林菲菲

摘 要：疑難案件的存在是原則裁判得以存在的原因，原則裁判允許裁判者發(fā)揮司法能動(dòng)性化解法律糾紛，填補(bǔ)法律漏洞，彌合法律和社會(huì)之間的差距。司法能動(dòng)強(qiáng)調(diào)要發(fā)揮司法的能動(dòng)性為大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)。司法能動(dòng)和原則裁判都注重克服法條主義的缺陷、都倡導(dǎo)法官在司法活動(dòng)中充分發(fā)揮主動(dòng)性，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：司法能動(dòng);原則裁判;法條主義

法律原則在司法實(shí)踐中地位十分重要，原則裁判即法律原則適用的主要功能是彌補(bǔ)法律漏洞，克服規(guī)則裁判的不足，達(dá)致案件裁判結(jié)果的正當(dāng)化。當(dāng)法官基于原則進(jìn)行裁判時(shí)，在對(duì)原則的識(shí)別、原則的選擇的過(guò)程中都體現(xiàn)了法官的能動(dòng)性。而原則裁判所要運(yùn)用的知識(shí)的開(kāi)放性使得法官存在造法的可能性。司法能動(dòng)被認(rèn)為是為我國(guó)司法的基本規(guī)律，[2]也是國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界近期熱議的話題。本文從對(duì)原則裁判與司法能動(dòng)實(shí)質(zhì)分析入手，通過(guò)揭示司法能動(dòng)和原則裁判所具有的共通之處，以期深化對(duì)二者的認(rèn)識(shí)。

1 法律原則在司法適用中的本質(zhì)

法律原則從某種意義上來(lái)說(shuō)是法律的基礎(chǔ)性原理。在法律適用的過(guò)程中，法律原則發(fā)揮的作用也為人們所公認(rèn)，其不僅是法官進(jìn)行法律裁決時(shí)不可或缺的規(guī)范，也是法官在司法推理過(guò)程中進(jìn)行論證的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)。由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)與生活的迅捷變化、各種新的利益要求不斷涌現(xiàn)，而立法者的有限理性以及制定法的滯后性，使得法官在司法過(guò)程中經(jīng)常會(huì)遭遇到疑難案件。按照德沃金的看法，當(dāng)出現(xiàn)疑難案件時(shí)才可以適用法律原則進(jìn)行裁判。德沃金所指的疑難案件主要是指在有規(guī)則構(gòu)成的法律體系中，沒(méi)有清晰的規(guī)則可以涵蓋的新奇案件。疑難案件的出現(xiàn)突顯法條主義的缺陷，因此在司法裁判的過(guò)程中，法律原則的主要作用，用于彌補(bǔ)由于規(guī)則適用而構(gòu)導(dǎo)致的“形式化外部體系存在明顯的或隱藏的漏洞”，[3]并約束裁判者的裁量權(quán)限。

由于法律原則不具有法律規(guī)則的行為模式和法律后果的結(jié)構(gòu)，法官在適用原則時(shí)將會(huì)擁有比較大的自由裁量權(quán)，不能適當(dāng)?shù)匦惺顾痉?quán)力，并可能會(huì)導(dǎo)致法律道德化?！胺ü僭谶\(yùn)用法律原則時(shí)，如不受這種支配性解釋的約束，就會(huì)招致社會(huì)的的否定性的評(píng)價(jià)，認(rèn)為法官不是在依法辦事，而是在曲解法律?！盵4]因此，法律原則在司法適用中的本質(zhì)，就是當(dāng)法官在裁判時(shí)，當(dāng)其窮盡現(xiàn)有法律規(guī)則之后，為實(shí)現(xiàn)司法的公正，而選用法律原則作為個(gè)案判決的依據(jù)時(shí)，它要求法官在裁判時(shí)，“既不能以法無(wú)明文規(guī)定拒絕裁判，也不拘泥于形式正義和邏輯推論，更不能就事論事行主觀擅斷。”[5]司法實(shí)踐中，法官有大量適用原則的案例，法官在原則裁判中進(jìn)行的“造法”，對(duì)這些蘊(yùn)含“造法”因素案件的歸納和整理不僅有助于積累審判經(jīng)驗(yàn)，也可以為通過(guò)立法途徑改革法律制度提供有益的經(jīng)驗(yàn)。

2 我國(guó)司法能動(dòng)的實(shí)質(zhì)

司法能動(dòng)主義，在西方語(yǔ)境中具有多重含義，通過(guò)歸納，可以將西方司法能動(dòng)主義概括為兩種代表性觀點(diǎn)：第一種是以司法審查權(quán)為核心的司法能動(dòng)主義。主張司法可以對(duì)立法、行政等政治行為進(jìn)行司法審查。司法審查權(quán)意義的司法能動(dòng)主義可以稱為是司法能動(dòng)主義的原旨主義，其凸顯了司法對(duì)立法和行政的懷疑、不順從的政治姿態(tài)。“馬伯里訴麥迪遜案”是這一主張的標(biāo)志型案例。第二種是實(shí)用主義意義上的司法能動(dòng)主義。這一主張的倡導(dǎo)者多為美國(guó)赫赫有名的法官，如霍姆斯、卡多佐、波斯納等，當(dāng)然也包括龐德這樣著名的法學(xué)家。其理論基礎(chǔ)是法律的現(xiàn)實(shí)性或法律的實(shí)用性，該種司法能動(dòng)主義則有如下特點(diǎn)：①?gòu)乃痉ㄋ獙?shí)現(xiàn)的目標(biāo)來(lái)看，實(shí)現(xiàn)既定的社會(huì)目標(biāo)是該種司法能動(dòng)主義的基本追求，要求司法的一切活動(dòng)都必須圍繞社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)這一目的。②從司法的理論依據(jù)上看，法律規(guī)則并不是作為司法裁判的單一的規(guī)范依據(jù)，而是綜合評(píng)價(jià)個(gè)案所涉及的多種價(jià)值、規(guī)則及利益，在這種多元化中來(lái)尋求司法公正。③從司法的實(shí)現(xiàn)方式上看，司法能動(dòng)主義的方式是靈活多樣的，其必然不是某種機(jī)械呆板的單一模式。④從司法的表現(xiàn)形式上看，“法官不是完全被動(dòng)、消極的面對(duì)各項(xiàng)系爭(zhēng)事務(wù)，而是從有效處理案件出發(fā)，自為的實(shí)施相關(guān)裁判行為?！盵6]司法能動(dòng)對(duì)法官提出了超越法條主義的要求，強(qiáng)調(diào)不把法條當(dāng)作裁判的唯一依據(jù)，而要充分地考量案件所涉及的各種價(jià)值、利益，以實(shí)現(xiàn)特定的社會(huì)目標(biāo)社會(huì)福利。

3 原則裁判和司法能動(dòng)的共同旨趣

在司法裁判領(lǐng)域，原則裁判與司法能動(dòng)之間的交錯(cuò)感是顯而易見(jiàn)的。從技術(shù)層面看它們都強(qiáng)調(diào)克服法條主義的缺陷，從外部表現(xiàn)上看它們都強(qiáng)調(diào)并依賴法官的能動(dòng)性。

3.1 技術(shù)層面的一致性 在我國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件迅速發(fā)展和社會(huì)結(jié)構(gòu)急劇轉(zhuǎn)型使得這一矛盾在我國(guó)表現(xiàn)得尤為明顯。面對(duì)這樣的時(shí)代背景和法治環(huán)境，嚴(yán)格遵循法條主義將無(wú)法保證社會(huì)價(jià)值和社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。從實(shí)踐層面看，隨著社會(huì)發(fā)展，臨機(jī)應(yīng)變的司法判斷的需要在增強(qiáng)，面對(duì)各類疑難案件，以及相關(guān)具體的法律、法規(guī)缺失的情況下，當(dāng)法官并不是主動(dòng)適度地創(chuàng)造性司法，而是完全拘泥于現(xiàn)有的法律規(guī)則，那么就會(huì)導(dǎo)致一個(gè)后果，即當(dāng)事人所求的正義將無(wú)處可尋，和諧社會(huì)的目標(biāo)也會(huì)更加難以實(shí)現(xiàn)。

3.2 外部表現(xiàn)上的共通性 在主張?jiān)瓌t裁判的人看來(lái)，法官應(yīng)是積極主動(dòng)的司法人員，如果法官能夠在疑難案件中能夠擔(dān)當(dāng)起一個(gè)造法者的角色，那么將在法律適用中發(fā)揮更為積極的作用。因此，如何加強(qiáng)法官的職業(yè)能力，提高法官的裁判方法和裁判能力，就成為了法律原則在個(gè)案中適用的前提，從目前的國(guó)情看，這顯然不是一個(gè)短期的過(guò)程。司法能動(dòng)主義的目的是要通過(guò)法官的創(chuàng)造性司法來(lái)推進(jìn)法律的發(fā)展，不置現(xiàn)有法律于不顧，去違法司法或突破司法，而是從現(xiàn)有法律出發(fā)，依托現(xiàn)有法律，遵循法律的精神和目的去司法。

對(duì)當(dāng)代中國(guó)司法能動(dòng)和原則裁判應(yīng)如何走向問(wèn)題必須要反思的是，一項(xiàng)制度所生存的政治社會(huì)土壤決定了該項(xiàng)制度在社會(huì)中將要呈現(xiàn)怎樣的姿態(tài)，在社會(huì)中發(fā)揮怎樣的功用，審慎并盡可能規(guī)范地解讀司法能動(dòng)，同時(shí)援引包括法律原則在內(nèi)的法治要素為其設(shè)立邊界，不失為一項(xiàng)必要的工作。

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