酷的肉刑等。由此，“兩少一寬”的刑事政策應(yīng)根據(jù)少數(shù)民族犯罪的自身特點(diǎn)加以區(qū)別對(duì)待，一方面，對(duì)于輕微的刑事案件以及根據(jù)少數(shù)民族自身風(fēng)俗習(xí)慣而發(fā)生的刑事案件適用“兩少一寬”刑事政策在立法上進(jìn)行非刑罰化和輕量刑化；另一方面，對(duì)于嚴(yán)重暴力犯罪以及危害公共安全的犯罪應(yīng)按照少數(shù)民族自身的風(fēng)俗習(xí)慣在程序立法上加以變通同時(shí)嚴(yán)格貫徹落實(shí)《刑法》的相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)適用非刑罰化和輕量刑化的措施和方法。

（一）對(duì)于強(qiáng)奸罪的立法變通。我國(guó)《刑法》所規(guī)定的強(qiáng)奸犯罪的主觀條件是違背婦女的意志，但在我國(guó)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣中違背婦女意志與之發(fā)生性關(guān)系的社會(huì)現(xiàn)象普遍存在。例如，我國(guó)西南地區(qū)少數(shù)民族存在的“搶婚”習(xí)俗，就是當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族男性將女方“搶”走后與之發(fā)生性關(guān)系并與之同居，這雖然有違被“搶”婦女意志，但是在少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣中具有合理的一面。另外，在我國(guó)西北地區(qū)少數(shù)民族風(fēng)俗中父母對(duì)于子女婚姻可以包辦，但包辦中的女子對(duì)于婚姻不一定出于本人意志，這也符合《刑法》強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成，但在現(xiàn)實(shí)中卻較少以強(qiáng)奸罪定罪處刑。由此，對(duì)于少數(shù)民族公民強(qiáng)奸罪的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合國(guó)家法律規(guī)定與少數(shù)民族自身的風(fēng)俗習(xí)慣綜合加以考量。

（二）對(duì)于重婚罪和暴力干涉婚姻罪的立法變通。我國(guó)《刑法》所規(guī)定的重婚罪并不屬于自訴罪的范疇，公安機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)重婚的行為及事實(shí)必須啟動(dòng)刑事偵查程序，進(jìn)而追究重婚行為人的刑事責(zé)任。但是在少數(shù)民族聚居地區(qū)按照少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣一夫多妻的重婚現(xiàn)象比較普遍，少數(shù)民族民眾對(duì)于現(xiàn)行法制的意識(shí)比較淡漠，結(jié)婚、離婚、再婚等一般按照民族地區(qū)風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行，并不按照國(guó)家法律規(guī)定進(jìn)行登記，這樣也是觸犯《刑法》重婚罪的行為。因此，在“兩少一寬”刑事政策的指導(dǎo)下，重婚罪應(yīng)針對(duì)少數(shù)民族地區(qū)的實(shí)際情況作出變動(dòng)，在少數(shù)民族地區(qū)將其納入自訴罪的范圍。同樣，我國(guó)西北地區(qū)少數(shù)民族如回族、哈薩克族等民族按照其民族風(fēng)俗習(xí)慣父母對(duì)其子女婚姻一般都有包辦的傳統(tǒng)。但是在子女不同意包辦婚姻的情況下，父母往往會(huì)采取暴力手段使得子女同意。這雖然符合少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，但卻有觸犯暴力干涉婚姻自由罪之虞，因此，應(yīng)對(duì)暴力干涉婚姻罪在立法上進(jìn)行變通，父母對(duì)于子女婚姻的干涉除造成嚴(yán)重后果外，不應(yīng)當(dāng)視為犯罪行為。

（三）對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)罪和濫伐林木罪、非法狩獵、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪的立法變通。煙草、食鹽等物品在我國(guó)屬于國(guó)家專屬經(jīng)營(yíng)的物品，個(gè)人販賣經(jīng)營(yíng)這些物品違反了國(guó)家專屬經(jīng)營(yíng)的法律規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。但在我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)，對(duì)于食鹽以及煙草等國(guó)家專屬經(jīng)營(yíng)的物品少數(shù)民族有著販賣經(jīng)營(yíng)的傳統(tǒng)，如在西南地區(qū)的少數(shù)民族就以種植煙草為生，具有煙草販賣經(jīng)營(yíng)的傳統(tǒng)。同樣，我國(guó)偏遠(yuǎn)山區(qū)大部分少數(shù)民族至今還保留著原始的生活習(xí)慣，刀耕火種、狩獵等生活習(xí)慣并沒有改變。這與《刑法》規(guī)定有所矛盾，在法律上也是觸犯《刑法》的行為。因此，在“兩少一寬”刑事政策的指導(dǎo)下，應(yīng)結(jié)合少數(shù)民族地區(qū)具體情況對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪、濫伐林木罪、非法狩獵、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪在少數(shù)民族地區(qū)的立法上進(jìn)行變通，使其在少數(shù)民族傳統(tǒng)的方面實(shí)現(xiàn)非罪化。

四、“兩少一寬”的刑事政策對(duì)少數(shù)民族刑事司法的影響

（一）少數(shù)民族刑事司法的非罪化?！皟缮僖粚挕毙淌抡叩呢瀼貙?shí)施，一個(gè)重要的途徑就是對(duì)少數(shù)民族犯罪在司法上進(jìn)行非罪化。我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定了“情節(jié)輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！边@是“兩少一寬”刑事政策在少數(shù)民族刑事司法中進(jìn)行非罪化應(yīng)用的基礎(chǔ)。對(duì)于少數(shù)民族犯罪非罪化的司法應(yīng)用其關(guān)鍵在于對(duì)于“情節(jié)輕微危害不大”的把握，這是“兩少一寬”刑事政策是否能夠得到正確實(shí)施的關(guān)鍵。對(duì)于少數(shù)民族犯罪應(yīng)當(dāng)注意其犯罪的特殊性，不能一概對(duì)其施以非罪化。對(duì)于少數(shù)民族公民因其風(fēng)俗習(xí)慣以及宗教等原因的犯罪，在考量其主觀認(rèn)識(shí)及惡性的基礎(chǔ)之上對(duì)于主觀惡性小的應(yīng)在刑事司法上對(duì)其進(jìn)行非罪化。但是對(duì)于少數(shù)民族犯罪不是基于民族習(xí)慣及宗教傳統(tǒng)的，或者是基于民族習(xí)慣及宗教傳統(tǒng)但是主觀惡性大社會(huì)影響惡劣的，如暴力恐怖犯罪等，不能對(duì)其在刑事司法上對(duì)其進(jìn)行非罪化。

（二）少數(shù)民族刑事司法的非刑罰化和輕刑化。“兩少一寬”刑事政策的刑事司法的另一個(gè)方面的影響是對(duì)于少數(shù)民族公民犯罪在刑事司法上進(jìn)行非刑罰化和輕刑化。而非刑罰化和輕刑化的基礎(chǔ)同樣出自我國(guó)刑事法律的規(guī)定， 《刑法》第37條規(guī)定了“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”這為“兩少一寬”刑事政策進(jìn)行非刑罰化和輕刑化提供了法律保障。但非刑罰化和輕刑化的對(duì)象并不是所有的少數(shù)民族公民的犯罪，對(duì)其應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別對(duì)待。少數(shù)民族公民因其生活環(huán)境與風(fēng)俗習(xí)慣的不同，對(duì)于犯罪的認(rèn)識(shí)以及對(duì)其所造成的社會(huì)影響的認(rèn)識(shí)與現(xiàn)今法制的認(rèn)識(shí)是具有差異的。由此，對(duì)于其犯罪所適用的刑罰并不能在“兩少一寬”刑事政策下也應(yīng)差異化對(duì)待：一方面，對(duì)于少數(shù)民族公民犯罪確系其所處環(huán)境以及宗教風(fēng)俗習(xí)慣所造成，自身也系初犯、偶犯，可對(duì)其在刑事司法上對(duì)其減輕刑罰，并在適用刑罰時(shí)盡可能少采取自由刑，而是以緩刑、拘役、罰金等刑罰來(lái)實(shí)現(xiàn)非刑罰化和輕刑化；另一方面，對(duì)于并非由風(fēng)俗習(xí)慣、宗教傳統(tǒng)、周遭環(huán)境等的影響所產(chǎn)生的犯罪，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《刑法》通過刑事司法處以刑罰，不能進(jìn)行非刑罰化與輕刑化。

（三）對(duì)于少數(shù)民族犯罪嚴(yán)格的死刑控制。死刑是我國(guó)《刑法》中規(guī)定的最嚴(yán)厲的刑罰，其適用具有嚴(yán)格的限制。一般只適用于主觀惡性巨大且具有嚴(yán)重社會(huì)影響的犯罪，這通常是嚴(yán)重暴力恐怖以及恐怖活動(dòng)犯罪。在“兩少一寬”刑事政策下，對(duì)少數(shù)民族公民犯罪死刑的適用應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎。首先，死刑的適用應(yīng)與少數(shù)民族的實(shí)際情況相結(jié)合，對(duì)于少數(shù)民族公民犯罪應(yīng)當(dāng)對(duì)其主觀惡性以及社會(huì)影響進(jìn)行嚴(yán)格考量，對(duì)于少數(shù)民族公民犯罪是基于其宗教信仰以及民族傳統(tǒng)等原因，并且造成的社會(huì)影響在其所處的社會(huì)環(huán)境下沒有達(dá)到極其嚴(yán)重的程度的，對(duì)其不應(yīng)當(dāng)處以死刑。其次，死刑的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)照顧少數(shù)民族的傳統(tǒng)和風(fēng)俗。對(duì)于少數(shù)民族公民死刑的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)照顧少數(shù)民族傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣，在執(zhí)行死刑方式上應(yīng)根據(jù)少數(shù)民族傳統(tǒng)和習(xí)慣作出變通，如不采取槍決等執(zhí)行死刑的方式，而采取注射等不流血文明執(zhí)行方式。最后，在執(zhí)行死刑后對(duì)罪犯的尸體安葬照顧少數(shù)民族的傳統(tǒng)和風(fēng)俗。我國(guó)各個(gè)少數(shù)民族安葬死者的方式各有不同，如藏族的天葬，信仰伊斯蘭宗教的回族、哈薩克族的土葬等。對(duì)于少數(shù)民族罪犯在執(zhí)行死刑后應(yīng)當(dāng)根據(jù)其民族傳統(tǒng)選擇安葬的方式，也可由罪犯家屬將尸體領(lǐng)回進(jìn)行安葬，照顧其民族風(fēng)俗習(xí)慣。

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