賀偉

摘要：雖然人體基因?qū)＠麢?quán)在法律實踐中已經(jīng)得到國際認可，但關(guān)于人體基因可專利性的爭議卻至今都沒有定論。學術(shù)界一直在討論人體基因到底是屬于“發(fā)現(xiàn)”還是“發(fā)明”，在人體基因?qū)＠麢?quán)和倫理價值、公共健康事業(yè)之間應該如何取舍，人體基因?qū)＠麢?quán)的替代模式是否可行。

關(guān)鍵詞：人體基因?qū)＠豢蓪＠?；倫理價值；公共健康

基因為DNA分子中含有特定遺傳信息的一段核苷酸序列，是遺傳物質(zhì)的最小功能單位，其通過控制蛋白質(zhì)的合成來實現(xiàn)遺傳性狀的傳遞。生物遺傳學所研究的基因是天然存在人體體內(nèi)的，而能夠受到專利保護的人體基因則必須是注入了人類智力勞動的成果，一般經(jīng)過了人工的分離、提煉、繁殖等開發(fā)培育方法，具有專利法保護意義上的新穎性、創(chuàng)造性和實用性，在人類疾病研究、醫(yī)療等方面具有重要的應用價值。在國際慣例中，人體基因?qū)＠Ｗo的客體主要包括人體本身的基因序列、人體基因技術(shù)和人體基因產(chǎn)品。

一、“發(fā)現(xiàn)”與“發(fā)明”之爭

“發(fā)現(xiàn)”還是“發(fā)明”，這是判斷人體基因?qū)＠欠窬邆淇蓪＠缘幕緲藴?。反對者認為，人體基因是自然存在的，不應該受到專利權(quán)的保護。美最高法院在萬基專利案中最終裁定人類基因不能申請專利。大法官托馬斯在判詞中指出，“自然形成的脫氧核糖核酸（DNA）片段（即基因）是大自然產(chǎn)物，并不能僅因為被分離出來，就符合申請專利資格?！敝С终邉t認為，“一個人不能申請關(guān)于人體內(nèi)存在的天然基因或蛋白質(zhì)的專利，但如果該基因或蛋白質(zhì)從體內(nèi)分離出來，并且基因或蛋白質(zhì)有藥學用途，可供測試或其他用途，則該基因或蛋白質(zhì)具有可專利性?！痹僬撸С终哒J為人體基因的研究和開發(fā)需要投入大量的人力物力財力，研究成果往往也要經(jīng)過幾年甚至數(shù)十年的積累。不得不承認，人體基因的研發(fā)為百分之百的智力勞動，而且其智力水平和智力含量也不是一般的科學技術(shù)可以比擬的。但對專利的保護顯然不可以等同于對智力勞動成果的保護，所以人體基因可專利性的判斷還是要從新穎新、創(chuàng)造性和實用性出發(fā)。

筆者認為，如果把人體基因看作是一種化學物質(zhì)的話，人類基因的分離、提煉過程就相當于化學物質(zhì)的提純程序。所以，人體基因序列單位本身不應該獲得專利權(quán)的保護，就像化學物質(zhì)本身并不是專利權(quán)保護的客體一樣，且不管人體基因發(fā)現(xiàn)的過程有多復雜、付出的智力勞動有多少。雖然分離出來的人體基因序列本身由于天然存在不能得到專利權(quán)的保護，但其分離的技術(shù)以及分離之后人體基因的衍生產(chǎn)品卻應該獲得專利權(quán)上的保護。另外，人工合成DNA（cDNA）的可專利性也是值得商榷的。cDNA是在實驗室的條件下通過反轉(zhuǎn)錄獲得的，cDNA相對于DNA來說只是缺少了內(nèi)含子，但是遺傳信息卻是一模一樣的。如果說反轉(zhuǎn)錄手段得到的cDNA可以獲得專利授權(quán)的話，那么直接通過技術(shù)手段去掉DNA片段上的內(nèi)含子得到的cDNA是不是也可以申請專利呢？所以，筆者認為cDNA和DNA一樣，也不應該獲得專利授權(quán)，只是獲得cDNA的技術(shù)可以得到專利權(quán)的保護。

二、人體基因?qū)＠麢?quán)和倫理價值觀念之間的沖突

因為觸及到了人的本身，所以人體基因的專利權(quán)引發(fā)的倫理討論尤為激烈。彭立靜認為人體基因?qū)＠麑θ祟惖牡赖碌拙€提出了挑戰(zhàn)，基因?qū)＠麚p害了人的基因自主權(quán)和隱私權(quán)，侵犯了人的最高價值與尊嚴、破壞了生命的神圣信仰，違背了社會公正。綠色和平組織則認為對人體基因序列申請專利是一種現(xiàn)代形式的奴隸主義，如果在法律上對人體基因進行專利保護的話，可能破壞“主體平等”的法律原則，有違社會發(fā)展的歷史和趨勢。朱偉在反思人類基因序列專利時，則表達了關(guān)于人的商品化和物化的擔憂。雖然人體基因的專利權(quán)問題面對著巨大的倫理問題，但支持者堅持認為人體基因的研究開發(fā)有效地推動了醫(yī)療的革新，將給人類謀求更多的福利，這在道德上是行得通的。如果缺乏專利權(quán)上的保護，企業(yè)和科學家關(guān)于人體基因的研究必將受到極大的打擊。面對社會上反對的聲音，多數(shù)國家和國際組織在實踐中對人體基因進行專利授權(quán)的同時，也對其做出了一定的限制。歐盟在《歐洲專利公約實施細則》中就明確規(guī)定人體基因不能授予專利的情形：（1）克隆人的方法；（2）改變?nèi)说纳诚到y(tǒng)基因同一性的方法；（3）為工業(yè)或商業(yè)目的使用人的胚胎。

筆者認為，不管反對聲音有多大，對人體基因進行專利授權(quán)已經(jīng)是不可扭轉(zhuǎn)的趨勢。但是，大家在人體基因問題上關(guān)于倫理道德的反思并非杞人憂天，國家和國際組織在制定政策的時候應該將可能存在的危害考慮進去。在受理人體基因?qū)＠暾垥r，要適度把握創(chuàng)造性條件，防止人體基因?qū)＠簽E成災；還要嚴格限制權(quán)力要求的范圍，預防人體基因?qū)＠麢?quán)的濫用。

三、人體基因?qū)＠麢?quán)與公共健康事業(yè)之間的取舍

隨著人體基因技術(shù)的發(fā)展，許多困擾人類不治之癥可能通過基因治療的手段得以治愈，這為現(xiàn)代醫(yī)學事業(yè)帶來了新的活力，其發(fā)展的前景也不可估量。但是，人體基因技術(shù)在創(chuàng)造良好社會效益和經(jīng)濟效益的同時，也對人類公共健康事業(yè)帶來了一定的損害。這是因為，一方面人體基因?qū)＠乃腥司哂信潘缘臋?quán)利，后來從事基因研究的機構(gòu)和個人必須支付高額的許可費用；另一方面持有人體基因?qū)＠钠髽I(yè)往往在市場上具有一定的壟斷地位，享受相關(guān)醫(yī)療服務的個人不得不支付高昂的醫(yī)療費用。以美國萬基公司為例，其握有BRCA基因的獨家專利權(quán)，如果個人需要做一個關(guān)于乳癌和卵巢癌的基因變異測試的話，就必須向該公司支付高達3000美元的測試費，這是大多數(shù)普通家庭難以承擔的，在美國也被一般保險公司拒絕報銷。許多機構(gòu)和個人因許可費的問題在研究領域或望而卻步，或得不償失。從這個意義上來說，人體基因?qū)＠氖跈?quán)并沒有起到專利法意義上促進科技進步的目的，反而對人體基因的研究形成了巨大的阻礙。所以，我們必須在人體基因技術(shù)的領域采取針對性的政策和措施。

筆者認為，人體基因的研究需要資金投入大、持續(xù)時間長，以盈利為目的企業(yè)通過如上兩種方式來回收成本、獲得收益，是無可厚非的。但是在公共健康事業(yè)的問題上，國家應該在宏觀上進行調(diào)整。不同的國家、尤其是發(fā)達國家有義務在人體基因技術(shù)的研究上進行合作與分享，且有必要將其研究成果造福全人類。國家層面上也可以對人體基因公司進行財政補貼，或者劃撥資金支持人體基因研究項目，推動人體基因技術(shù)的發(fā)展，服務全民醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。

結(jié)語

基因技術(shù)在近幾十年來發(fā)展迅速，也必然在21世紀的科學技術(shù)事業(yè)中扮演著重要角色，具有不可估量前景。然而，技術(shù)的發(fā)展往往是一把雙刃劍，怎樣面對人體基因技術(shù)引發(fā)的爭議問題，合理的利用和保護人體基因技術(shù)的研發(fā)，更好地服務于醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，則是一個緊迫的、也是一個永不過時的話題。（作者單位：湘潭大學知識產(chǎn)權(quán)學院）

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