王恩海

德國的廉政情況總體較好。在2013年透明國際組織公布的清廉指數(shù)排名中，德國以78分位列第12位，在西方七國集團(tuán)中，僅次于以81分位列第9位的加拿大。

于1999年1月1日起生效的《德國刑法典》并沒有貪污罪的罪名，但一般認(rèn)為，該法第246條規(guī)定的侵占罪即包含了貪污罪，該罪規(guī)定于刑法分則第19章“盜竊及侵占犯罪”。該條規(guī)定：為自己或第三人侵占他人動(dòng)產(chǎn)，如行為在其他條款未規(guī)定更重之刑的，處3年以下自由刑或罰金。如果侵占的對象是行為人保管的不動(dòng)產(chǎn)，處5年以下自由刑或罰金。同時(shí)明確，犯本罪未遂的，應(yīng)當(dāng)處罰。

《德國刑法典》以所侵犯的利益不同，規(guī)定了“賄賂選舉人”（108條b）、“賄賂議員”（108條e）以及“商業(yè)活動(dòng)中的索賄與受賄”（第299條、第300條），分別對應(yīng)我國刑法中的破壞選舉罪和非國家工作人員受賄罪。與我國受賄罪相當(dāng)?shù)氖苜V罪，《德國刑法典》以第331條（受賄）、第332條（索賄）、第335條（情節(jié)特別嚴(yán)重的賄賂）、第336條（職務(wù)上的不作為）、第338條（財(cái)產(chǎn)刑和擴(kuò)大之充公）等多個(gè)條文規(guī)定在刑法分則第30章“瀆職犯罪”中，上述條文就受賄罪的處罰原則作了以下規(guī)定。

第一，將受賄罪的主體區(qū)分為“公務(wù)員或從事特別公務(wù)的人員”和“法官或仲裁人”，并對后者匹配了更重的法定刑。

第二，將受賄罪的行為區(qū)分為受賄不枉法行為（第331條）和受賄枉法行為（第332條），并對后者匹配了更重的法定刑，究其原因，一般認(rèn)為前者僅僅侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，后者不僅侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，還侵犯了職務(wù)行為的公正性，由此刑法學(xué)界一般將前者稱為一般受賄，將后者稱為加重受賄。

第三，明確了受賄罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，其僅僅限于受賄枉法情形，不包括受賄不枉法情形，根據(jù)第335條的規(guī)定，具有下列情形之一的，一般認(rèn)為屬于受賄罪的情節(jié)特別嚴(yán)重：（1）行為所涉及之利益巨大的;（2）行為人繼續(xù)索要并接受利益，將來足以違反其職責(zé)的;（3）行為人以此為職業(yè)或作為為繼續(xù)實(shí)施此等犯罪而成立的犯罪集團(tuán)成員犯此罪的。

第四，從法定刑設(shè)置上看，（1）公務(wù)員或從事特別公務(wù)的人員受賄不枉法的，法定刑為3年以下自由刑或罰金;受賄枉法的，法定刑為6個(gè)月以上5年以下自由刑或罰金，情節(jié)較輕的，為3年以下自由刑或罰金;未遂的，亦應(yīng)處罰，情節(jié)特別嚴(yán)重的，為1年以上10年以下自由刑。（2）法官或仲裁人受賄不枉法的，法定刑為5年以下自由刑或罰金;未遂的，亦應(yīng)處罰;受賄枉法的，法定刑為1年以上10年以下自由刑，情節(jié)較輕的，為6個(gè)月以上5年以下自由刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，為3年以上15年以下自由刑。

除此之外，德國刑法第338條規(guī)定，如果行為人以受賄枉法為職業(yè)或作為為繼續(xù)實(shí)施受賄枉法行為而成立的犯罪集團(tuán)成員犯受賄枉法行為的，可以將用于違法行為或因違法行為而獲得的特定物予以充公。第358條規(guī)定，因受賄枉法被判處6個(gè)月以上自由刑的，法院可以剝奪行為人擔(dān)任公職的資格。

德國刑法對受賄罪的規(guī)定可謂特色鮮明、嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)密。

其一，從主體上對受賄罪予以區(qū)分，在相同情形下，對法官和仲裁人配置了更重的法定刑，這體現(xiàn)了德國對司法公正的重視，對司法腐敗的嚴(yán)厲打擊態(tài)度。

其二，尤其重視從行為方式上對受賄罪予以區(qū)分，將受賄行為區(qū)分為受賄不枉法和受賄枉法兩種，對前者只配置最高刑，對后者不僅配置最高刑，還配置最低刑，后者可能構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重的受賄罪，也有可能被判處充公、剝奪擔(dān)任公職的處罰，這都體現(xiàn)了對受賄枉法行為嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，有助于罪刑均衡原則的實(shí)現(xiàn)。

其三，明確了受賄罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，有助于法官的裁判和量刑。

其四，構(gòu)罪與否以及刑罰輕重與數(shù)額沒有任何關(guān)系，從理論上講，即使收受1歐元的賄賂，也有可能被追究刑事責(zé)任。

其五，法定刑配置較為輕緩。德國刑法廢除了死刑，保留了無期徒刑，其自由刑上限為15年，受賄罪并未配置無期徒刑，自由刑最低為1個(gè)月，最高為15年，也并未針對所有情形配置罰金，同時(shí)僅僅針對特定情形規(guī)定了充公和剝奪公職。

應(yīng)該看到，德國刑法有關(guān)規(guī)定對我國不無借鑒作用。而我國本次提交全國人大常委會(huì)討論的《刑法修正案（九）草案》與現(xiàn)行刑法規(guī)定相比較，最大的變化是將現(xiàn)行規(guī)定的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)修改為“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)”、“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”、“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”并配置輕重不等的法定刑，與現(xiàn)行規(guī)定相比較，自然有其進(jìn)步意義，但卻仍然將數(shù)額作為量刑的主要根據(jù)。

其實(shí)，從理論上分析，即使接受1元的賄賂，也侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，反腐應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“露頭即打”的原則。同時(shí)，籠統(tǒng)以“情節(jié)”作為區(qū)分法定刑幅度的標(biāo)準(zhǔn)，可能還是需要日后通過司法解釋明確其實(shí)際的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，德國刑法典中區(qū)分主體、區(qū)分行為方式、不以數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)以及明確“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定無疑具有相當(dāng)科學(xué)性，值得借鑒。

（摘自《法制日報(bào)》）