張建軍　朱詩(shī)環(huán)

（續(xù)上期）

5 碼頭檢測(cè)和修復(fù)

5.1 檢測(cè)的意義

（1）受損碼頭的檢測(cè)報(bào)告是確定受損碼頭修復(fù)方案的基本依據(jù)，也是碼頭公司索賠的依據(jù)。不同的修復(fù)方案決定了碼頭停產(chǎn)的時(shí)間，而碼頭停產(chǎn)的時(shí)間又關(guān)系到間接損失的計(jì)算；因此，應(yīng)確保碼頭檢測(cè)的及時(shí)有序開展，避免給后續(xù)的索賠工作造成被動(dòng)。

（2）受損碼頭的檢測(cè)人可作為專家證人出庭作證。專家證人由于具有中立性和專業(yè)性特點(diǎn)，證明力較強(qiáng)。

5.2 檢測(cè)機(jī)構(gòu)的選擇

必須選擇權(quán)威的、專業(yè)的、資質(zhì)合格且有相關(guān)事故檢測(cè)經(jīng)驗(yàn)的檢測(cè)機(jī)構(gòu)。檢測(cè)機(jī)構(gòu)的委托方式有自行委托、雙方協(xié)商共同委托、法院指定。通過后兩種委托方式得出的檢測(cè)結(jié)論一般更容易被雙方和法院接受，但雙方協(xié)商共同委托這一方式需要一定的磋商時(shí)間且往往難以達(dá)成一致意見，法院指定方式需要案件進(jìn)入訴訟程序中才行。在實(shí)務(wù)中，一般由受害方先行委托較為常見。

在實(shí)務(wù)中，受害方在委托檢測(cè)機(jī)構(gòu)后，肇事方往往也會(huì)選擇檢測(cè)機(jī)構(gòu)同步開展檢測(cè)工作。此時(shí)，雙方應(yīng)保持必要的溝通和配合，兩家檢測(cè)機(jī)構(gòu)之間也應(yīng)在征得委托人同意的前提下開展溝通和合作，力求檢測(cè)結(jié)論盡可能得到雙方的一致認(rèn)可。

5.3 檢測(cè)內(nèi)容和方法

檢測(cè)內(nèi)容圍繞碼頭的安全性、耐久性和使用性，主要包括外觀質(zhì)量檢查、碼頭變形變位測(cè)量、樁基檢測(cè)、裂縫深度檢測(cè)等。

碼頭的檢測(cè)方法主要有以下幾種：

（1）外觀和構(gòu)件幾何參數(shù)及其布置的檢測(cè)：構(gòu)件表面質(zhì)量狀況檢查；碼頭面高程測(cè)量；碼頭前沿水平位移測(cè)量；鋼管樁厚度測(cè)量；碼頭樁變形測(cè)量。上述檢測(cè)方法不會(huì)對(duì)受損碼頭產(chǎn)生二次損害，以數(shù)據(jù)分析為主，但檢測(cè)數(shù)據(jù)誤差較大，容易引起爭(zhēng)議。

（2）混凝土構(gòu)件強(qiáng)度檢測(cè)。

①鉆芯檢測(cè)：在實(shí)際檢測(cè)過程中，鉆筒高速的運(yùn)轉(zhuǎn)使混凝土產(chǎn)生強(qiáng)烈摩擦抖動(dòng)，造成所取的芯樣容易出現(xiàn)裂縫、缺邊等缺陷。取芯位置極為關(guān)鍵，不同的取芯位置檢測(cè)結(jié)果不同。同時(shí)，鉆孔取芯本身具有一定的破壞性，將原本已經(jīng)受損的混凝土再進(jìn)行鉆孔取芯，對(duì)碼頭后續(xù)的安全性和穩(wěn)定性也會(huì)產(chǎn)生影響，因此，不建議采用鉆芯檢測(cè)法。

②回彈檢測(cè)：回彈檢測(cè)混凝土強(qiáng)度具有非破損、儀器輕便、操作簡(jiǎn)便、測(cè)試范圍分布廣等特點(diǎn)，受到檢測(cè)單位的廣泛應(yīng)用。

③腐蝕介質(zhì)調(diào)查和檢測(cè)。

④混凝土耐久性檢測(cè)。

5.4 檢測(cè)結(jié)果

根據(jù)中華人民共和國(guó)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《港口水工建筑物檢測(cè)與評(píng)估技術(shù)規(guī)范》規(guī)定，對(duì)受損構(gòu)件按承載能力極限狀態(tài)的驗(yàn)算結(jié)果進(jìn)行安全性評(píng)估，安全性評(píng)估分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)及處理要求見表1。

在表1中，等級(jí)B的處理要求是“可不采取措施”，這一點(diǎn)很容易引起雙方的爭(zhēng)議?？刹徊扇〈胧瑢?duì)于肇事船舶來說，更傾向于“不采取措施”；但對(duì)于碼頭公司來說，更傾向于“要采取措施”。是否采取措施則關(guān)系到后續(xù)的停工修復(fù)，直接影響到間接損失的索賠。在相關(guān)規(guī)定中，對(duì)受損構(gòu)件是否需要采取措施的情形并沒有明確的規(guī)定，在糾紛處理中雙方往往會(huì)因這一點(diǎn)而展開拉鋸戰(zhàn)；因此，在得出檢測(cè)結(jié)果時(shí)，應(yīng)慎重考慮處理要求對(duì)索賠的影響。

在檢測(cè)完成后、檢測(cè)報(bào)告出具前，檢測(cè)機(jī)構(gòu)一般會(huì)提供初步的檢測(cè)結(jié)論，碼頭公司應(yīng)與檢測(cè)機(jī)構(gòu)就初步的檢測(cè)結(jié)論進(jìn)行充分溝通，要求檢測(cè)機(jī)構(gòu)基于公正、專業(yè)的立場(chǎng)，從有利于后續(xù)索賠的角度提供明確、合理、有據(jù)的檢測(cè)結(jié)論。

5.5 檢測(cè)報(bào)告

檢測(cè)報(bào)告作為重要的書面證據(jù)，應(yīng)由檢測(cè)機(jī)構(gòu)正式出具。檢測(cè)報(bào)告應(yīng)全面、準(zhǔn)確、詳細(xì)地記載檢測(cè)背景、檢測(cè)依據(jù)、檢測(cè)事項(xiàng)、檢測(cè)方法、碼頭缺陷與觸碰事故的因果關(guān)系等內(nèi)容，并得出確定、具體的檢測(cè)結(jié)論，提出明確的修復(fù)、加固或重建方案，并由檢測(cè)人員簽名，檢測(cè)機(jī)構(gòu)蓋章。

5.6 碼頭修復(fù)

（1）與專業(yè)設(shè)計(jì)機(jī)構(gòu)簽訂設(shè)計(jì)合同，委托專業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)修復(fù)、加固或重建方案和圖紙。

（2）通過招投標(biāo)程序確定施工單位，并簽訂施工合同。經(jīng)雙方或法院認(rèn)可，也可省去招投標(biāo)程序，共同確定或指定施工單位，避免間接損失過大。

（3）與監(jiān)理機(jī)構(gòu)簽訂監(jiān)理合同。

（4）按設(shè)計(jì)和合同進(jìn)行修復(fù)、加固或重建施工。

（5）施工完畢，應(yīng)組織相關(guān)單位進(jìn)行工程驗(yàn)收。

6 損失確定

船舶觸碰碼頭損失的確定，最主要的法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理船舶碰撞和觸碰案件財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定》，同時(shí)也適用《民法通則》 《侵權(quán)責(zé)任法》等其他民事法律。

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，船舶觸碰碼頭的損失可分為直接損失和間接損失兩部分。此外，還可能發(fā)生搶險(xiǎn)救助費(fèi)。在船舶觸碰碼頭糾紛中，碼頭公司主張損害賠償應(yīng)遵循以下規(guī)定：

（1）可請(qǐng)求賠償因船舶觸碰所造成的財(cái)產(chǎn)損失、船舶觸碰后相繼發(fā)生的有關(guān)費(fèi)用和損失、為避免或減少損害而產(chǎn)生的合理費(fèi)用和損失，以及預(yù)期可得利益的損失。

（2）因船舶觸碰造成設(shè)施損害的賠償包括：設(shè)施的全損或者部分損壞修復(fù)費(fèi)用；設(shè)施修復(fù)前不能正常使用所產(chǎn)生的合理的收益損失。

（3）設(shè)施損害賠償?shù)挠?jì)算。以實(shí)際停止使用期間扣除常規(guī)檢修的時(shí)間為限；設(shè)施部分損害或者全損，分別以合理的修復(fù)費(fèi)用或者重新建造的費(fèi)用，扣除已使用年限的折舊費(fèi)計(jì)算；設(shè)施使用的收益損失是以實(shí)際減少的凈收益（即按停止使用前3個(gè)月的平均凈盈利）計(jì)算，部分使用并有收益的，應(yīng)當(dāng)扣減。

6.1 直接損失

直接損失主要包括檢測(cè)費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)、監(jiān)理費(fèi)、招投標(biāo)費(fèi)、修復(fù)費(fèi)、律師費(fèi)、審計(jì)費(fèi)、會(huì)務(wù)費(fèi)等，一般都以實(shí)際發(fā)生的金額為依據(jù)。與直接損失有關(guān)的證據(jù)主要包括合同、發(fā)票、付款憑證、報(bào)告等。由于在索賠時(shí)有證據(jù)證明直接損失已實(shí)際發(fā)生，因此，各項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)與相關(guān)方盡快結(jié)算支付。

直接損失部分可先向保險(xiǎn)公司索賠，將該部分權(quán)益轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)公司，再由保險(xiǎn)公司行使追償權(quán)。在全部損失大于船方可能享有的賠償責(zé)任限額時(shí)，碼頭公司與保險(xiǎn)公司的損失不能獲得全部賠償，兩者形成實(shí)際獲賠金額此多彼少的局面并產(chǎn)生分岐，故應(yīng)在事前對(duì)直接損失部分進(jìn)行認(rèn)真研判。

6.2 間接損失

間接損失具有金額大、舉證復(fù)雜、法律規(guī)定不完全等特點(diǎn)，往往是船舶觸碰碼頭糾紛案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)和難點(diǎn)，也是造成此類案件處理周期較長(zhǎng)的主要原因。間接損失主要由以下幾種組成：

（1）碼頭停產(chǎn)期間的收益損失。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，設(shè)施使用的收益損失的規(guī)定并不全面，無法適用在實(shí)踐中發(fā)生的很多情況。比如，在事故前碼頭正式營(yíng)運(yùn)尚不到3個(gè)月或者碼頭尚未投入運(yùn)營(yíng)的情況下，不存在所謂“停止使用前3個(gè)月的平均凈盈利”的數(shù)據(jù)；在事故發(fā)生前，天氣等人力無法預(yù)見、無法避免的客觀情況對(duì)碼頭經(jīng)營(yíng)造成的影響，超過了正常商業(yè)周期的影響，導(dǎo)致事故前的經(jīng)營(yíng)數(shù)據(jù)不能反映碼頭的正常經(jīng)營(yíng)損失。在相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定不完善的情形下，碼頭公司應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，采取公平、公正的替代計(jì)算方法來計(jì)算碼頭停產(chǎn)期間的收益損失。

（2）碼頭停產(chǎn)期間的固定維持費(fèi)用。碼頭雖然停產(chǎn)，但日常維護(hù)、設(shè)備折舊、人力成本支出等費(fèi)用照常發(fā)生，因此，在計(jì)算間接損失時(shí)應(yīng)加上碼頭停產(chǎn)期間的固定維持費(fèi)用。

（3）違約金。在碼頭停產(chǎn)期間，碼頭公司與其他第三方簽訂的合同可能也會(huì)受到影響而不能正常履行，碼頭公司可能需要向其他第三方支付違約金，而該部分損失也應(yīng)計(jì)入間接損失中。主張此類損失時(shí)，可能需要提供碼頭公司與第三方簽訂的合同，以及向第三方支付違約金的證據(jù)。

（4）其他實(shí)際發(fā)生且應(yīng)由肇事船方承擔(dān)的損失。

6.3 搶險(xiǎn)救助費(fèi)用

在船舶觸碰碼頭事故中，船舶或者船上貨物可能也會(huì)面臨風(fēng)險(xiǎn)需要提供搶險(xiǎn)救助，因而產(chǎn)生的搶險(xiǎn)救助費(fèi)用由救助報(bào)酬、參考救助成本、救助風(fēng)險(xiǎn)、救助努力、救助效果等確定。需要特別注意的是，救助與碰撞是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，搶險(xiǎn)救助費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)搶險(xiǎn)救助的法律規(guī)定或雙方另行簽訂的搶險(xiǎn)救助合同來確定，并通過獨(dú)立的法律途徑來獲得。

在處理過程中，既可將所有損失一并處理，也可將直接損失、間接損失、救助費(fèi)用等分別處理，分別簽訂和解協(xié)議，分別支付；但在訴訟或仲裁時(shí)，除救助費(fèi)用單獨(dú)起訴或申請(qǐng)仲裁外，應(yīng)將所有未獲得賠償?shù)馁M(fèi)用進(jìn)行整體訴訟或仲裁。

7 索賠途徑

索賠途徑主要包括和解、調(diào)解、訴訟、仲裁等方式，在裁決生效后可能還會(huì)涉及到強(qiáng)制執(zhí)行這一方式。

7.1 和 解

（1）在實(shí)踐中，由于碼頭公司與船公司作為長(zhǎng)期合作的經(jīng)營(yíng)伙伴，為了最大程度地體現(xiàn)雙方真誠(chéng)友好的態(tài)度，維護(hù)雙方的合作和利益，往往會(huì)先嘗試以商業(yè)談判的方式解決索賠事宜；但在和解正式完成之前，碼頭公司應(yīng)先取得足額的擔(dān)保以保障自身利益。和解分為訴前和解、訴訟中和解兩種，在訴訟程序啟動(dòng)后或在法院判決前，雙方當(dāng)事人都可通過和解方式解決糾紛。

（2）不能因和解而錯(cuò)過訴訟時(shí)效。碼頭公司在超過2年的訴訟時(shí)效后起訴，且無中止、中斷、延長(zhǎng)事由的，其請(qǐng)求將無法得到法院的保護(hù)，船方可拒絕履行義務(wù)。因此，碼頭公司在和解過程中要充分關(guān)注訴訟時(shí)效，若和解遲遲未能成功，應(yīng)先向法院提起訴訟或依據(jù)仲裁協(xié)議（條款）申請(qǐng)仲裁。一旦達(dá)成和解協(xié)議并履行完畢，碼頭公司再向法院申請(qǐng)撤訴或撤回仲裁。

7.2 調(diào) 解

（1）調(diào)解是在第三方主持下，船方與碼頭公司達(dá)成調(diào)解協(xié)議的一種糾紛解決方式。

（2）調(diào)解可在法院的主持下進(jìn)行，也可在雙方都可接受的第三方主持下進(jìn)行。調(diào)解成功，雙方應(yīng)簽訂調(diào)解協(xié)議或和解協(xié)議。

（3）當(dāng)久調(diào)不成功時(shí)，碼頭公司應(yīng)及時(shí)向法院提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，以免錯(cuò)過訴訟時(shí)效。

7.3 訴 訟

（1）船舶觸碰碼頭屬于海上侵權(quán)行為，由海事法院專屬管轄，一般由被侵權(quán)碼頭所在地海事法院管轄。

（2）船舶觸碰碼頭糾紛案件的訴訟程序，首先適用《海事訴訟特別程序法》，《海事訴訟特別程序法》沒有規(guī)定的，適用《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定。

（3）在訴訟過程中，雙方當(dāng)事人也可進(jìn)行和解，或在法院主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

7.4 仲 裁

（1）仲裁是根據(jù)雙方當(dāng)事人達(dá)成的仲裁協(xié)議或相關(guān)合同中的仲裁條款，經(jīng)由雙方當(dāng)事人共同選定的仲裁機(jī)構(gòu)通過仲裁方式解決爭(zhēng)議的糾紛解決方式。仲裁裁決具有與法院判決同等的強(qiáng)制執(zhí)行力。

（2）雙方當(dāng)事人應(yīng)達(dá)成仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議必須約定明確的仲裁事項(xiàng)和仲裁委員會(huì)，沒有約定或約定不明的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的、無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立仲裁協(xié)議的、一方采取脅迫手段迫使對(duì)方訂立仲裁協(xié)議等，都會(huì)導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效。

（3）在仲裁程序中，亦可向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。

（4）在仲裁過程中，雙方當(dāng)事人也可進(jìn)行和解，或在仲裁庭主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

（5）仲裁裁決具有終局性，對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力。仲裁裁決與法院判決具有相同的法律效力，當(dāng)事人可依據(jù)仲裁裁決向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

7.5 執(zhí) 行

（1）法院判決或調(diào)解書、仲裁裁決、經(jīng)過公證的和解協(xié)議等一旦生效，如果一方不履行其中確定的義務(wù)，則另一方可申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（2）船舶觸碰碼頭糾紛案件通過法院判決或調(diào)解的，其強(qiáng)制執(zhí)行一般向?qū)徖戆讣暮Ｊ路ㄔ禾岢錾暾?qǐng)；而通過仲裁裁決或經(jīng)過公證的和解協(xié)議的，其強(qiáng)制執(zhí)行向?qū)Ψ阶∷鼗蛘弑粓?zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地法院提出申請(qǐng)。

（3）當(dāng)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，應(yīng)向法院提交強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書，并盡可能向執(zhí)行法院提供可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索。

（4）申請(qǐng)執(zhí)行的期間為2年。前款規(guī)定的期間，從法律文書規(guī)定的履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計(jì)算。