黎倚婷 吳夏萍 河海大學(xué)商學(xué)院工程管理系

項(xiàng)目承包商的索賠研究

黎倚婷 吳夏萍 河海大學(xué)商學(xué)院工程管理系

文章通過論述施工索賠的概念，分析我國(guó)施工索賠的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生的原因，提出了解決施工糾紛的幾點(diǎn)建議，以維護(hù)承包商的合法權(quán)益。

索賠 項(xiàng)目 承包商 索賠建議

一、索賠的概念

所謂索賠，指的是在合同實(shí)施過程中，合同當(dāng)事人一方由于非自身過錯(cuò)，而是由合同另一方承擔(dān)責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)的事件造成其利益受損后，通過一定的程序向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償?shù)臋?quán)利要求［］。文章中的施工索賠主要指承包商向業(yè)主提出的索賠。

二、我國(guó)施工索賠的現(xiàn)狀

（1）合同的管理體制不夠完善。改革開放后，我國(guó)才逐步從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)，施工企業(yè)才開始意識(shí)到合同管理的重要性。當(dāng)由于缺乏法律意識(shí)和先進(jìn)的管理技術(shù)，很多施工企業(yè)尚未有和本企業(yè)管理相配套的合同管理制度。在項(xiàng)目建設(shè)過程中遇到索賠問題時(shí)，承包商向業(yè)主要求索賠的流程方法不夠規(guī)范化，國(guó)際工程合同F(xiàn)IDIC上規(guī)定的索賠處理方法有很大的不同。所以使得施工企業(yè)向業(yè)主要求索賠的成功率低，嚴(yán)重阻礙了我國(guó)索賠的發(fā)展。

（2）沒有意識(shí)到索賠的重要性。施工索賠是業(yè)主彌補(bǔ)承包商損失的一種補(bǔ)償行為，合理的索賠將大大提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。但由于承包商對(duì)索賠的重要性缺乏認(rèn)識(shí)，當(dāng)面臨索賠問題的時(shí)候，選擇了無原則的讓步，喪失自身根本的利益。甚至認(rèn)為，在整個(gè)合作的過程中，由于自己是處于被動(dòng)地位的，所以索賠很有可能導(dǎo)致雙方合作關(guān)系的惡化。所以在遭受由于業(yè)主原因而造成的損失后，承包商只能被動(dòng)的接受業(yè)主的補(bǔ)償。這種行為不僅使承包商自身可能蒙受巨大的損失，還有可能導(dǎo)致業(yè)主的其他欺壓行為。所以，我國(guó)的承包商也經(jīng)常面臨著不索賠、不會(huì)索賠，甚至不敢索賠的情況［］。

（3）建筑市場(chǎng)存在的惡性競(jìng)爭(zhēng)愈演愈烈。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，我國(guó)的建筑企業(yè)迅速增長(zhǎng)，但由于建筑市場(chǎng)發(fā)展存在局限性，形成了供過于求的買方市場(chǎng)。建筑企業(yè)為了能夠在市場(chǎng)上占有一席之地，往往爾虞我詐，導(dǎo)致建筑市場(chǎng)惡性競(jìng)爭(zhēng)愈演愈烈，嚴(yán)重制約建筑市場(chǎng)的發(fā)展。由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的不系統(tǒng)和不規(guī)范，對(duì)于中小施工企業(yè)而言，能獲得項(xiàng)目已經(jīng)很不容易了，在施工過程中還處處受到業(yè)主的牽制，從簽訂合同到履行合同的全過程中，承包商幾乎處于完全被動(dòng)的情形，索賠更加是不可能的事情了。

（4）我國(guó)現(xiàn)行的建設(shè)體制存在問題。我國(guó)現(xiàn)行的建設(shè)體制是業(yè)主監(jiān)理施工［2］。業(yè)主通過競(jìng)標(biāo)的方式選擇承包商和監(jiān)理單位。在施工過程中，承包商負(fù)責(zé)項(xiàng)目的施工，監(jiān)理單位作為業(yè)主的委托方負(fù)責(zé)監(jiān)管整個(gè)項(xiàng)目建設(shè)。但是，由于業(yè)主和監(jiān)理工程師是委托與被委托的關(guān)系，監(jiān)理單位的權(quán)利范圍主要取決于業(yè)主的授權(quán)［1］。所以在面臨施工索賠問題的時(shí)候，監(jiān)理單位是和業(yè)主站在同一戰(zhàn)線上的，更加傾向于維護(hù)業(yè)主的利益，有可能為了幫助業(yè)主而損害承包商的合法權(quán)益。

三、索賠的起因

施工索賠發(fā)生的原因，主要有以下幾個(gè)因素：

（1）合同因素。在項(xiàng)目建設(shè)過程中，與合同的簽訂、履行有關(guān)的因素均為合同因素。例如，合同文件中的條款不嚴(yán)謹(jǐn)，甚至前后有矛盾，合同中內(nèi)容存在遺漏和失誤，如標(biāo)書中的工程單價(jià)或總價(jià)錯(cuò)誤，工程量清單的遺漏等；業(yè)主在合同未履行完之前違約；合同內(nèi)容翻譯出現(xiàn)錯(cuò)誤或者合同缺乏索賠條款［］。承包商在施工過程中就會(huì)由于上述原因而導(dǎo)致利益遭受損失，從而引起索賠。

（2）業(yè)主的因素。由于業(yè)主自身沒有足夠強(qiáng)的索賠意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，忽視了合同管理的重要性，甚至其對(duì)施工企業(yè)的施工過程進(jìn)行不合理的干擾。如業(yè)主沒有按合同條件規(guī)定按時(shí)提供施工場(chǎng)地、沒有及時(shí)支付工程款、提供給承包商的原始資料和數(shù)據(jù)有差錯(cuò)等［］。上述行為均會(huì)嚴(yán)重影響施工進(jìn)度，造成工期延長(zhǎng)及成本的增加，使施工企業(yè)利益受損，承包商可以要求業(yè)主給予索賠。

（3）法規(guī)的變化。在項(xiàng)目實(shí)施工程中可能會(huì)面臨法規(guī)發(fā)生變化和政策變更等情況的出現(xiàn)，從而造成施工企業(yè)施工工期或者成本的增加，此時(shí)，承包商有權(quán)提出索賠來彌補(bǔ)自身的經(jīng)濟(jì)損失。

（4）項(xiàng)目建設(shè)過程中存在不確定因素。由于建設(shè)工程項(xiàng)目具有施工周期長(zhǎng)、受施工環(huán)境影響大、項(xiàng)目工程量大，資金需求量大等特征。這些特殊性導(dǎo)致了項(xiàng)目施工過程中的不確定性因素增加，如不可預(yù)見的外界條件和不可抗力因素的發(fā)生等，因此，工程項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)也要比普通的項(xiàng)目要高出許多。若這些風(fēng)險(xiǎn)全部由施工企業(yè)承擔(dān)，則會(huì)提高項(xiàng)目的建設(shè)成本，一般而言，上述風(fēng)險(xiǎn)由業(yè)主承擔(dān)，從而確保施工企業(yè)間能夠進(jìn)行公平地競(jìng)爭(zhēng)，使業(yè)主能夠通過競(jìng)標(biāo)的方式選擇一個(gè)滿意的承包商。所以，當(dāng)上述不確定因素發(fā)生后，承包商有權(quán)要求業(yè)主給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和工期延期。

（5）變更施工方案。工程項(xiàng)目的復(fù)雜性決定了承包商所制定的施工方案可能存在不足之處，且隨著工程的進(jìn)展和對(duì)工程本身認(rèn)識(shí)的加深，以及施工環(huán)境和施工條件等的影響，就需要變更施工方案，從而確保項(xiàng)目建設(shè)的順利進(jìn)行。當(dāng)發(fā)生變更后，承包商也會(huì)遭受到一定的利益損失。此時(shí)，若是由于業(yè)主的原因引起的變更，承包商可以要求業(yè)主給予索賠。

四、索賠發(fā)生的建議

為促進(jìn)我國(guó)施工企業(yè)的發(fā)展，維護(hù)其合法權(quán)益，當(dāng)施工索賠發(fā)生時(shí)，為了使其得到順利的解決，筆者提出以下幾點(diǎn)建議：

（1）建立專業(yè)索賠隊(duì)伍。在項(xiàng)目實(shí)施過程中，為保證施工企業(yè)的合法權(quán)益和提高其經(jīng)濟(jì)效益，施工企業(yè)可建立一個(gè)專業(yè)的索賠隊(duì)伍。索賠隊(duì)伍具有較強(qiáng)的合同意識(shí)、索賠意識(shí)及風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，且掌握了一定的施工技術(shù)、管理、法律等方面的知識(shí)［］。索賠隊(duì)伍的工作主要是幫助承包商解決索賠問題，通過長(zhǎng)期跟蹤項(xiàng)目的進(jìn)展，在索賠發(fā)生后，索賠隊(duì)伍通過對(duì)索賠權(quán)進(jìn)行論證，制定合適的索賠方案，從而保證施工企業(yè)得到合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和工程延期。

（2）與監(jiān)理工程師建立友好合作關(guān)系。由于監(jiān)理工程師處在一個(gè)比較特殊的地位，一方面，他與業(yè)主是被委托與委托的關(guān)系，權(quán)利范圍取決于業(yè)主的授權(quán)；另一方面，監(jiān)理工程師作為業(yè)主、承包商之外的第三方按照合同條件獨(dú)立、公正地行使其監(jiān)理的權(quán)利［］。監(jiān)理主要負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)的質(zhì)量、工期、費(fèi)用及安全的監(jiān)管；并作為業(yè)主和承包商發(fā)生索賠糾紛時(shí)的調(diào)解者，提出調(diào)解方案；當(dāng)索賠發(fā)生時(shí)，索賠材料需交由監(jiān)理工程師審核后再由其交給業(yè)主審批［］。所以承包商應(yīng)該和監(jiān)理工程師建立良好的合作關(guān)系，充分發(fā)揮其在索賠過程中發(fā)揮的作用，承包商的施工索賠也會(huì)得到快速順利的處理。

（3）本著友好協(xié)商的原則，靈活處理索賠。由于承包商和業(yè)主的利益出發(fā)點(diǎn)不同，在施工過程中，索賠事件的發(fā)生時(shí)在所難免，承包商應(yīng)該本著友好協(xié)商的原則，靈活處理索賠。在索賠過程中要心平氣和的與業(yè)主進(jìn)行談判，防止雙方產(chǎn)生不良情緒；學(xué)會(huì)做適當(dāng)?shù)淖尣?，但是不能失去原則；學(xué)會(huì)抓住索賠的重點(diǎn)，不要在小索賠事件上和業(yè)主斤斤計(jì)較，以維系雙方友好的合作關(guān)系；同時(shí)，承包商在索賠時(shí)，應(yīng)本著先易后難的原則，先處理比較容易處理的索賠，如工期索賠，再處理相對(duì)棘手的索賠，如費(fèi)用索賠；最后，承包商不要采取一攬子索賠的方式，由于其涉及的事件錯(cuò)綜復(fù)雜，解決相對(duì)困難，且耗費(fèi)時(shí)間長(zhǎng)，有可能錯(cuò)過最好的“索賠時(shí)機(jī)”，所以最好采取單項(xiàng)索賠的方式，在索賠發(fā)生時(shí)及時(shí)向業(yè)主提出索賠申請(qǐng)，避免業(yè)主提出反索賠。

五、結(jié)語(yǔ)

由于建筑工程項(xiàng)目本身的復(fù)雜性及業(yè)主和施工企業(yè)間的利益出發(fā)點(diǎn)不同，在項(xiàng)目施工過程中，施工索賠的發(fā)生在所難免。在施工索賠發(fā)生后，承包商應(yīng)該認(rèn)真的分析引起索賠的原因，積極采取降低索賠發(fā)生的措施。當(dāng)索賠不可避免時(shí)，應(yīng)該本著友好的原則與業(yè)主進(jìn)行協(xié)商，學(xué)會(huì)適當(dāng)?shù)淖尣剑苊怆p方關(guān)系的惡化；若承包商對(duì)于索賠過于咄咄逼人、斤斤計(jì)較，將不利于雙方長(zhǎng)期的合作關(guān)系。當(dāng)然，對(duì)于十分重大的索賠事件，當(dāng)與業(yè)主協(xié)商無果時(shí)，承包商應(yīng)該學(xué)會(huì)拿起法律的武器來維護(hù)自身的合法權(quán)益。施工企業(yè)只有不斷提高自身的索賠意識(shí)和法律意識(shí)，才能在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中健康成長(zhǎng)。

［］楊高升，楊志勇.工程項(xiàng)目管理——合同策劃與履行［M］.北京：中國(guó)水利水電出版社.2011.

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黎倚婷，河海大學(xué)商學(xué)院工程管理系學(xué)生，研究方向：房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)；吳夏萍，河海大學(xué)商學(xué)院工程管理系學(xué)生，研究方向：工程項(xiàng)目管理，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)。