陳燁

（西藏民族大學 法學院，陜西 咸陽 712082）

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虛擬財產的刑法保護路徑研究

陳燁

（西藏民族大學 法學院，陜西 咸陽 712082）

虛擬財產作為一種特殊的財產類型與財物具有形式上的顯著差異，因此，無論從現實的還是規(guī)范的角度分析，都不宜將虛擬財產作為傳統財產犯罪的對象。另外，與虛擬財產具有相似特征的知識財產從財產犯罪中的分離也為上述結論提供了依據。依據罪刑法定原則，侵犯虛擬財產的違法行為并不適用盜竊罪、侵犯通信自由罪等，相關的計算機犯罪也不能體現其牟利的違法性質。所以，仍需從立法完善的角度對虛擬財產進行刑法保護，在相關條款中規(guī)定牟利型的計算機犯罪并加重刑罰。

虛擬財產；財產犯罪；財物；刑法保護

虛擬財產的刑法保護問題的提出與人們對私有財產保護的法律意識不斷增強具有異常緊密的關系。法律不僅要保護合法所有者的正當財產權利，同時對于通過違法手段獲取財產的行為也要予以嚴懲，而刑法就是其中最為重要的手段之一。但是，對虛擬財產如何進行刑法保護卻在理論學界一直爭論不休，觀點甚多，其中較為有力的觀點是將盜竊虛擬財產的行為按照普通盜竊罪處理。但筆者對此不敢茍同，本文擬從反對這一觀點的立場出發(fā)，來重新探討虛擬財產的刑法保護問題。

一、虛擬財產不宜作為財產犯罪對象

虛擬財產首先是財產，對于財產的刑法保護自然首選有關財產犯罪的規(guī)定。但是，我們必須認識到與虛擬財產同樣作為無形財產的知識財產已經被獨立出來，不再按照傳統的財產犯罪加以保護，從而表明前述結論不再是毋庸置疑的說法，也促使我們必須反思這種經驗主義的可靠性。就此，筆者認為包括虛擬財產和知識財產在內的無形財產不應當成為傳統財產犯罪的對象，具體理由如下：

（一）形式差別影響犯罪構成

從現實的角度分析，有形財產和無形財產的區(qū)別并不是本質的，而是形式上的重要不同，但刑事立法正是針對這種形式差別進行不同的規(guī)制。就財產犯罪的基本分類而言，比較常見的一種分類方式是將財產罪分為取得罪與毀棄罪。前者包括盜竊罪、強盜罪、侵占罪、恐嚇罪、詐欺罪等等，而后者主要是毀棄罪[1]。在我國刑法分則第五章規(guī)定的財產犯罪當中，也是多以取得犯罪為主，此類犯罪以不正當地利用他人財產為主要行為方式，而其前提條件就是對財產進行占有的轉移，前述不同的財產罪之間往往是取得方式的差異，而對象基本相同。在此一點上，有形財產與無形財產不同的存在形態(tài)對犯罪手段產生了重要影響，也就是說，如果特定無形財產不能實現完全的轉移占有，就有可能對傳統財產犯罪的犯罪構成形成了一定的沖擊。從民法理論的角度來看，一般認為“無形產權不能具有所有權的全部權能，其中最為重要的，是無形產權的權利人不能對權利標的實施‘占有’，其權利的行使采用的是一種獨特的方式。因此，物權法有關占有的保護以及有關取得時效的規(guī)定等，均不能適用于無形產權。此外，對無形產權的法律救濟方法也與物權的保護不同，例如，對于無形產權的侵犯，就不可能適用‘返還原物’的救濟方法”[2]。這種區(qū)別延伸到刑法領域，就會使得特定財產犯罪是否能夠以無形財產為對象產生了諸多困惑，例如侵害對象的轉移占有是否成立、財產損失如何計算、既遂未遂的判斷標準怎樣認定等等[3]，都是無法解決的實際問題，如果我們堅持認為虛擬財產可以作為傳統財產犯罪對象的話，可能上述問題將會持續(xù)存在，甚至成為永久性的障礙。所以，在沒有徹底解決上述問題的前提下，簡單的認為虛擬財產屬于財產犯罪對象的范疇并不妥當，屬于不可取的權宜之計。“在這一點上我們必須認識到，網絡空間的特征對于法律的影響是全方面的，根據傳統法律對網絡空間進行滲透根本不能尋求到有效的解決途徑，反而有可能造成更大的混亂”[4]。

（二）現行刑法不宜擴張解釋

從規(guī)范的角度分析，虛擬財產與財物的概念具有較大的區(qū)別，而刑法分則第五章的條文中多以財物作為犯罪對象，后者的范圍無法涵蓋虛擬財產。對于虛擬財產是否屬于財物，持肯定觀點的學者主要有以下幾方面的理由：（1）對《刑法》第92條規(guī)定的“其他財產”應當作廣義的理解，當然包括虛擬財產；（2）虛擬財產是一種無形財物，既然例如電力、天然氣、電信碼號等無形財物可以成為財產，前者自然也不應當有所例外；（3）虛擬財產可以被人們支配、控制、管理和使用，具有一定的價值屬性，應當成為物權的客體。當然，該論者也不得不承認，該項財產具有一定的特殊性，實踐中還須謹慎處理[5]。對此，筆者仍有必要重申本文的一個基本立場，就是有關于物與財產概念的區(qū)分問題：“與物權的概念相比較，財產是一個上位概念，而物權是一個下位概念，物權本身是財產權的一種，兩者決不完全等同、相互替代”[6]。物的概念并非永恒不變的，隨著科技的發(fā)展人們會發(fā)現或發(fā)明一些新的物品，例如電力等各種新型能源就是古代社會所沒有的物，但這種發(fā)展必須以相對合理的解釋為標準，不能任意擴張物的外延。虛擬財產和電力、天然氣等物理能源根本不能相提并論，兩者的存在形態(tài)、控制方式、數額計算等方面都存在著顯著的差異，又怎么能作為同一種財物進行討論呢？至于電信碼號確實和虛擬財產具有很大的相似性，可是仔細分析我們又會發(fā)現，電信碼號本身并不具有經濟價值的屬性，行為人復制他人電信碼號只是為了竊取電信公司的通信服務，其中獲取非法利益的關鍵手段在于如何盜接和復制通信設備，單純獲得電信碼號這種信息并不足以滿足行為人的特定需求。因此，虛擬財產仍是一種與電信碼號相區(qū)別的財產類型。更為重要的一點是，上述特殊財產類型是否能夠納入財產犯罪的對象范疇已經有刑法規(guī)定或者司法解釋作為依據，并非單純的理論研究得出的結論，而且有關規(guī)定和司法解釋已經明確了該類型財產的基本范圍，沒有進行擴大解釋的余地①。那么，為什么虛擬財產卻可以不經過立法規(guī)定或者是司法解釋而一躍成為特定財產犯罪的犯罪對象呢？顯然這種結論并不合理。

（三）分類細化代表立法方向

無形財產的典型代表知識財產已經從財產犯罪當中分離出來，這種分離預示出無形財產的諸多特征與傳統的財產犯罪是難以相容的，這樣一來，再將其他種類的無形財產作為財產犯罪的對象都是背其道而行之的做法。知識財產也是一種廣義上的財產，侵犯知識財產的犯罪自然也屬于廣義上的財產犯罪。但自從人們對加強知識產權刑法保護的法律意識有所覺醒之時，就沒有產生過將其與傳統的財產犯罪合并的意圖，盡管也曾有司法解釋將非法竊取技術成果的違法行為按照盜竊罪處理，也不過是曇花一現，很快借刑法修訂之機進行了糾正。目前，知識產權犯罪與財產犯罪的界限是相當明顯的，那為什么對虛擬財產的立法方向卻又如此含糊不清呢？顯然，虛擬財產與知識財產兩者之間的關系更為緊密一些，尤其在本質上都表現為一種具有經濟價值的信息資源，而與財物等有形財產存在較大的差別。因此，從知識產權犯罪的獨立我們可以看出，相同類型的信息資源并不適宜采用傳統的方式進行刑法保護。“就無形財產來說，有形物和無形物的各自的保護方面是很不相同的，這是由于不同的保護方法性質和立法歷史造成的”[7]。無形財產作為一種特殊的財產類型，其獨立性表現在立法保護方面主要是采取更富有針對性的立法措施，將其進行個別化處理。這一點，也得到了部分民法學者的贊同，例如有人指出“在立法體系上，基于破壞在物權與債權區(qū)分基礎上建立起來的財產權固有結構的不必要性，包括知識產權在內的無形產權不妨以特別法加以規(guī)定更為合理一些”[2]。這種立法思路應該是一以貫之的，即只要我們認為今后新出現的財產類型屬于一種特殊的無形財產，就應該首先考慮對其進行特別的立法保護，而不是利用傳統的方法進行規(guī)制，而虛擬財產就應如此。在此問題上，也反映出了立法的滯后性和局限性，一部法律不應該具有可以預見未來的功能，更不是無所不包的，對于新事物、新問題所表現出來的不適應性是可以理解和接受的，不宜對立法進行牽強附會的學理解釋或者在實踐中做出先入為主的有罪推定。

基于此，筆者認為對于虛擬財產的刑法保護必須與傳統的財產犯罪劃清界限，由于其對象的不相容性，不應該再被混為一談。這是對無形財產進行刑法保護的基本原則，也是表明無形財產之獨立性的重要標志。

二、現行法律框架下的規(guī)制選擇

那么，是不是對于虛擬財產的刑法保護就只能坐等新的刑事法規(guī)或者司法解釋出臺以后才能進行呢？筆者認為并非如此。將侵犯虛擬財產的違法行為作為傳統的財產犯罪進行規(guī)制是一種思路，但不是唯一的，而一旦證明該路徑并不合理，就應該做出其他選擇。就虛擬財產來說，筆者還須對該類型財產在刑法保護問題上的兩個主要爭議做一梳理。

（一）必要性和正當性的相關爭議

有的學者曾就網絡虛擬財產是否應當進行刑法保護指出，由于網絡虛擬財產本身不是財產且沒有價值，現實中將網絡虛擬財產與真實財產相兌換的行為具有多方面的嚴重危害性，因此不僅不應當保護這種虛擬財產，反而要嚴格禁止虛擬財產和真實財產的兌換，主張將兌換行為按照犯罪論處[8]。之后，圍繞著虛擬財產是否應當由刑法加以保護的問題曾有過針鋒相對的理論爭辯，這種爭辯的積極意義在于，它能夠進一步加深我們對虛擬財產問題的全面認識，由此形成的觀點或結論也更具說服力②。

對此，筆者支持肯定論的觀點，主張應當加強對虛擬財產包括刑法在內的各項立法保護。其中關于虛擬財產是否屬于財產的問題此處不再過多重復，只是想要申明一點，財產既包括那些已經明確受到法律保護的類型，也應當涵蓋具有現實意義但尚未得到立法直接認可的財產。成立前者的基礎是，該財產必須首先是現實意義上的財產，而對于后者，由于立法的滯后性特征，致使該領域尚未得到健全法律的有效保護，但不能因此主張該項財產的虛無性，無視其客觀存在。我們“必須正視的一個現實是，在一般人的觀念中，虛擬的財產因其具備交換價值和一定的使用價值，而與傳統物權法所謂的‘財產’沒有本質區(qū)別”[9]。在承認虛擬財產是一種現實財產的前提之下，繼續(xù)主張加以科學合理的立法保護才是正確的路徑。目前，網絡虛擬財產領域的各種亂象并不是虛擬財產本身造成的，而是由于立法不完善甚至出現真空地帶的結果，以此為理由禁止虛擬財產的交易和發(fā)展過于極端，也與當今世界各國對于網絡虛擬財產的立法態(tài)度背道而馳。正如否定論學者的文中所述，據估計“每年虛擬物品市場的交易規(guī)模應該有100多億元”[10]，面對如此大規(guī)模的網上市場，我們又怎能以消極手段進行圍追堵截呢？恐怕如此做的后果只會使得該類型的交易逐漸走入地下，成為一種新的更加嚴重的社會隱患。虛擬財產的各種問題并非來源于其本身，也不是不能解決的，只須立法進行積極應對即可逐步走向正軌。因此，我們必須正視由虛擬財產帶來的各種經濟、法律難題，從有效疏導的角度對這一虛擬市場交易進行合理規(guī)制，使其在正當化的基礎之上進一步發(fā)揮繁榮經濟的積極作用，而不是設立所謂“虛實交易罪”[8]徹底地扼殺這一經濟現象，那樣做的結果只會適得其反。

（二）是否構成財產犯罪的兩種立場

在刑法學界，對于虛擬財產是否可以進行刑法保護存在兩種對立的觀點：肯定論的學者認為，在現行的法律框架下對侵犯虛擬財產的違法行為進行規(guī)制的重點在于，虛擬財產是否符合刑法意義上財產犯罪的“財產性”要件，而答案應當是肯定的?；诖?，將侵犯虛擬財產的行為運用傳統的財產犯罪條款加以規(guī)制具有法律依據[11]。這一觀點也是司法實踐部門的主要立場，并且在一些判決中得到了貫徹③。否定論的主張恰恰相反，依我國《刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定原則來看，盡管竊取虛擬財產的行為顯然對所有者構成了一定的損害，但是并不符合盜竊罪的全部構成要件，現如今的權宜之計只能是按照民事損害的救濟渠道采取一定的補償措施，例如損害賠償、返還不當得利等等[12]。但是，兩種意見都認為我國立法對于虛擬財產的規(guī)定存在嚴重的缺陷，應當借鑒其他國家或者地區(qū)的相關刑事立法對其進行完善。與理論界對于虛擬財產的看法相“呼應”，司法實踐部門對于侵犯虛擬財產的刑事案件也出現了各種不同的處理意見：第一種意見是按照盜竊罪定罪處罰，也是目前出現最多的判決結果；第二種意見，對于盜竊QQ號碼進行出售的行為按照侵犯通信自由罪處理，該判決主張QQ號碼不屬于刑法第92條所規(guī)定的的“其他財產”，但卻是一種通信工具的代碼，因此對于盜竊他人QQ號碼的行為可以按照侵犯通信自由罪處罰；第三種意見是將此類行為按照破壞計算機信息系統罪定罪量刑。該罪是指，違反國家規(guī)定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行，以及對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，或者故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重的行為。由于侵犯虛擬財產的行為多以破壞他人的計算機信息為必要手段，所以該罪名也在實踐中有著廣泛影響[13]。

不管是在理論學界，還是涉及實務部門，之所以存在上述不同的立場，究其原因無非就是虛擬財產的性質問題，也即虛擬財產是否可以作為傳統財產犯罪對象來看待。答案如果是肯定的，只要犯罪數額達到一定的要求，就可以按照盜竊罪、詐騙罪等罪名進行處罰；反之，如果得出否定的答案，則需要對此類嚴重違法行為考慮適用其他罪名的可能性。因此，我們必須先要對此做出判斷。根據上文的論述可知，筆者并不贊同虛擬財產作為財產犯罪對象的肯定論觀點。除了上一部分已經闡明的幾點理由以外，我們必須再次強調罪刑法定原則對于該問題的重要意義。罪刑法定原則的初衷在于人權保障，而實現人權保障最為重要的一點就是該原則是否能夠發(fā)揮其“出罪功能”，即法無明文規(guī)定不得進行處罰。這一功能的實現僅靠罪刑法定的抽象原則是不可能的，更在很大程度上依賴于構成要件理論。構成要件理論是在罪刑法定主義的基礎上形成和發(fā)展起來的，罪刑法定化必然要求構成要件法定化。但“如果沒有構成要件作為評價標準和樣板，刑事法律規(guī)定即使明確規(guī)定了相應各罪的罪狀和刑罰，即實現了罪刑法定化，對于具體的個案而言也是沒有什么意義的?？梢哉f，正是借助于作為不法類型的構成要件，‘罪刑法定’方得以從邏輯的世界走向經驗的世界”[14]，這是構成要件的首要機能。在我國刑法當中，構成要件理論類似于犯罪構成理論，而犯罪對象則是犯罪構成的重要組成部分。在特定的犯罪當中，犯罪對象的成立與否決定著罪與非罪、此罪與彼罪的關鍵問題。反觀刑法分則第五章的條文規(guī)定，除少數幾個罪名以資金、特定款物作為犯罪對象以外，其他諸如盜竊、搶劫、詐騙等罪名均以財物作為本罪的對象。從詞義上分析，財物并不等同于財產，刑法第92條對財產的范圍進行了詳細說明，但該法并無關于財物的概念解釋，如果說兩個定義的內涵是相同的，至少立法上是行不通的。虛擬財產屬于財產的范疇，這也只是一種事實現象，并沒有得到立法上的認可，退一步講，即使虛擬財產屬于刑法第92條規(guī)定的“其他財產”，也不能說明它與財物是何種關系。有的學者指出，“盜竊虛擬財產與盜竊現實財產，只是物體存在空間不同，物體形態(tài)不同，盜竊手法不同而已，其基本原理和性質，與刑法之傳統盜竊罪構成要件，并非相互抵觸，格格不入，完全可以適用盜竊罪法條對其定罪處罰”[15]，這種觀點著實有些蹊蹺，為什么如此多的不同要件卻未能阻卻犯罪構成的成立呢？難道只要“基本原理和性質”相符就能夠忽視其他瑕疵的存在嗎？還有的學者認為，虛擬財產之所以遲遲不能得到普遍的認可，主要原因在于傳統犯罪對象理論帶來的障礙。如果我們將犯罪對象修正為“承載刑法法益的客觀存在”，就完全可以解決這一問題，因為虛擬財產本身就具有客觀存在性[16]。其實這種觀點也沒有徹底搞清楚虛擬財產問題的本質所在，犯罪對象只不過是一個抽象的理論概念，即便傳統的犯罪對象理論需要調整，也不能影響刑法規(guī)范的具體條文。虛擬財產是否屬于傳統的犯罪對象是一個理論問題，而是否可以被作為財產犯罪的對象是一個司法實踐問題，即便前者得到了解決，后者仍然需要繼續(xù)探討。況且，虛擬財產是否屬于犯罪對象的問題已經不再是特別重要、需要深究的問題，因為實踐中已經發(fā)生了嚴重侵害虛擬財產的違法行為，現在亟待解決的是如何對其進行保護的問題。

犯罪構成理論要求定罪必須以刑法規(guī)定為準，這個司法認定的過程是一個形式的符合，而不是深究該罪名的“基本原理和性質”，形式要件具備了，就說明實質要件也已經具備，但如果形式要件有所抵牾，那么也不能以實質符合性來掩蓋形式上的殘缺。至于刑法分則第五章的章罪名“侵犯財產罪”并不具有嚴格的法律適用效力，而理論上所說的犯罪客體即財產所有權也不能代替財物，因此，在此問題上我們需要探討的并非是虛擬財產與財產的關系——這也是無須探討的——而是虛擬財產到底是不是財物。對此的回答，筆者認為應當是否定的。財物的核心詞在于物，物的概念不同于財產，盡管西方國家曾在民法理論中將其同等看待，但在我國立法當中，物與財產并不相同。例如《物權法》第2條規(guī)定，本法所稱物，包括動產和不動產，這顯然小于財產的范圍。虛擬財產本質上是一種具有經濟價值的信息，信息是一系列具有特定意義的數據的組合，在任何意義上都不能與物相提并論。因此，就犯罪對象是否相符的問題，侵犯虛擬財產的違法行為是不能成立傳統財產犯罪的。否則，就違反了刑法分則具體條文的相關規(guī)定，也違背了罪刑法定原則的基本精神。

（三）其他犯罪成立的可能性探究

根據否定論的觀點，如果此類行為不能依財產犯罪論處，就只能按照民事法律進行處理，這也是一種不全面的認識。因為侵犯虛擬財產的行為就其本身的行為方式而言，也有可能侵犯特定的刑法法益，撇開財產犯罪所形成的“構成要件上的桎梏”就無須考慮對象的合理性問題，從而以其特定的手段所形成的嚴重社會危害性選擇更為妥當的罪名。以破壞計算機信息系統罪為例，由于侵犯虛擬財產的行為多以利用較高的計算機技術（制造病毒或者盜號木馬軟件等）竊取他人的信息數據為主要方法，在此過程當中，如果行為人對相關數據進行修改、刪除或者增加，導致計算機系統不能正常運行，造成嚴重后果的，就可以按照該罪進行處理，由此涉及的通過虛擬財產交易獲利的部分，可以作為從重的量刑情節(jié)加以考慮。只不過在適用該罪名的時候同樣需要注意，此罪屬于情節(jié)犯，必須造成計算機系統不能正常運行的嚴重后果，方可定罪。但是，對于侵犯通信自由罪的適用問題卻應當采取謹慎的態(tài)度，司法工作人員往往在涉及電子郵箱、QQ號碼或者其他聊天工具的案件中會考慮這一罪名，對于盜取該類信息的行為人依侵犯通信自由罪論處④。根據刑法第252條的規(guī)定，侵犯通信自由罪，是指隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由權利，情節(jié)嚴重的行為。同時，全國人民代表大會常務委員會于2000年12月28日通過的《關于維護互聯網安全的決定》第四條第二項規(guī)定：“非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或其他數據資料，侵犯公民通信自由和通信秘密的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任?！币郎鲜龇梢?guī)定分析，其中兩點必須引起我們的注意：第一，本罪的對象是他人的信件。那么，我們該如何解釋才能將各種聊天工具和信件對應起來呢？顯然，僅從擴張解釋的角度是不能得出這種結論的。我們不能因為兩者發(fā)揮的特定功能相似，就在法律意義上主張內涵也是相同的。事實上，即便是電子郵箱也與我們日常所說的信件存在著較大的區(qū)別，前者更類似于儲存、收發(fā)信件的自動設備，而不是信件本身。從這一點看來，對于上述解釋結論是存在疑問的，有類推解釋的嫌疑。第二，侵犯通信自由罪的客觀行為方式也是特定化的，只應當包括隱匿、毀棄和非法開拆三種手段。而對于上述竊取他人的電子郵件和聊天工具賬號的行為，是無法通過這三種行為完成的，也就是說，在客觀方面也是與侵犯通信自由罪不甚相符的。因此，筆者贊同如下觀點：某些行為，即使存在侵犯通信自由的實質結果，但是不能構成侵犯通信自由罪[17]。由于侵犯虛擬財產的違法行為本身具有復雜性的特征，在適用罪名的問題上必須慎之又慎，不應過多的看重實質結果的危害性，更要強調形式特征的完全符合。

除此以外，在司法實踐中還有適用《刑法修正案（七）》第9條的規(guī)定來處理盜竊網絡虛擬財產的案例⑤。該條款對原有的非法侵入計算機信息系統罪進行了補充，增加了如下內容：“違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！薄疤峁ｉT用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰?！逼渲械诙钏?guī)定的非法獲取計算機信息系統數據罪與以往實踐中所發(fā)生侵犯虛擬財產的違法行為基本相似，在犯罪構成方面并不存在實質性的障礙。但是，如果對該罪設立的立法初衷認真推敲，我們也不難發(fā)現其對虛擬財產的保護力度顯然是遠遠不夠的。在上述案例當中，行為人通過木馬病毒盜竊虛擬財產，直接非法獲利達1000多萬元，而主犯王華也只不過被判處了1年2個月的有期徒刑，并處罰金50萬元，其罪刑不均衡甚為明顯。個中原因在于，刑法設立此罪名主要保護計算機信息系統的安全，并非在于打擊盜竊虛擬財產的違法行為。因此，即使將行為人獲利的多少作為一種量刑情節(jié)來考慮，但如果沒有對計算機信息系統構成嚴重的安全性威脅，也不宜加重處罰。由此來看，作為非法獲取信息數據之后的牟利行為，并不是本罪所要著重懲罰的行為，在量刑上也無法得到完整的體現。甚至可以說，即便不考慮行為人在此過程中的獲利數額，也并沒有違反刑法的相關規(guī)定。實際上，“雖然新增加的‘非法獲取計算機信息系統數據罪’和‘非法控制計算機信息系統罪’擴大了計算機犯罪的打擊范圍，但并沒有把竊取網民信息交易獲利等行為認定為犯罪”[18]，兩者盡管在部分內容上出現交叉或重合，但此類罪名仍然不是非常富有針對性的能夠有效打擊網絡虛擬財產犯罪的最佳選擇。

總之，由于在犯罪構成要件上的諸多限制和差異，使得目前我國刑法體系中并沒有真正與侵犯虛擬財產的違法行為直接相關的罪名。這種立法上的嚴重缺陷將會導致虛擬財產乃至其他種類的無形財產的法律保護出現漏洞，使得許多違法行為人有可乘之機，對虛擬財產的合法擁有者也構成了嚴重的威脅，使得網絡虛擬市場呈現出混亂無序的不良狀況，亟待有權機關對此做出有效的規(guī)制。

三、虛擬財產的刑事立法建議

目前，由于虛擬財產的相關立法研究仍然處于相對落后的狀態(tài)，在此領域當中，無法可依是關鍵所在。尤其在虛擬財產交易部分，可以說呈現出一種混亂和無序化的狀態(tài)。從目前來看，侵犯虛擬財產的行為類型大致有以下幾種：（1）盜用賬號以獲得虛擬財產；（2）非法偽造；（3）針對虛擬財產進行欺詐而獲利[19]。瑞星公司和網游網聯合發(fā)布了中國第一份針對網絡游戲安全的調查報告。這項調查涉及全國3.4萬玩家、32家網絡游戲公司以及4560家網吧。該報告顯示，61%玩家的虛擬物品與裝備經常被盜，目前網絡游戲的安全問題主要就是游戲盜號問題[20]。既然虛擬財產的財產屬性已經得到了人們的認可，那么，對于侵犯虛擬財產的違法行為卻得不到有效的扼制就是一種不合理的現象。除了網絡游戲盜號的問題以外，QQ號碼、電子郵件、虛擬貨幣等等其他類型的虛擬財產也是違法分子的行為目標，由此引發(fā)的消極影響嚴重干擾了網絡市場的正常運行，損害了眾多網友的基本權益。

（一）虛擬財產刑法保護的進路分析

從刑事立法上講，對虛擬財產確立完整的法律保護體系，特別是對侵犯虛擬財產的違法行為引入傳統財產犯罪的條款加以嚴懲，或者建立全新的刑事保護體系，這不僅是對虛擬財產所有人應有權益的法律保護，而且是刑事立法自我完善和滿足社會需要的應有舉措[21]。對此，學者們也提出了許多積極的立法建議。有的學者認為，對于虛擬財產進行刑法保護的路徑有三：一是通過司法解釋，完善對虛擬財產的刑法保護；二是通過立法解釋，達成上述目標；三是通過刑事立法，解決這一問題。其中包括對刑法第92條“其他財產”的補充和對第264條盜竊罪的重構[13]。還有的學者在“與國際相協調”和“擴張解釋刑法第92條”的基礎上，指出了更為全面的虛擬財產立法保護途徑，具體包括以刑法修正案的方式、制定單行刑法的方式以及系統修訂刑法典的方式等[17]。當然，對于虛擬財產合法化的問題也有人提出了質疑，“且不說為國家關于制定虛擬財產價值衡量標準和立法工作的難度有多大，虛擬財產合法化將帶來更大的社會問題，比如‘通貨膨脹’，比如交易征稅等等”[22]，這些也是不得不面臨的一系列難題。

對于上述不同的建議，筆者自然支持對虛擬財產進行立法保護的觀點。盡管虛擬財產的諸多問題仍然不甚明朗，尤其是民法領域對此方面的研究也是僅僅處于嘗試、摸索的初級階段，但這并不妨礙我們暫時建立有關于虛擬財產的基本的法律保護體系，并以此為契機進一步在司法運用當中完善該體系。從目前的國內外研究現狀來看，對虛擬財產加以合法化并積極地進行立法保護是主流趨勢，即便在這一過程中可能會遇到很多難以解決的問題，但這并不足以成為我們否定虛擬財產合法化的理由。就當前的違法現狀來看，侵犯虛擬財產的行為給刑事司法實踐造成了極大的困擾，成為這一領域最為迫切解決的難題之一，因此，我們不妨在虛擬財產的立法保護問題上采取齊頭并進、多管齊下的方式，以虛擬財產的合法化作為基礎，以其全方面的立法保護為目標，構建科學的法律保護體系。

那么，就虛擬財產的刑法保護而言，其具體路徑又該如何取舍呢？筆者認為，最好以直接的刑事立法完善作為選擇，不宜采取其他立法模式。首先，通過司法解釋或者立法解釋并不能解決這一問題。因為不管上述何種解釋，都是對法律規(guī)定不甚明確的地方做出的說明，然而虛擬財產的刑法問題并非源于法律規(guī)定的不明確，而是根本沒有直接的相關規(guī)定，兩種情況不能混為一談。正如有些學者所指出的，“正是立法上的粗疏給法官適用刑法帶來了一定的困難，從而為司法解釋大行其道提供了契機。其結果是立法權的收縮甚至旁落，司法權的強勢甚至膨脹。司法解釋大量出現，架空了法律，甚至出現了欲疏益密的狀況，可謂適得其反”[23]。所以，任何解釋都不應當代替立法去解決現實問題，即便立法解釋也是如此。其次，盡管虛擬財產的刑法保護問題亟待解決，但并沒有達到足以為此制定單行刑法的程度。一方面，虛擬財產的問題是個別問題，只須個別處理即可，它并沒有從根本上動搖了刑法當中的財產保護體系，也沒有形成足以徹底改變財產犯罪構成的影響力；另一方面，侵犯虛擬財產的違法行為表現較為單一，盡管常與一定的高科技手段相聯系，但侵害方式也不復雜，制定單行刑法的必要性和可行性并不具備。總體而言，侵犯虛擬財產的違法行為盡管已經具備相當嚴重的社會危害性，但仍然是一種單一性的、非體系化的行為類型。最后，筆者仍要說明的是，上述學者都將財產犯罪作為虛擬財產刑法保護的最終路徑，擬通過擴大“財物”的范圍解決這一問題，顯然是不妥當的?！霸谛畔r代，在網絡世界，在虛擬空間，……需要將網絡數據理解為財物，這和傳統的財物概念離得比較遠。網絡上不僅有數據資料，還有虛擬財產。它們可以瞬間產生，也可以頃刻消失。有時，盜竊發(fā)生后，被害人并未失去占有。這一切，很大程度上有別于傳統的財產、財物、物品概念”[24]。這種立法選擇只會造成已有的財產犯罪呈現出對象體系上的混亂性，甚至會對個罪的客觀方面產生消極的影響，從而導致財產犯罪的犯罪構成在整體上趨于不合理。因此，對于虛擬財產的刑法保護必須在立法完善上另辟蹊徑，設置更有針對性的獨立的罪名對該類違法行為進行規(guī)制。

（二）以侵財型計算機犯罪為導向的條文設置

對于侵犯網絡虛擬財產的行為，有些國家或者地區(qū)已經通過各種方式將其納入到了刑法的保護范圍當中。瑞士刑法典第143條明確規(guī)定了非法獲取數據罪，其內容為“為使自己或他人非法獲利，為自己或他人獲取以電子或以類似方式儲存或轉送的非本人的已經采取特殊保安措施的數據的，”即構成非法獲取數據罪。對于侵犯他人虛擬財產的行為，往往以非法獲取網絡數據為必要，自然可以按照此罪追究刑事責任[11]。與此相類似的國家還有波蘭、俄羅斯、芬蘭等，上述國家的刑法典或者在計算機犯罪領域，或者在信息保護犯罪當中規(guī)定了對虛擬財產進行非法獲取的犯罪行為。不過，其共同缺陷就在于并沒有認識到此類犯罪的牟利目的，只是處罰其未經許可的取得行為。例如波蘭刑法典第267條第1項規(guī)定，任何人在未經授權的情況下，以開拆密封信件、連接傳遞信息的線路、破壞對信息所采取的電子、磁性或者其他特別保護的手段，獲取并非預定讓其知悉的信息的，處罰金、限制自由或者不超過2年的剝奪自由。當然，還有一些國家是將類似于竊取虛擬財產的行為作為財產犯罪加以規(guī)定的，例如捷克刑法典第230規(guī)定的非法進入計算機系統或者數據介質罪就屬于第五編侵犯財產罪的內容，以及葡萄牙刑法典第221條規(guī)定的信息或者通訊詐騙罪就屬于一般侵犯財產罪的范疇，其中還要求必須具有“給他人造成財產損失”的情節(jié)。由此可見，各國在對侵犯虛擬財產的違法行為如何進行刑法規(guī)制的問題上并沒有統一的認識，多數國家對此問題甚至并無相關的立法規(guī)定，這一現狀雖有利于我們對此類行為作更深一步的立法研究，但也在立法完善的取向上造成了一定的困擾。

前文所述，對于侵犯虛擬財產的違法行為，主要表現為通過一定的非法手段竊取經他人采取保護措施的特定種類的信息、數據等內容，因此，在罪名的數量上設置為一個即可。接下來的問題是，該罪名所侵犯的主要客體是什么，也即應當將其規(guī)定在刑法分則的第幾章當中。對于侵犯虛擬財產的違法行為，如果以犯罪論之，所侵犯的應當是復雜客體，除了財產所有權以外，還應當包括計算機信息系統的安全性。就虛擬財產的特定屬性而言，筆者認為應當將計算機信息系統的安全性作為首要客體加以對待。原因在于，盡管該類行為以獲取財產利益為主要目的，但主要目的并不決定犯罪屬性，以知識產權犯罪為例，該類型的犯罪也多以經濟利益作為追求目標，但卻并沒有將首要客體設置為財產所有權，而是以知識產權的相關管理制度作為主要客體。其實除普通財產犯罪以外，其他類型的經濟犯罪也往往以追求經濟價值作為犯罪目的，但之所以不再以財產犯罪論之，主要原因還是在于與普通財產所有權相比較，發(fā)生在特定領域的、侵犯了其他類型客體的犯罪應當盡可能彰顯其特殊性。在法益保護選擇的過程中，特殊利益往往占據了主要地位，因為經濟利益畢竟是終極的目標，尤其在未遂的情況下，計算機信息系統的安全性這種特殊法益表現的更為突出?！爸饕腕w決定該具體犯罪的性質，從而也決定該犯罪在刑法分則的歸屬”[25]。如果說該項犯罪所侵犯的主要客體是計算機信息系統的安全性，那么其罪名的具體設置應該屬于刑法分則擾亂公共秩序罪當中的罪名。該罪名設置在客觀方面與第285條第2款和第3款基本相同，只是突出了牟利的犯罪目的，因此，可以在該條規(guī)定的基礎上增加第4款，規(guī)定如下內容：“以牟利為目的實施上述行為的，依照規(guī)定從重處罰”。當然，這也只是對侵犯虛擬財產的違法行為進行的即時性的立法修訂，只是希望能夠在盡可能短的時間內對此問題作出規(guī)制，并不足以全面反映該問題的嚴重性，如果將來的立法條件更為成熟的話，應當在本章中獨立規(guī)定計算機犯罪一節(jié)。

注釋：

①《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中第1條第3項規(guī)定，盜竊的公私財物包括電力、煤氣、天然氣等。盡管其中并沒有完全列舉出所有無體物的種類，但是從其已經明示的三種類型推測，這里只是對無體能源的一種概括，并不包括其他種類的無形財產。

②具體爭議參見王志祥，袁宏山：《論虛擬財產刑事保護的正當性——與侯國云教授商榷》，載《北方法學》2010年第4期；侯國云：《再論虛擬財產刑事保護的不當性——與王志祥博士商榷》，載《北方法學》2012年第2期。

③具體案例參見余東明：《“Q幣大盜”的命運——首例虛擬財產盜竊案記錄》，載《法律與生活》2007年第9期；霍仕明，張國強：《虛擬財產遭遇真實搶劫的量刑困惑》，載《法制日報》2009年6月4日第9版。

④2005年12月9日，深圳市南山區(qū)法院開庭審理了騰訊計算機有限公司員工曾某利用負責監(jiān)控工作的便利，盜竊QQ號碼后與楊某合謀倒賣牟利一案。這是我國首宗盜竊QQ號碼被提起公訴的案件。最后，法院以侵犯通信自由罪判處兩名被告人拘役六個月，并處罰金6萬余元。參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院刑事判決書（2006）深南法刑初字第56號。

⑤2009年6月5日，南京市鼓樓區(qū)法院以“非法侵入計算機系統罪”對轟動一時的“大小姐病毒案”做出判決，對盜竊游戲裝備，非法獲利金額高達1000余萬元的6名被告人分別判處1年至1年2個月有期徒刑，并處10萬至50萬罰金。此案是我國首次適用《刑法修正案（七）》關于“非法侵入計算機系統罪”增設的二、三款對網絡黑客進行判決的案件。

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Path of the Criminal Law to Protect Virtual Property

CHENYe
(Law School,Xizang University for Nationalities,Shanxi Xianyang 712082,China)

As a special type of property virtual property is of significant differences from property in form,and therefore,in terms of reality or normative point of view,the virtual property cannot be treated as the object of the traditional property crime.In addition,the intellectual property with similar characteristics separated from property crime has also provided the basis for these conclusions.Based on the principle of legality,violations of the virtual property is not applicable to the crime of theft and violation of communication freedom,neither can related computer crime reflect the illegal nature of its profit.So the legal protection of virtual property is still needed to improve from the perspective of criminal lawand in the relevant provisions computer crime for profit makingshould be sentenced with increase ofpenalty.

virtual property;propertycrime;property;criminal lawprotection

D924.35

A

1674-828X（2015）03-0032-08

（責任編輯：郭 鵬）

2015-04-16

陳 燁，男，西藏民族大學法學院講師，刑法學博士，主要從事中國刑法學研究。