摘要：審查逮捕階段進行公開審查是一種順應司法改革趨勢的新型訴訟審查模式，當前并無法律或司法解釋對其進行制度設計，且理論界與實務界褒貶不一。本文從爭議理論入手，結合逮捕工作中的實際情況，著重對公開審查的內涵進行解讀，并有針對性的提出了適用范圍，以期為實踐提供有益指引。

關鍵詞：審查逮捕；公開審查；適用范圍；司法改革

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）20-0207-02

作者簡介：董磊（1985-），天津人，法律碩士，天津市靜海縣人民檢察院法律政策研究室主任助理，副科級檢察員，研究方向：法律基礎理論、刑事法學、檢察學。

一、審查逮捕公開審查機制的理論依據與質疑

審查逮捕案件公開審查的理論依據是“審查逮捕程序訴訟化改革需要”。理論界普遍認為，我國現(xiàn)行審查逮捕程序具有濃厚的行政審批色彩，以卷宗審查為主的訴訟審查模式不能克服案件信息來源單一的弊端，而對偵查機關提供的證據材料的“先入為主”可能帶來案件實體定罪的不公?！皩崉罩械膶彶榇锻扇鎸徟?，檢察機關以間接審理、書面審理的方式做出裁判，有時甚至未聽取犯罪嫌疑人及其辯護人意見，審查逮捕程序由原本體現(xiàn)程序正義的訴訟程序異化為行政治罪程序。而這種間接審理和書面審理的方式走到極端，就會演變成裁判者單方面實施的書面審查程序，控辯雙方連出庭參與裁判活動的機會也失去了。這樣一來，訴訟的意義也就喪失殆盡，以至于異化為一種行政活動?！雹僖驗榇冻绦虼嬖谝陨现T多弊端，所以需要引入一種公開性的審查程序，構建一種類似于法庭中控辯審三方參與的訴訟方式，以便于聽取各方意見，最終作出一個公正性的決定。而在諸多公開審查方式中，“聽證”是被理論界與實務界寄予最高希望的一項機制。

盡管在逮捕案件中進行公開審查的支持聲音很強，但是也不乏一些質疑聲?！暗谝唬瑢z察官而言，無論是聽證式審查，還是當前以閱卷為核心的審查方式，都只是一種案件信息攝取方式，兩者區(qū)別可能并不如我們想象的那樣大。我們首要關注的應該是兩者對案件處理所需信息的滿足程度。第二，沒有扎實的經驗事實作為支撐，單從價值哲學層面來否定當前審查逮捕制度的運作方式，特別是沒有論證何種案件處理方式更能滿足檢察官案件處理所需信息量的情況下，冒然主張推行聽證式審查并不是一種科學主義的致思路向。第三，論者對當下審查逮捕制度并沒有充分的感知，也沒有形成客觀的評價，相反更多的是誤讀，但對聽證式審查卻抱有無限的激情與想象。這不僅不利于對問題本身的判斷，也不利于對問題的建設性討論，甚至還會犯一種路線錯誤?！雹?/p>

筆者認為，盡管支持者和質疑者的論述都有一定道理，但脫離實際工作的無謂爭論對審查逮捕工作的發(fā)展并無益處可言：首先，在我國傳統(tǒng)司法觀念中，逮捕既是一種強制措施，又是一種刑事追訴方式，是法院定罪量刑的前奏，具有顯著的國家追溯性，幻想承辦檢察官在公安機關與被害人之間居中裁判是極不現(xiàn)實的；其次，除《刑事訴訟法》對公開審查方式并沒有做出明文規(guī)定，以聽證為例，如果偵查機關不予配合，沒有任何法律可以強制其出席聽證會。最后，審查逮捕工作尚處于偵查階段，基于案件保密、保護證人等因素，決定了公開審查方式只得依職權實施，換言之，使不使用某個審查方式由檢察機關說了算，因此在程序上不可能具有普遍性價值?？傊瑢彶榇豆_審查“是否值得搞”、“應當怎樣搞”的問題必須站在我們當前立法體系與司法現(xiàn)狀之下慎重審視，不當?shù)臋C制設計不僅會影響案件審結效率，也可能對案件的正常審理帶來嚴重危害。

二、審查逮捕公開審查機制的適用范圍

（一）案件類型

審查逮捕不是刑事訴訟中一個獨立的訴訟階段，它在時間節(jié)點上位于刑事偵查環(huán)節(jié)，因此對逮捕案件行進公開審查也必須充分尊重偵查機關的意愿。這一問題集中體現(xiàn)在證據方面。審查逮捕階段的證據較之起訴階段既不充分，也不全面。在此種背景下公開審查證據：首先可能會提前暴露關鍵性證據，為犯罪嫌疑人一方的翻供提供機會；其次可能會使偵查機關的繼續(xù)偵查線索被犯罪嫌疑人一方掌握，為消滅客觀性證據提供機會；最后，提供控訴證據的證人可能因暴露身份而使生命健康權受損。綜合以上三點原因，對證據不清的案件是否進行公開審查，必須事前與偵查機關進行充分溝通，以防止因公開不當而導致的案件“流產”。

（二）案件要素

《刑事訴訟法》七十九條規(guī)定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發(fā)生社會危險性的，應當予以逮捕”。該條文對逮捕的三要件作出了明確規(guī)定，即：犯罪嫌疑人是否構成犯罪、是否可能判處徒刑以上刑罰、是否具有社會危險性。

1.犯罪嫌疑人是否構成犯罪，既要看行為要件又看要責任要件：①行為要件的判斷關鍵在于實施犯罪的證據是否清楚。在當前逮捕案件的審查中，承辦檢察官如認為犯罪行為的事實不清，一方面會要求公安機關補充相關證據，一方面會親自訊問犯罪嫌疑人、詢問證人，完全可以不使用公開審查的方式。相反，在行為證據不清的條件下，公開審查可能會導致前文所述的三個問題，因此對于犯罪行為證據不清的案件，不宜進行公開審查；②責任要件主要應考慮刑事責任能力與違法阻卻事由兩個方面。犯罪嫌疑人的年齡可以由偵查機關查證，精神狀況由司法鑒定機構認定，因此刑事責任能力方面的爭議不需要通過公開審查方式處理。而違法阻卻事由的認定則可以進行公開審查，由公安機關、案件當事人、律師參與其中，對犯罪嫌疑人的行為是否屬于正當防衛(wèi)、緊急避險進行討論，這樣可以使承辦檢察官更好地克服與修正自身意見，以便更公正客觀的處理好案件。

2.“可能判處徒刑以上刑罰”是指犯罪嫌疑人可能被判處的宣告刑。在《刑法》中除危險駕駛罪以外，其它犯罪的最低刑期都包括有期徒刑，如果以法定刑理解，逮捕的刑罰條件便會失去意義。自首、立功等法定、酌定減輕處罰的情節(jié)會影響到犯罪嫌疑人最終的宣告刑期，如存在較大爭議且依照量刑標準可能判處徒刑以下刑罰的，可以進行公開審查，以便盡可能較少羈押性強制措施適用。

3.《刑事訴訟法》七十九條第二款對社會危險性進行了明確列舉：（1）可能實施新的犯罪的；（2）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（3）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（4）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（5）企圖自殺或者逃跑的。以上五條規(guī)定的適用，需要承辦檢察官在個案中作出具體評估，進行公開審查，充分聽取偵查機關雙方當事人的意見，能夠使評估的基礎更加客觀，作出決定的依據更加牢固。

（三）案件參與主體

審查逮捕案件的公開審查必須區(qū)別于法庭的公開審查。法院在審理案件時，除法定不公開與申請不公開的案件，對社會進行開放。但是，審查逮捕階段畢竟處于偵查環(huán)節(jié)之中，如不限定公開的范圍，不僅證據收集要受到影響，甚至會引發(fā)一些難以預料的社會不安定因素。因此，審查逮捕階段的“公開”只能理解為與部門內部封閉性審查相對的有限公開。參與者必須是與案件有實質性關聯(lián)的人。從訴訟結構上講，偵查機關、被害人及其近親屬、犯罪嫌疑人及其近親屬、證人、訴訟代理人、辯護人可以當然成為公開審查的參加人。根據《人民檢察院組織法》與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的授權，人民監(jiān)督員、特約檢察員也可以成為參加人。

[注釋]

①陳瑞華.問題與主義之間[M].北京：中國人民大學出版社，2003.22.

②郭松.質疑“聽證式審查逮捕論”——兼論審查逮捕方式的改革[J].中國刑事法雜志，2008，9：66.

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