何天培

一、氣味商標的保護現(xiàn)狀

隨著立體商標、聲音商標等新型商標出現(xiàn)并獲得法律保護，人們的目光由傳統(tǒng)的平面可視性商標漸漸向無形商標，商業(yè)領(lǐng)域涌現(xiàn)出很多新的商標形式，輒需法律更新進行有效保護。氣味商標就是其中之一。在相關(guān)法律較為領(lǐng)先的美國，早在1990年就已經(jīng)出現(xiàn)了第一例氣味商標——將雞蛋花的清香賦予紡紗線。①然而在我國以及大多數(shù)國家，氣味還沒有合法的成為商標載體。顧名思義，氣味商標就是利用氣味來區(qū)分不同商品的商標。由于氣味的自身的特性，氣味商標是否應納入《商標法》還有待論證。在目前的科技水平下，將氣味納入商標法保護范疇是困難重重的。

二、氣味自身帶來的保護困境

(一)氣味的衰竭

氣味是一種物質(zhì)，由氣味分子組成，雖然氣味不具有肉眼可見的具體形態(tài)，但是氣味這種物質(zhì)是客觀存在的。氣味的散發(fā)、被人感知是由氣味分子不斷向空氣中運動而產(chǎn)生的效果。然而，根據(jù)物質(zhì)守恒定律，氣味分子總有散發(fā)完畢的一天，那時，原本具有香味的物經(jīng)歷過香氣由濃變淡的過程后，最后變成沒有氣味的物。因此，氣味商標要警惕氣味衰竭、從而導致顯著性消失的一天。

(二)氣味的混同

氣味的無形性使得人們看不見氣味，只能憑借嗅覺聞到它，但是不同的氣味分子都存在于同一密閉空間的時候，就會帶來氣味分子相互融合的情況，這時就很難分辨不同的氣味。氣味商標可能會因為不同氣味的混同而喪失其顯著性。比如，同樣具有氣味商標的兩件商品擺放在超市的同一位置，人們一開始還可以從貨架上取走其中一件，轉(zhuǎn)移至另一處而分辨出其本來的氣味，但是這兩件商品放在一起時間久了，就會相互“吸收”對方的氣味分子，從而發(fā)生氣味變化。

(三)氣味的存儲

同樣是因為氣味具有無形性的特點，不具有實體形態(tài)，很難像一個有體物一樣被存儲和保管;并且由于氣味必須通過一定的空氣、存在的空間而被人們感知，而空間的存儲是很困難的。氣味一旦受熱、受到光照或者存儲氣味的密閉空間密封性受到打擾，氣味就容易發(fā)生變化。因為氣味也屬于化學物質(zhì)，氣味由氣味分子組成，而氣味這種化學物質(zhì)很容易變質(zhì)。所以，如何尋求一個存儲氣味商標的方式、如何使得生產(chǎn)的商品上的氣味商標不發(fā)生變味從而不喪失其顯著性，是一個需要留待科技解決的問題。

(四)氣味的表示

由于氣味具有無形性的特征，準確對氣味做出表示比較困難。一般來說，國際上采取四中方式:第一，文字表示方式。美國描述性表示制度要求對于氣味商標的描述要詳細，歐盟圖樣表示制度認為應該要符合清楚和準確的標準。但是“一千個讀者，一千個哈姆雷特”，這種表達方式往往不夠準確;第二，化學方程式。用化學方程式來表示氣味，并不適用于非專業(yè)人士，并且普通人不能夠依其聯(lián)想到具體的氣味;第三，氣味樣本。氣味樣本作為一種物質(zhì)，必然面臨損耗、變質(zhì)的危險;第四，電子鼻、氣相色譜分析法等新興技術(shù)。筆者認為，無法準確表達氣味，是受目前的科技發(fā)展所限，要準確界定氣味也會消耗較大的成本。因此，氣味商標的廣泛使用必須以加快科技發(fā)展為基礎(chǔ)。

三、主體體驗困境

(一)氣味的混淆

有研究表明自然界的氣味儲量是無限的，氣味種類也不會面臨枯竭的危險，因此，氣味商標有其存在的資源基礎(chǔ)。但是，氣味之間的不同可以表現(xiàn)為巨大的不同，也可以表現(xiàn)為細微的不同。每個人對于氣味的辨認能力又隨著自身特質(zhì)或者相關(guān)知識、訓練的多少存在區(qū)別。比如，一般人對于“香”和“臭”都是能天生分辨的，但是在體檢的時候有一些人連“醋”、“醬油”、“酒精”都不能分辨。又比如，對于一款香水中到底存在哪些香調(diào)，調(diào)香師可能問一下就能準確給出答案，但一般人即使熟悉這款香水中所有香料來源的單獨氣味，卻不能從這款香水一一辨認出。具體到氣味商標的實踐中來，超市里的兩種味道近似、有可能被消費者混淆。企業(yè)在生產(chǎn)商品的時候，就應選取與同類商品氣味差別比較大的氣味作為商標載體，從而使其具有較強的顯著性。

(二)嗅覺短期失靈

雙目失明的人看不到圖形、文字商標;喪失嗅覺的人也會感受不到氣味商標。除此之外，感冒的人通常會經(jīng)歷一個短暫嗅覺失靈的階段，聞不到氣味，所以，在這一階段，這些人無法感受到氣味商標的存在。

(三)個人喜好問題

雖然人們對于“香”、“臭”等特征比較明顯的氣味具有比較強的取舍傾向性，但是所謂的“香味”并不能被每一個人所接受。同一種氣味對不同的人來說可能是此之蜜糖，彼之砒霜;同時，不同氣味的可被接受程度是不一樣的，同樣被定義為“香”的氣味，可能一個具有90%的接受度，另一個只有60%的接受度。這種接受度對于產(chǎn)品銷量的影響是很大的。所以，商家在選擇或者研發(fā)氣味商標時，應該做好調(diào)查，確定自己的商標對盡量多的人來說是心曠神怡的。

四、對于解決困境的建議

(一)對生產(chǎn)者的建議

首先，鑒于氣味終有衰竭之日，生產(chǎn)者應當將氣味的持久性與商品的銷售速度相衡量。若商品非常暢銷，作為商標的氣味的強度可以降低，比如，若一批商品一般在一個月內(nèi)即可售完，其氣味的持續(xù)時間可以控制在兩個月。若不能把握商品的銷售周期，或者商品并不暢銷，生產(chǎn)者則應當盡量延長氣味的保持時間，避免出現(xiàn)商品無商標的情況。其次，為了使產(chǎn)品受到更多顧客青睞，可以在研發(fā)氣味商標時，盡量選取可接受度較高的氣味。同時避免使用與其他商家氣味相仿的氣味商標，以防降低商標的顯著性，也防止帶來侵權(quán)糾紛。

(二)對科技研發(fā)者的建議

當下氣味沒有廣泛成為合法商標，主要原因依靠現(xiàn)有科技還在于其申請程序的無法完善。申請者無法向?qū)徟鷨挝惶峤怀志谩⒁恢碌臍馕稑颖?審批單位也沒有相應的設備精確的辨別氣味的組成，難以判斷氣味是否具有顯著性;此外，氣味的表示是一大難題，在眾說紛紜的表示方式之中，沒有出現(xiàn)切實合理的方法，造成表示方法混亂。因此，科技研發(fā)者應當盡快研發(fā)出能夠精確進行氣味鑒別、保存的設備，相關(guān)學界應當統(tǒng)一氣味表示的方式，迎合社會發(fā)展的需要。

(三)對立法者的建議

氣味商標是法學領(lǐng)域的新興詞匯，世界范圍內(nèi)的立法都不甚健全。很多國家和地區(qū)的法律甚至都以嚴格的商標注冊條件將其擋在商標法門外。究其根本，首先是因為前文提到的氣味自身帶來的申請困境;其次是氣味商標很可能具有功能性，此時將其統(tǒng)統(tǒng)納入商標法保護等于是對專利法的架空。而商標功能性理論伴隨著非傳統(tǒng)商標之一的立體商標產(chǎn)生，其研究也可以說僅僅處于起步階段，在信息爆炸、社會經(jīng)濟飛速發(fā)展的當今，為了避免法律嚴重落后于社會實踐，商標功能性的理論輒待完善。

五、結(jié)語

氣味商標的保護在現(xiàn)階段并不是一件易事，但是科技與法律的落后并不能阻礙氣味商標作為一個活躍的市場經(jīng)濟的產(chǎn)物的出現(xiàn)與流行。法律如果不盡早作出迎接氣味商標的準備，必然將抑制市場活力，阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展。氣味商標的困境，和立體商標、聲音商標曾經(jīng)的困境一樣，必將隨著歷史潮流，迎刃而解。(作者單位:南京理工大學)

注解:

① In re Clarke v U.S.Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board No.758429 P.T.O.T.T.A.B17U.S.P Q.2d1238