王羽

股市有風險，投資須謹慎。當前股市“虧也心慌，賺也心慌”，牽動著許多人神經(jīng)。近年來股市潮起潮落，由此在交易過程中引發(fā)的糾紛已開始逐漸顯現(xiàn)。

A股暴跌是一堂深刻又生動的風險課。反思暴跌，信息披露制度、資本市場的協(xié)同共治體系、股票發(fā)行注冊制度設(shè)計等問題成為影響資本市場穩(wěn)定的重要因素。專家建議，應(yīng)出臺相應(yīng)的司法解釋和《證券法》配套，形成一套完整的針對資本市場違法行為的規(guī)范體系。

案例一：

上?！芭Ｊ械谝话浮遍_審

股民鄭先生在今年1月中國南車股票連續(xù)漲停期間，試圖通過“預(yù)埋單”的方式買入該股票。然而盡管鄭先生的報價排序均為第一，卻始終未買到該支股票，一氣之下他將上海證券交易所告進法院，要求上證所公開其今年1月18日申請的政府信息，即委托時間及未成交的理由。日前，這起上?！芭Ｊ械谝话浮痹谏虾Ｒ恢性汗_開庭審理。

據(jù)《上海法治報》報道，根據(jù)鄭先生在法庭上的陳述，2014年12月30日至2015年1月8日期間，他連續(xù)數(shù)日采用“預(yù)埋單”的方式委托中銀國際買入中國南車股票，報價排序均為第一，但始終未買到該支股票。

2015年1月18日，鄭先生向上證所申請公開上述期間券商“接受報價，券商申報買入中國南車的順序及數(shù)量”，以了解券商是否委托、委托時間及未成交的理由。1月22日，上海證交所電話答復(fù)鄭先生，說他所申請的信息不屬于《政府信息公開條例》所規(guī)定的信息。

鄭先生遂向上證所主管部門中國證券監(jiān)督委員會申請復(fù)議，證監(jiān)會駁回了他的行政復(fù)議申請。鄭先生據(jù)此訴至法院，請求判令以書面形式公開涉案信息。

據(jù)悉，當時中國南車連續(xù)數(shù)日漲停，股民很難買進，而鄭先生采用的“預(yù)埋單”方式，就是提前布局好買入點和賣出點，達到快人一步的效果。但股票交易有“價格優(yōu)先”和“時間優(yōu)先”原則。對于鄭先生遇到的情況，上證所的代理律師在法庭上作了解釋：“你報價排序為第一，那是在你的券商系統(tǒng)，即中銀國際里排位第一，但不一定在上證所交易系統(tǒng)里也排在第一位，我們上證所交易系統(tǒng)里每天集合競價階段有數(shù)以千萬計的交易?！?/p>

那么，上證所到底該不該按照鄭先生的要求，公開他所提出的信息？法庭上，雙方展開了激烈的辯論。在鄭先生看來，他所申請的信息與其本人“生產(chǎn)、生活、科研”需要密切相關(guān)，而上證所首先在形式上未按照書面形式作出答復(fù)；其次，在內(nèi)容上也沒有告知不予公開的理由。

但上證所的代理律師認為，上證所組織和管理證券市場的交易行為，不具有社會管理功能，不是行政機關(guān)，也不是行政主體，不承擔政府信息公開的職能。因此，沒有權(quán)利也沒有義務(wù)按照《政府信息公開條例》的規(guī)定來答復(fù)鄭先生。其次，鄭先生申請公開的信息不屬于政府部門的信息，也就不能適用《政府信息公開條例》的條文。

鄭先生盡管認可上證所不是行政機關(guān)，但認為上證所是“法律授權(quán)組織作出的行政行為”，同樣也具有信息公開的義務(wù)。上證所代理律師認為，上證所確實不是屬于行政主體。更何況，上證所對券商具有法律上的監(jiān)管關(guān)系，和投資者之間沒有直接關(guān)系。

法院當日沒有作出宣判。

案例二：

滬現(xiàn)首例止損型內(nèi)幕交易犯罪案

作為上市公司高管，提前獲悉公司股票的內(nèi)幕信息，于是果斷賣出240余萬股。上海市第一中級法院近日受理該起內(nèi)幕交易案，這也是本市法院受理的首例止損型內(nèi)幕交易犯罪案。

公訴機關(guān)指控，2012年10月23日至12月29日期間，被告人周某作為上海市某上市公司的市場營銷部總監(jiān)，參加了公司召開的應(yīng)收賬款催收應(yīng)對會議，在多次與公司高管、采購部以及資金部負責人共同商量對策時獲悉公司出現(xiàn)巨額銀行貸款到期可能無法歸還、公司生產(chǎn)停滯、多家供貨商催討貸款等經(jīng)營困境以及資金鏈面臨斷裂風險等情況。

同年12月10日，周某至華泰證券新村路營業(yè)部開設(shè)證券賬戶并簽署《授權(quán)委托書》，12月11日至17日間，該營業(yè)部根據(jù)周某的指示賣出周某名下的上述公司股票2429408股，成交總計1000余萬元。2012年12月20日，上述公司股票停牌，12月29日，公告重大事項進展，2013年2月1日復(fù)牌。

公訴機關(guān)認為，周某作為證券交易內(nèi)幕信息知情人員，在涉及證券交易價格有重大影響的信息公開前賣出股票，情節(jié)特別嚴重，應(yīng)當以內(nèi)幕交易罪追究其刑事責任。

該案是上海市法院受理的首起止損型內(nèi)幕交易案。該案的主要難點是犯罪數(shù)額的認定問題，即被告人在獲取內(nèi)幕信息賣出涉案股票后，其賬戶實際減少的損失數(shù)額如何認定，是以被告人實際避免減損的數(shù)額認定，還是以信息公開后股票復(fù)牌當日的平均價或者收盤價認定？

法院表示，將進一步進行研究，加強對此新類型問題的研判，確保依法審慎作出裁判。

分析：

惡意做空的罪與罰

除了紛紛擾擾的各類股票案件，近期，股市出現(xiàn)較大幅度下跌，更是牽動無數(shù)股民神經(jīng)。據(jù)悉，根據(jù)證券和期貨交易所市場監(jiān)察異動報告，證監(jiān)會決定組織稽查執(zhí)法力量對涉嫌市場操縱，特別是跨市場操縱的違法違規(guī)線索進行專項核查。對于符合立案標準的將立即立案稽查，嚴肅依法打擊，涉嫌犯罪的，堅決移送公安機關(guān)查辦。

據(jù)新華網(wǎng)報道，7月9日，公安部副部長孟慶豐于當日早上帶隊前往證監(jiān)會，會同證監(jiān)會排查近期惡意賣空股票與股指的線索，顯示監(jiān)管部門要出重拳打擊違法違規(guī)行為的動作。

公安部打擊惡意做空似乎成為市場“強心劑”。7月10日截至午盤，滬指重回3900點，兩市交易的1375 個股中，有近1200只個股漲停，占比87% ；創(chuàng)業(yè)板表現(xiàn)活躍，幾乎全線漲停。

與此同時，如何界定惡意做空成為爭論的焦點。惡意做空指的是什么？和一般的做空行為如何區(qū)分？跟A股這輪暴跌有關(guān)嗎？

記者了解到，證券做空機制是國外發(fā)達國家證券市場的一種交易制度，也是成熟市場的標志之一。做空機制的益處在于，它可以提高市場彈性和流動性，平衡供求需求，促進市場價格的穩(wěn)定，還能夠?qū)_金融風險。目前，中國證券市場上，投資者能夠采用的做空途徑主要有融券、股指期貨以及ETF期權(quán)這三種。endprint

不同于正常做空行為，惡意做空則完全背離了完善市場的初衷，通過虛假交易、自買自賣、操縱市場，最終引起金融市場的混亂?！皭阂庾隹蘸驼Ｇ闆r下的做空有本質(zhì)的區(qū)別?！北本└偺旃\律師事務(wù)所合伙人胡科表示。在胡科看來，惡意做空是一個日常用語、而不是法律術(shù)語，具體理解為以制造、夸大和擴大看空預(yù)期為特征的市場操縱行為，廣義上還可以包括以此為特征的編造、傳播虛假信息行為。

惡意做空交易通常伴隨以下明顯特征：短期內(nèi)大量甩賣、聯(lián)合多家機構(gòu)，開出與市場交易嚴重不符合的交易單，同時伴隨編造傳播虛假信息行為。

據(jù)北京盈科（成都）律師事務(wù)所合伙人吳宗川介紹，由于《證券法》和條例中并沒有“惡意做空”的概念解釋，與之相關(guān)的內(nèi)容則應(yīng)追溯“價格操控”這一定義，即所謂的操縱證券期貨交易價格。

《證券法》第七十七條以及條例七十一條分別解釋了操縱市場的幾種形式，包括單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，以自己和自由賬戶為交易對象、自買自賣等。

違反者將受到相關(guān)行政處罰，沒收違法所得并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以十萬到百萬不等罰款。同時可以宣布有關(guān)人員為證券市場或期貨市場的終身禁入者。

更嚴重者，則可能觸犯刑法一百八十二條，即“操縱證券、期貨市場罪”：情節(jié)嚴重的，或被處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

建議：

出臺司法解釋應(yīng)對內(nèi)幕交易

救市初戰(zhàn)告捷難掩隱憂，近半數(shù)公司在大跌時選擇停牌躲避，復(fù)牌后是漲是跌？券商和上市公司如何“跌后重建”？投資者信心如何恢復(fù)？等等問題仍是懸在A股頭頂?shù)倪_摩克利斯之劍。

A股暴跌是一堂深刻又生動的風險課。反思暴跌，信息披露制度、資本市場的協(xié)同共治體系、股票發(fā)行注冊制度設(shè)計等問題成為影響資本市場穩(wěn)定的重要因素。

記者獲悉，《證券法》修訂草案一審后，目前還在公開征求意見前的對照法條階段。中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海在近日舉行的2015年中國資本市場法治論壇上建議，將“A股暴跌”寫入《證券法》，建立健全暴跌應(yīng)急預(yù)案制度，包括分級、識別、預(yù)防、預(yù)警、處置和應(yīng)急保障措施等；同時確保正確救市的行為，既遵循法治規(guī)律，也遵循市場的規(guī)律。

在劉俊海看來，當契約自由、市場博弈的機制失靈或者被強者濫用時，監(jiān)管者就不應(yīng)遷就畸形的契約自由和市場博弈，而應(yīng)該挺身而出，康復(fù)契約爭議，完善公平交易和自由競爭機制。

中國人民大學(xué)常務(wù)副校長王利明在上述論壇表示，從短期看，救市措施收到明顯效果，但長期看，證券市場的完善最終還是要靠良法善治，《證券法》修改應(yīng)該進一步充實和強化投資者的知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)等一系列的權(quán)利的保護。

王利明建議，應(yīng)出臺相應(yīng)的司法解釋和《證券法》配套，形成一套完整的針對資本市場違法行為的規(guī)范體系。

證券領(lǐng)域違法犯罪有多種表現(xiàn)形式，較為常見的是操縱市場、內(nèi)幕交易、虛假陳述等。2003年1月9日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，至今已逾10年。

然而，對于“操縱市場、內(nèi)幕交易”行為至今還沒有出臺相關(guān)司法解釋，使得人民法院在審理投資者權(quán)益的案件中缺乏統(tǒng)一標準、統(tǒng)一尺度。

“這次《證券法》修法，建議對于政府對市場流動性危機的干預(yù)建立法律依據(jù)。什么情況下應(yīng)該干預(yù)？政府如何干預(yù)？在法律上應(yīng)該有明確的定義?！?中國政法大學(xué)研究生院常務(wù)副院長李曙光表示。

劉俊海強調(diào)，現(xiàn)在需要思考，如果下次再出現(xiàn)A股暴跌，政府如何更從容淡定、更有序、更理性、更自信地應(yīng)對；如何確保對于市場創(chuàng)新和契約自由的傷害降到最低的限度；如何避免在政府救市措施當中出現(xiàn)二次失靈現(xiàn)象；如何能從工具箱中選取成本最低效果最好的方式。

有學(xué)者建議，金融市場的監(jiān)管部門要建立統(tǒng)一協(xié)調(diào)的混業(yè)監(jiān)管體制，特別是跨市場、跨期限的監(jiān)管委員會，防止各個監(jiān)管部門在需要政府干預(yù)的時候缺乏協(xié)同，各自為政。endprint