宋紀連

（南京幼兒高等師范女子中等專業(yè)學(xué)校，南京210004）

表見理論的有限理性分析

宋紀連

（南京幼兒高等師范女子中等專業(yè)學(xué)校，南京210004）

表見理論立足于對善意無過失者所完成的積極權(quán)利變動的保護，以維護交易安全的動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系。一方是真權(quán)利人，另一方是善意無過失者的積極權(quán)利變動后的利益歸屬。這是正當利益與正當利益之間的沖突。為什么“表見”（虛構(gòu)的）權(quán)利被法律賦予合法權(quán)利的效力，而真正權(quán)利人為什么失去了權(quán)利？又應(yīng)該怎樣平衡原權(quán)利人與善意第三人？民法的表見制度源自人的認知理性，行為理性的有限性。

表見理論；有限認知理性；有限行為理性

表見制度跨越民法總則、物權(quán)法、債法、商法四大法域，涉及表見代理制度、公示公信原則、動產(chǎn)占有制度、不動產(chǎn)登記制度、善意取得制度、表見債權(quán)讓與、外觀主義原則、票據(jù)制度等民事法律制度。表見理論是對民法表見制度的分析理論。表見理論立足于對善意無過失者所完成的積極權(quán)利變動的保護，以維護交易安全的動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系。

一、表見制度的理性追求

表見制度的法律關(guān)系模型以善意取得制度為例，原屬A的財產(chǎn)現(xiàn)被B占有（或為登記名義人），在B無處分權(quán)的情況，第三人C與B交易并試圖獲得該財產(chǎn)所有權(quán)。在此處境，若第三人C不知道、無法知道、不應(yīng)知道或因輕微、一般過失而不知道（以下簡稱不知道或不應(yīng)當知道）B無處分權(quán)時，法律認定C為善意。

表見制度用法律關(guān)系模型如圖所示：

在此關(guān)系模型中，原權(quán)利人A并不參與交易關(guān)系，交易關(guān)系當事人為B與C，對C的主觀狀態(tài)究為善意或惡意的法律認定及進一步的責任追究，僅作為平衡原權(quán)利人A的靜態(tài)權(quán)利保護與第三人C的交易安全保障的主觀要素。在C為善意，A存在歸責的前提下的平衡的結(jié)果是原權(quán)利人失去權(quán)利，法律賦予參與交易的善意第三人享有權(quán)利。

一方是真權(quán)利人，另一方是善意無過失者的積極權(quán)利變動后的利益歸屬。這是正當利益與正當利益之間的沖突。為什么“表見”（虛構(gòu)的）權(quán)利被法律賦予合法權(quán)利的效力，而真正權(quán)利人為什么失去了權(quán)利？又應(yīng)該怎樣平衡原權(quán)利人與善意第三人？對于民法制度中的共性問題需要民法理論的回應(yīng)、解釋，這就是“表見理論”。表見理論，有時也稱為權(quán)利外觀理論，它是指在交易關(guān)系中凡是能夠?qū)⒌湫偷闹黧w資格、意思和權(quán)利體現(xiàn)為意思外觀或權(quán)利外觀，盡管意思外觀、權(quán)利外觀與交易本來的真實狀況不一致，法律依然賦予該意思外觀、權(quán)利外觀與真實狀況時相同的法律效果。

民法是對私人利益的追求予以保護和規(guī)范的法律。表見制度是通過法律行為來實施的。法律行為是私人追求其利益的工具，其目的是私法主體發(fā)生私法上的權(quán)利變動。這就注定了民事主體在民法的制度框架下理性地追求私人利益的實現(xiàn)。從這個意義上民法是理性的法。民法的理性充分體現(xiàn)為私法自治。私法自治即民事主體的意志可以依其自身利益去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)。強調(diào)尊重當事人的自由選擇，讓當事人按照自己的意愿形成合理的預(yù)期，實現(xiàn)自我利益的最大化。民事主體不僅可以利用自己的知識和能力進行民事活動，而且也可以通過代理制度利用他人的知識和能力進行民事活動，從而使民事主體從事民事活動的能力和機會得到了極大的擴展。代理制度使民事主體在進行民事活動時不必事事到場，通過代理人即可迅速處理好有關(guān)事務(wù)，從而大大提高交易效率、降低交易成本。

表見制度中的民事法律行為和代理行為體現(xiàn)了認知理性和行為理性?！懊恳粋€人本身具有天資走向理性、認識理性，能夠符合該理性而行為?！保?］“理性”是哲學(xué)和法學(xué)的一個經(jīng)典性概念。大體上可根據(jù)其含義分為三種類型：本體理性，認知理性，行為理性［2］。本文主要在后兩者中使用理性的概念。

二、有限的認知理性

關(guān)于理性作用的爭論主要有三個問題：理性所能解決的問題的范圍是什么？人類具有怎樣的理性？理性是怎樣提供并保證關(guān)于世界的知識的？將這些問題應(yīng)用于民法中，就會變?yōu)槔硇阅芙鉀Q民法的問題的范圍是什么？立法者、法官、民事主體應(yīng)具有怎樣的理性？理性怎樣提供關(guān)于民法的知識？這三個問題實際上也可以看作理性從不同角度對民法提出的要求，其中理性所能解決的民法問題的范圍居于核心［3］。

認知理性是人的一種認知能力，是人所具有的透過表面的、變動的、混亂的感性現(xiàn)象、通過去粗存精，去偽存真，認識事物的本質(zhì)的能力。其理性的思維成果就是真理性知識。

古希臘蘇格拉底認為，知識來自于理性，認識事物，就是用理性推理確定事物的概念，達到對事物本質(zhì)的認識。柏拉圖確認，在人的靈魂的四種狀態(tài)中，只有理性才有獲得知識的能力。亞里土多德將人的靈魂分為理性與非理性這兩大部分，又進一步將人的理性分為兩部分。其中一種是認知的、思辨的、理論的理性。它只解決知識的真假問題，可以尋求真理性知識。笛卡爾運用批判地懷疑的方法，確定了“我思故我在”這一命題。他強調(diào)我們唯一能夠信賴的是理性的證明，并進而認為，認識外界事物不可靠感官，必須憑精神。所謂“精神”便是思維的理性。這種思維理性是指人的一種理解力、判斷力。它使人能透過混雜的、歪曲的、錯誤的感官映象、感性認識而洞察事物的本相、本質(zhì)、獲得真理性知識。笛卡爾提出“普遍”的原則，發(fā)現(xiàn)“我思故我在”的第一原理其旨意也無非是說明必須以“理性”作為判斷真?zhèn)蔚奈ㄒ怀叨?，只有理性才能提供科學(xué)知識的邏輯確定性、普遍必然性、科學(xué)有效性。在啟蒙時代，一切現(xiàn)存的事物都必須經(jīng)“理性的法庭”的審問，才能夠決定自己存廢的命運。充分體現(xiàn)了理性對于把握真理的絕對自信。

在康德那里，超越了人類對于理性認識能力無限性的盲目自信?？档抡J為人的認識是由感性進到知性，再由知性進到理性的過程，感性和知性只能解決現(xiàn)象問題，至于在現(xiàn)象之后的本體則是理性認識的對象，因為理性的本性就是超越現(xiàn)象去探索更深的條件和根本，把握世界的絕對總體。但是理性自身是否具有這種能力呢？康德認為理性本身沒有賴以把握世界絕對總體的思維工具，只能借助知性的范疇去追求理念，認識“物自體”。但是，康德認為一旦理性這樣操作時，必然陷入“先驗幻相”，產(chǎn)生二律背反，理性最終無法確證什么，無法認識世界的本體?！袄硇栽谖覀兊那笾羁粗氐囊患律喜粌H遺棄了我們，而且以假象迷惑了我們，終于欺騙了我們，我們還有什么理由信任它！”［4］這樣，康德在完成他的哥白尼式的哲學(xué)革命后，又以一種更加尖銳的方式使理性重新陷入了困境?？档碌睦硇詰岩烧撟罱K動搖了人類理性的至上性、絕對性，否證了理性的無條件的認識能力。康德的理性懷疑論對于認識民事法律關(guān)系中當事人的理性的局限性是有啟發(fā)意義的。

民事主體的認識理性是有限的。包括兩個方面的含義：一是信息的不對稱和無限龐雜。信息不對稱理論認為市場經(jīng)濟活動中，各類人員對有關(guān)信息的了解是有差異的；掌握信息比較充分的人員，往往處于比較有利的地位，而信息貧乏的人員，則處于比較不利的地位。一般而言，在表見制度中，真權(quán)利人往往對于權(quán)利歸屬的信息掌握處于有利地位，善意第三人往往處于不利的地位。面對的環(huán)境是復(fù)雜的，在非個人交換形式中，由于參加者很多，同一項交易很少重復(fù)進行，所以人們面臨的是一個復(fù)雜的、不確定的世界，市場交易越多，不確定性就越大，信息也就越不完全：二是民事主體對環(huán)境的計算能力和認識能力是有限的。由于人的有限理性，導(dǎo)致無法掌握全部信息以及不能對未來有準確的預(yù)期。

民事主體面對日益復(fù)雜的交易環(huán)境，不可能認知交易相對方、交易客體的所有情況，特別是不可能知道，表見制度面對的權(quán)利外觀與交易客體權(quán)利的真實狀況是否完全一致。表見理論較好地承認了有限理性的認知能力的現(xiàn)實。“善意取得規(guī)則作為信息成本的分配工具?！笔茏屓撕蜋?quán)利人都必須承擔部分的監(jiān)控成本和信息成本。權(quán)利人承擔的監(jiān)控成本比善意受讓人承擔的關(guān)于出讓人是否真的有權(quán)出讓的信息搜尋成本要低。“法律讓權(quán)利人承擔權(quán)利喪失的風(fēng)險和控制成本的費用，這是由于一般來說具有較低的信息和監(jiān)控成本。特別是他可以更好地把他的誠信告知那些物的受讓人?！保?］

三、有限的行為理性

民法是市民利益機制的成文化和制度化。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，參與經(jīng)濟活動的民事主體具有普遍性，民法的大部分規(guī)范都貫徹了“經(jīng)濟人”假說，把民事主體設(shè)想為通過民事法律行為合理地追求自己利益最大化的人。因此“民法人”也被人們當作是“經(jīng)濟人”、“理性人”。行為理性意味著每個民事主體都會在給定的約束條件下爭取自身的最大利益。

行為理性是西方思想家們共同的關(guān)注點。由于它涉及人的行為發(fā)生的動機、控制機制問題，具有強烈的實踐性。斯賓諾莎認為在理性指導(dǎo)下，人們可以避惡從善，或在比較權(quán)衡中，選擇較大之善。理性可以為人們確立行為規(guī)則，這是理性命令?！八^理性，我并不認為它在此處的含義是指那種構(gòu)成了思想之鏈以及推論證據(jù)的領(lǐng)悟能力，而是指一些明確的行動原則，正是在這些原則的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了所有德性以及對確當養(yǎng)育道德所必需的一切東西。”［6］對于“人應(yīng)該做什么”，“怎樣的行為是理性”這個實際問題，功利主義的答案是：人的行為應(yīng)當爭取產(chǎn)生最好的結(jié)果。邊沁找到了一個通用的標準可以用來衡量每一條特定的法律的價值，那就是功利主義原理。他以功利主義為指導(dǎo)，系統(tǒng)闡述了他的立法思想。邊沁將功利主義定義為這樣一種原理，即“它按照看來勢必增大或減少利益有關(guān)者之幸福的傾向，亦即促進或妨礙此種幸福的傾向，來贊成或非難任何一項行動”［7］。因此，大多數(shù)人的最大幸福就是判斷是非的標準。政府的職責是通過避苦求樂來增進社會的幸福。韋伯將人類的行為分為四種類型：有目的的理性行為、有價值的理性行為、富有感情或充滿激情的行為及習(xí)慣的行為。其中所謂有目的的理性行為是為了某種目的由人們合理地決定之后作出的，它取決于某種期望，即外界或他人也以同樣的方式行動，并將這種期望作為條件或方法，以便實現(xiàn)行為者合理考慮的目標。

行為理性在西方哲學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的經(jīng)典文獻中提出了“完全理性”的行為假定。將現(xiàn)實中的民事主體假定為全知全能的“經(jīng)濟人”。這個解釋性假說體系是由以下幾個基本假設(shè)組成的：（1）自利原則，即所謂“啟蒙了的利己主義”，追求自身經(jīng)濟利益是驅(qū)策人的經(jīng)濟行為的根本動機；核心含義是“人的自利性”假設(shè)。（2）最大化原則。人總是選擇能夠獲得“最大化”利益的行為方式。（3）理性原則?！敖?jīng)濟人”具有理性，他能夠根據(jù)市場反饋信息，對自身處境和自身利益作出判斷。（4）公益原則?！敖?jīng)濟人”在追求自身利益過程中，會無意識地、客觀上起到增進社會的公共利益的作用。這是每一個人的自利行為與群體內(nèi)其他人的自利行為之間的一致性假設(shè)。

西蒙首先對“經(jīng)濟人”理性提出挑戰(zhàn)，提出“有限理性”的假說。西蒙認為，由于環(huán)境的不確定性和復(fù)雜性，信息的不完全性，以及人類認識能力的限度，經(jīng)濟人理性的完全性是不現(xiàn)實的。所以，西蒙說：“我們可以把那類考慮到活動者信息處理能力限度的理論稱為有限理性論?！保?］他對這種理性的致命批評是，“經(jīng)濟人”理性沒有考慮民事主體的實際決策過程、知識和計算能力的有限性。

民事主體并不是絕對的理性人，他掌握的信息和處理信息的能力都是嚴重受限的，只能追求一個相對滿意的決策。第一，民事主體不能找到全部交易備選方案?，F(xiàn)代認知心理學(xué)對于產(chǎn)生各種被選方案過程的研究，很快就顯示了在大多數(shù)情況下，要想找到全部備選方案是不合理的（需大量時間，要付出高昂的代價），實踐表明人們只能尋找到滿意的解決方案。第二，民事主體并不能完全了解交易備選方案的所有后果。事實上，人們所做的，無非是預(yù)料未來，而這種預(yù)料，又是以已知的經(jīng)驗關(guān)系和有關(guān)的現(xiàn)實狀況的信息為依據(jù)的。至于使他得以從對當前狀況的了解去推想未來的結(jié)果的那些規(guī)則和法則，他也是所知甚微的。第三，民事主體交易決策制定總是要受到時間、空間、精力或其他成本的制約，決策不僅要求具有合理性，而且要求有時效性。第四，大腦加工所有任務(wù)的基本生理約束。人的頭腦并沒有設(shè)計成在完全信息下進行從容不迫推理的裝置，也沒有設(shè)計得堅持嚴格、甚或前后一致的偏好次序，或在各種場合都服從收益最大化?，F(xiàn)在的廣泛共識是，人腦最好被理解為只能進行有限推理，因為推理受制于多種演進的和現(xiàn)實的因素［9］。根據(jù)米勒（George Miller）等人的發(fā)現(xiàn)短時記憶的容量只有（7＋2）項（Nancy Waugh和DonldNorman認為可能是2至3個組塊）；這些是大腦加工所有任務(wù)的基本生理約束。正是這種約束，限制了人們的注意廣度以及知識和信息獲得的速度和存量。

在做任何決策時，人們都是在有限度的理性下推論和邏輯。理性在它缺乏全知全能時是有限的。因此，所謂正確的決策，只是人們在當前條件下的一個滿意選擇。民事主體的民事法律行為和代理行為不僅受到多方面因素的制約，而且處于變動之中乃至彼此矛盾狀態(tài)；民事主體的知識、信息、經(jīng)驗和能力都是有限的，他不可能也不企望達到絕對的最優(yōu)解，而只以找到滿意解為滿足。它將能更好地指導(dǎo)我們集中精力搜尋有效、合適、滿意的信息量。民事主體對于權(quán)利外觀所表征的信息的獲得就是一種滿意的信息量，無法獲得真實權(quán)利所需的最大信息量。例如，物權(quán)變動關(guān)系是社會生活中最普遍的財產(chǎn)關(guān)系，是市場交易正常進行的基石。每天發(fā)生大量的物權(quán)變動，要求受讓人對出讓人的處分權(quán)進行周密詳盡的調(diào)查是不現(xiàn)實的?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，交易標的日益廣泛，交易日益頻繁，交易對于個體生存和社會發(fā)展顯得日益重要。物權(quán)信息的傳遞機制，遂成為了一個社會問題。對此，由于社會生活關(guān)系的復(fù)雜性，追溯歷史以獲取物權(quán)信息會在“時間的黑暗中迷失”，此種在實際生活中不可能找到絕對證據(jù)的證明，被稱為“惡魔的證明”。幾個世紀以來，民法制度一直在努力尋找克服所有權(quán)證明上的難題［10］。

如果要通過追溯歷史的方法，獲得準確的物權(quán)信息，便要面臨一系列事實的和法律關(guān)系的證明，而且此種追溯并無盡頭。例如，動產(chǎn)交易中，出賣人要想證明自己的所有權(quán)，需要提供自己因事實行為而取得交易標的物的事實證明，或者提供自己購買或受贈交易標的物的法律關(guān)系的證明，而在系因法律關(guān)系而取得標的物時，又需要證明前一所有人取得標的物所有權(quán)的證明，如此回溯證明，直至因事實行為而取得標的物者。這樣獲得相應(yīng)權(quán)利真實信息的成本幾乎是無窮大的，而且因事實行為而取得標的物之證據(jù)及取得標的物之法律關(guān)系的證據(jù)，在何種情況下可以視為足以認定所證明對象確實存在，又是一個更大的問題。事實的證明、法律關(guān)系的證明往往需要人證、物證等，但證人有作偽證的可能，物證也可能是偽造的，要想徹底排除這些可能，其難度簡直無法想象，這可能正是其被稱為“惡魔的證明”的緣故。與追溯歷史的方法相對應(yīng)，通過物權(quán)表征方式來傳遞物權(quán)信息，是一種合理的方法。動產(chǎn)交易中，占有的事實本身便可以作為物權(quán)信息的法定傳遞途徑，而占有的事實的證明相對單—，占有從外觀上便可方便地觀察到。不動產(chǎn)交易中，登記簿的記載成為物權(quán)信息的法定傳遞途徑，登記機關(guān)備置的物權(quán)登記簿，可以穩(wěn)定地發(fā)揮負載物權(quán)信息并傳遞物權(quán)信息的功能。這樣，物權(quán)信息的獲取被極度簡化了。

現(xiàn)代市場經(jīng)濟下的民商法，保護社會經(jīng)濟的重心由靜態(tài)安全轉(zhuǎn)移到動態(tài)安全，以維護商品交易安全為根本原則。社會經(jīng)濟條件的這種變化，要求現(xiàn)代民法對近代民法的三大法律原則進行修正，以維護交易為重心日益興盛的債法。因此，在外觀事實與客觀事實發(fā)生沖突時，法律不再以維持現(xiàn)狀為目的保護真實權(quán)利人；而是以促進交易、發(fā)展經(jīng)濟為目的，保護信賴外觀并從事交易的善意第三人。民法制度的這種變遷正是因為民事主體的有限理性，制約著民事主體不可能確保每次交易避免對其前手交易的權(quán)利瑕疵。民商法中涉及的表見制度有效適應(yīng)了有限理性的現(xiàn)實，并盡量確保每次民事行為的有效，避免無效或被撤銷，有效促進了市場交易的進行。

［1］［德］羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史［M］.朱巖，譯.北京：法律出版社，2003：131.

［2］北岳.論法學(xué)中的“理性”含義［J］.中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報，1996，（6）.

［3］鐘青.民法的理性與非理性［C］//.私法研究（2）.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：118.

［4］北京大學(xué)哲學(xué)系外國哲學(xué)史教研室.西方哲學(xué)原著（下卷）［M］.北京：商務(wù)印書館，1987：242.

［5］［德］漢斯·貝恩德·舍費爾，克勞斯·奧特.民法的經(jīng)濟分析［M］.江清云，杜濤，譯.北京：法律出版社，2009：552－553.

［6］John Locke，EssaysOn the Law ofNature，ed.W.vonLeyden，Oxford，1954：3.

［7］［英］邊沁.道德與立法原則導(dǎo)論［M］.北京：商務(wù)印書館，2000：58.

［8］［美］赫伯特·西蒙.現(xiàn)代決策理論的基石［M］.北京：北京經(jīng)濟學(xué)院出版社，1991：46.

［9］［美］約翰·N·德勒巴克，約翰·V·C·奈.新制度經(jīng)濟學(xué)前沿［M］.北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2003：321.

［10］肖厚國.物權(quán)變動研究［M］.北京：法律出版社，2002：302.

［責任編輯：劉 慶］

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：1008-7966（2015）01-0068-03

2014-10-19

宋紀連(1973-)，男，江蘇南京人，法學(xué)碩士，副教授，主要從事民商法學(xué)研究。