摘 要：作為調(diào)解人的商會在商事糾紛解決中的本質(zhì)的功能是解決糾紛，但這寬泛的認(rèn)定掩蓋了很多問題，如合意達(dá)成的正當(dāng)性問題。本文借助棚瀨孝雄的合意的二重獲得理論，得出作為調(diào)解人的商會在商事糾紛解決中的真正功能是中介功能及寬泛的促進(jìn)式調(diào)解功能。

關(guān)鍵詞：商會；商事糾紛；調(diào)解；合意的二重獲得

中國民間“調(diào)處息訟”的傳統(tǒng)由來已久，而作為民間社會調(diào)處糾紛的一種形式， 商會理案則繼承了中國民間調(diào)處息訟的傳統(tǒng)， 傳統(tǒng)行會組織如公所、會館也往往通過“公同議罰”、“同業(yè)公議”的辦法調(diào)處某些行業(yè)內(nèi)部的紛爭。可以說， 中國商會以“理案”的方式——在某種程度上等同于我們今天所說的調(diào)解——來調(diào)處商業(yè)糾紛的歷史由來已久。而在經(jīng)過跌宕起伏的發(fā)展后，商會在當(dāng)下在解決商事糾紛中發(fā)揮的作用也越來越重要。奇怪的是，理論界關(guān)于商會的研究主要集中在商會立法、近代商會的制度分析及社會治理層面解讀商會，以歷史發(fā)展視角解讀商會在商事糾紛解決的角色作用等的也是極少數(shù)，而分析當(dāng)代商會與商事糾紛解決的關(guān)系的幾乎沒有。那么，經(jīng)過這么多年的演變，商會在商事糾紛解決中的功能究竟如何，本文試圖以調(diào)解為視角分析這一命題，以期對現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的新情況新問題有深入的理解。

1 商會及商會性質(zhì)的基本定位

關(guān)于商會的定義和性質(zhì)，人們的認(rèn)識可能是比較模糊的。首先，“商會”有時似乎還稱“行業(yè)協(xié)會”、“同業(yè)公會”等；其次我國沒有商會立法，自然便無法律文件對其進(jìn)行準(zhǔn)確界定；再者，這個問題在學(xué)界是也有一定爭議的。雖然這不是本文要關(guān)注的問題，但為論述的需要，本文從以下兩個角度試圖對這個問題進(jìn)行說明：

第一，糾結(jié)于商會的定義及稱呼意義不大，因?yàn)樗麄儾⒉荒芎w其所有外延。所以更重要的是，在實(shí)踐中哪些團(tuán)體我們可以稱之為商會，即我國商會的具體組織架構(gòu)：“體制內(nèi)生成”、“體制外生成”與“混合生成”三種類型并存。 “體制內(nèi)生成”的商會，大體是由政府行業(yè)管理部門轉(zhuǎn)變而來，在政府授權(quán)或委托下承擔(dān)部分行業(yè)管理職能；“體制外生成”的商會，是由民營企業(yè)自發(fā)組建的同行業(yè)或跨行業(yè)的組織；“混合生成”的商會既是由政府直接培育和大力倡導(dǎo)的，又是在各類經(jīng)濟(jì)主體的自愿加入的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。本文所指向的商會即包括以上三種類型。

第二，為避免陷入由于其本身“民間性”“自主性”而與政府關(guān)系無法言明的泥潭，且方便下文論述的針對性，本文按宋彬彬教授的觀點(diǎn)，把商會的性質(zhì)定性為：商會將成員企業(yè)在行業(yè)自治中需要締結(jié)的若干種（次）契約“內(nèi)部化”在一個長期的契約框架當(dāng)中——例如解決行業(yè)糾紛，或者集中提供行業(yè)信息，或者協(xié)議進(jìn)行價格自律等等，從而減少了每次締結(jié)合同中的討價還價，降低了交易成本。

2 商會在商事糾紛中的價值定位

前文提到，自清代以來，商會就已被賦予解決糾紛的功能，到今天商會仍然在商事糾紛解決中扮演著重要的角色，這本身與商會本身的產(chǎn)生發(fā)展的原因，及商事糾紛自身特征有重要的關(guān)系。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，政府與市場是解決公共事物問題的兩大傳統(tǒng)思維，奧爾森的“集體行動的邏輯”說明個人的理性行動可能導(dǎo)致集體的非理性后果，公共事物往往是難以得到關(guān)心的事物。當(dāng)實(shí)踐證明交給政府及市場都無法悲劇時，一群相互依存的人們把自己組織起來進(jìn)行自主性治理并通過自主性努力以克服搭便車問題、回避責(zé)任或機(jī)會主義誘惑，取得了持久性的共同利益，提高了資源配置的效率，這便是改革開放后商會重新發(fā)展的一個大背景。

再者，而商事糾紛有其特有的主要特征：第一，商事糾紛的主體主要是商人，或商（事）主體；第二，商事糾紛的糾紛行為具備商行為的營利特點(diǎn)；第三，商事糾紛的內(nèi)容是復(fù)雜多變、專業(yè)性強(qiáng)的商事權(quán)利義務(wù)。商事糾紛的這些特征使得商會在商事糾紛解決中的價值定位清晰起來：作為“理性人”的商主體，效益最大化則是其一切活動的根本性原則和終極目標(biāo)，按照上文所說商會的性質(zhì)，作為“關(guān)系型的契約”的商會是企業(yè)效益最大化解決糾紛的重要社會資源，收費(fèi)較低，省時簡便，更貼近商人的生活和處事方式。再者商會在解決糾紛方面具有更強(qiáng)的適應(yīng)性，注重緩解對立情緒，兼顧維護(hù)雙方利益并維持長久的合作關(guān)系，同時重視保護(hù)商業(yè)秘密與商業(yè)信譽(yù)，從而實(shí)現(xiàn)雙贏的局面，因而更易于妥善解決糾紛。

3 作為調(diào)解人的商會在商事糾紛解決中的功能定位

3.1 調(diào)解及問題的深入

通過上一節(jié)我們已經(jīng)可以知道，商會之所以在商事糾紛解決中有價值，是與商事糾紛本身的特征及商會自身的屬性有關(guān)。但實(shí)際上，商會在商事糾紛中最本質(zhì)的功能無疑是解決糾紛。在實(shí)踐中，商會解決商事糾紛的主要方式有兩種：調(diào)解與仲裁而本文主要以調(diào)解為視角去討論。

埃里克森教授曾在《無需法律的秩序》中所提出“關(guān)系密集群體”之范疇， 認(rèn)為“處于一種持續(xù)的多重關(guān)系中的兩位個體通常會擁有相互的力量，并且對各自以往的行為有很不錯的信息”，并提出假說認(rèn)為，“關(guān)系緊密之社會群體的成員們會非正式地鼓勵相互之間的合作性行為。用博弈論的語言來說，這一假說的簡化版預(yù)言， 當(dāng)社會條件是關(guān)系緊密時， 非正式規(guī)范將鼓勵人們在囚徒困境的情況下進(jìn)行合作”。換句話說，社會群體會大力鼓勵關(guān)系親密者使用非正式控制體制， 即所謂的ADR糾紛解決機(jī)制，且采納更多的是調(diào)解方式。因此，作為經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系密集群體之典范的商會，其內(nèi)部亦自然地形成無需法律的行業(yè)秩序以及非正式的控制體系，并凸顯調(diào)解之重要性。從另一側(cè)面上分析，作為一種典型的非正式控制手段，調(diào)解這種糾紛解決方式在今日依然成為商會這類群體處理其內(nèi)部糾紛的首選方式。

實(shí)踐層面上來講，在商事糾紛中調(diào)解的功能主要在于解決糾紛的成本和效率上，作為調(diào)解人的商會在一定程度上承擔(dān)起對審判的補(bǔ)充和代替功能。但是，到了這一步我們回頭總結(jié)下：商會在商事糾紛解決中有其特殊價值地位的，歸根結(jié)底來看商會在商事糾紛解決中的根本功能就是解決糾紛，而解決糾紛最主要的方式就是調(diào)解，調(diào)解本身能減低糾紛解決的成本。但是這里面存在一些問題：首先，以何種標(biāo)準(zhǔn)判別解決了糾紛，換句話說，糾紛解決的有效性是什么？糾紛的終結(jié)？當(dāng)事人的滿意？還是社會的效果？ 通過合意作為正當(dāng)性的調(diào)解能否解決這些問題？作為調(diào)解人的商會在當(dāng)事人形成合意的過程中會不會影響一方當(dāng)事人的判斷？商會的判斷與當(dāng)事人的合意屬于何種關(guān)系？再者，如果商會調(diào)解處理下得到的糾紛解決與法院處理的結(jié)果相比質(zhì)量較差的話，從實(shí)現(xiàn)權(quán)利的時效性來看，其審判補(bǔ)充或替代的功能是否大大折扣？在這樣的背景下，有必要對作為調(diào)解人的商會在商事糾紛解決中的功能進(jìn)行具體分析；再者，對整個社會的糾紛解決也具有重要意義。

3.2 合意的二重獲得

要弄清作為調(diào)解人的商會在商事糾紛解決中的功能，需要足夠的實(shí)證研究的積累，也借用一些理論資源。而棚瀨孝雄提出了一個“二重獲得合意”的理論框架。所謂的合意的二重獲得是指，作為審判外糾紛處理機(jī)關(guān)發(fā)揮作用的最基本條件，糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個階段都必須獲得當(dāng)事者的合意。但是，合意的這種正當(dāng)化機(jī)制以及與此相關(guān)的糾紛解決特點(diǎn)卻必須是在合意真正出乎當(dāng)事人自愿的前提下才可能成為現(xiàn)實(shí)。如果合意并不純粹，即合意是在某種外部壓力影響下得到的話，合意本身就不能糾紛的解決正當(dāng)化。因此，如果商會在調(diào)解過程中不適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行“合意的誘導(dǎo)”或調(diào)解存在事實(shí)上的“被迫選擇”，這就不是真正意義上的合意。但一般來說商會只要以合意的獲得為解決糾紛功能的必要條件，為了有效使合意形成，無論如何總有必要付出努力以誘導(dǎo)當(dāng)事人向合意點(diǎn)靠攏，有時甚至商會委派的調(diào)解人本身的權(quán)威、知識、口才等方面的優(yōu)勢給當(dāng)事人一種威壓感，也會影響當(dāng)事人合意的達(dá)成。所以，僅僅因?yàn)樯淌录m紛解決是基于當(dāng)事人的合意這一點(diǎn)，就必然很難對商會的調(diào)解處理以無條件的信任。

實(shí)際上，商會為了取得對解決方案的同意而進(jìn)行的工作，大致可以從三個方面來把握：第一，在當(dāng)事人之間搭橋以方便他們對話的。這種情況重點(diǎn)是調(diào)整雙方對情況認(rèn)識的差距，為合意創(chuàng)造條件；第二，對當(dāng)事人的主張是否合理，作出并提示商會自身的判斷，如提出調(diào)解方案勸告當(dāng)事人接受，或以片段的形式對當(dāng)事人的各個主張做出反應(yīng)；第三，商會為了形成合意不斷地動員自己直接或間接資源來迫使當(dāng)事人接收方案。這三個相互聯(lián)系的方面，在棚瀨孝雄那里分別成為“中介功能”、“判斷功能”、“強(qiáng)制功能”。筆者認(rèn)為，作為調(diào)解人的商會在商事糾紛解決中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)中介功能：第一，由于某種原因企業(yè)之間對話有困難時，為他們提供一種是對話可能進(jìn)行的渠道，因?yàn)樯讨黧w之間有糾紛時，雙方的對話往往缺乏一個有效渠道；第二，通過中介過程企業(yè)的要求轉(zhuǎn)化為更具有明確性、客觀性的主張，變得更有說服力，結(jié)果使合意更容易達(dá)成。在溝通過程中，可以是雙方的主張更明確；第三，商會的權(quán)威和事實(shí)上的影響力能夠給所傳遞的信息某種分量，迫使企業(yè)不得不給以負(fù)責(zé)任的回答，商會作為行業(yè)組織，具有這樣的權(quán)威性。

更近一層，作為調(diào)解者的商會在商事糾紛解決中的功能定位是：商會會在調(diào)解中鼓勵企業(yè)探討潛在利益，并鼓勵幫助企業(yè)設(shè)計反應(yīng)他們自己潛在利益的調(diào)解方案，這要求商會能夠快速把握商事糾紛中的法律和實(shí)體爭論點(diǎn)，幫助企業(yè)現(xiàn)實(shí)的評估調(diào)解方案，這既符合商會的專業(yè)性，又避免其過分干擾一方的合意形成。

參考文獻(xiàn)

[1]江蘇省博物館編： 《江蘇省明清以來碑刻資料選集》， 三聯(lián)書店1959 年版， 第122、468頁。

[2]比如，佛山市成立商會企業(yè)商事糾紛調(diào)解指導(dǎo)中心， 形成“商事調(diào)解+訴訟”和“商事調(diào)解+仲裁”的商事糾紛解決機(jī)制。

[3]關(guān)于商會的性質(zhì)，主要代表觀點(diǎn)就有“組織化的私序說”、“雙重性質(zhì)說”、“非營業(yè)社團(tuán)說”、“商辦法人社團(tuán)說”、“非營利性法人社團(tuán)說”等。

[4]周林彬，董淳鍔.中國商會立法當(dāng)議：從契約的視角[J].南開學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2007（2）.

[5]何偉文.商會[M].北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，1996： 2.

[6]周林彬，董淳鍔.中國商會立法當(dāng)議：從契約的視角[J].南開學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2007（2）.

[7]清政府于1904年初頒布了《奏定商會簡明章程》，諭令在全國普遍設(shè)立商會，賦予商會糾紛解決的職能。該章程第15條規(guī)定：“凡華商遇有糾葛，可赴商會告知總理，定期邀集各董秉公理斷，從眾公斷。”

[8]以2011年1月9日正式成立廣東省工商業(yè)聯(lián)合會調(diào)解仲裁中心為例，其主要業(yè)務(wù)范圍是非公有制企業(yè)民商事糾紛調(diào)解工作及仲裁聯(lián)絡(luò)工作。

[9][美]羅伯特·C.埃里克森：《無需法律的秩序》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版， 第204-205頁。

[10][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審利制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版， 第80 頁。

[11][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審利制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版， 第81 頁。

[12][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審利制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版， 第85頁

作者簡介

曾愷，廣東財經(jīng)大學(xué)2013級法學(xué)理論碩士研究生，方向：西方法哲學(xué)